Sentencia Civil Nº 397/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 431/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00397/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 431/2015-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A Coruña, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de procedimiento ordinarionúm. 308/2014, procedentes del juzgado de primera instancianúm. 4 de Ferrol, a los que ha correspondido el Rollo RPLnúm. 431/2015, en los que es parte como apelante, la demandada, ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., con número de identificación fiscal A 28007748, con domicilio en Madrid, Paseo Castellana, núm. 39, representada por el procurador don Eduardo-Luis Fariñas Sobrino, bajo la dirección del abogado don Roberto Botana Castro; y siendo parte como apelada- impugnante, la demandante, DOÑA Raquel , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en c/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 , Ferrol, DOÑA Ascension , provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en CALLE000 , NUM004 - NUM005 , Ferrol y DOÑA Graciela , provista del documento nacional de identidad nº NUM006 , con domicilio en CALLE001 , NUM007 , Valdoviño, representadas por el procurador don José-Luis Seoane Tojo, bajo la dirección del abogado don David Seoane Tojo; versando los autos sobre reclamación de cantidad de indemnización por fallecimiento y lesiones en accidente de tráfico.

Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha once de mayo de dos mil quince, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-juez del juzgado de primera instancia núm. 4 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por doña Graciela , doña Raquel y doña Ascension frente a la entidad de seguros ALLIANZ S.A. y:

1º/ Declaro que la indemnización correspondiente por el accidente ocurrido el día 19/11/2010, en el que resultó fallecido don Jesús Ángel y lesionada doña Graciela , asciende a:

a) Por el fallecimiento de don Jesús Ángel ,

I) 63.405,73 euros a favor de la esposa.

II) 7.045,08 euros a favor de cada hija.

III) 4.631,58 euros de gastos de sepelio.

b) A favor de doña Graciela ,

I) Por días de curación, con un factor de corrección del 10%, la cantidad de: 37.617 euros.

II) Por 20 puntos de secuelas y 14 de perjuicio estético, sin factor de corrección, 24.409,64 euros.

III) Por gastos 20.318,94 euros.

2º/ De dichas cantidades la entidad ha procedido a realizar la entidad de seguros los siguientes ingresos:

(1) Consignación de 1/6/2011 en atención al fallecimiento por importe de 24.217, 25 euros.

(2) A favor de la lesionada ha ingresado 4000 euros el 1/1/2011; 10.000 euros el 1/6/2011 y 20.538,17 euros el 12/3/2012.

3º/ La entidad demandada se ha hecho acreedora de la imposición de los intereses penitenciales del artículo 20 Ley de Contrato de Seguro , salvo para los gastos por importe de 20.318,94 euros, que devengarán intereses del artículo 20 Ley de Contrato de Seguro pero desde la presentación de la demanda el día 11/4/2014.

Las consignaciones parciales enervarán el pago parcial de intereses, debiendo computarse en primer lugar a los intereses devengados y, en su caso, al principal.

4º/ Condeno a la entidad de seguros a estar y pasar por la anterior declaración condenándola al pago de las cantidades que faltan por abonar.

5º/ No ha lugar a realizar condena en costas'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Allianz Seguros y Reaseguros, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Fariñas Sobrino.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 8 de octubre de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por personado y parte al Procurador Sr. Fariñas Sobrino, en nombre y representación de la entidad Allianz, S.A., en calidad de apelante; y se tiene por personado y parte al Procurador Sr. Seoane Tojo, en nombre y representación de doña Raquel , doña Ascension y doña Graciela , en calidad de apeladas-impugnantes. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalar para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 30 de octubre de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de diciembre del año en curso.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de Allianz Seguros y Reaseguros, S.A.

PRIMERO.- Se combate la resolución recurrida por entender que la misma ha incurrido en error en la interpretación de las pruebas practicadas, así como en infracción del art. 1902 del Código Civil y del art. 123 RGCVASV, puesto que considera que en el caso presente existe culpa exclusiva de ambas víctimas; se vulnera la doctrina sobre concurrencia de culpas; se impugna la resolución en cuanto al tiempo de incapacidad; por infracción del artículo 1173 del Código Civil ; por estimación extra petita de la aplicación del art. 1173 del Código Civil ; se solicita revocar la sentencia apelada dictando otra acogiendo las pretensiones de la recurrente con imposición de costas a la parte contraria; se opone la parte contraria al tiempo que impugna la resolución de instancia solicitando se aconsejan las pretensiones de la impugnación, con imposición de costas a la contraria.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo expuesto en primer lugar el recurso no puede prosperar toda vez que sería hacer prevalecer el criterio particular y subjetivo sobre el objetivo que lleva a cabo el juez de instancia.

Del conjunto de pruebas practicadas en los autos (atestado de la Guardia Civil, informes médicos ...) ha quedado probado con claridad que el lamentable suceso ocurrido en el que han intervenido 2 peatones, resulta que éste tuvo lugar por las siguientes circunstancias: por lo que respecta al fallecido, se da por probado que caminaba por la calzada por la que venía circulando el vehículo, vestía ropa oscura sin portar ningún objeto reflectante que avisara de su presencia, al tiempo se cubría con un paraguas negro, que quedó empotrado en el coche en el extremo izquierdo del parabrisas demuestra asimismo el lugar por el que circulaba, y por otra parte el vehículo se ha demostrado que circulaba a excesiva velocidad, dada las circunstancias climatológicas adversas y las características de la vía, lo que nos conduce a apreciar una concurrencia de culpas que se traduce en una minoración de la indemnización que por muerte a sus herederos le corresponde, así lo ha tenido en cuenta la sentencia apelada que por compartirse en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

Del mismo conjunto probatorio y al igual que la sentencia apelada, a solución distinta se llega respecto a la peatón-lesionada, que caminaba delante del otro peatón fallecido portando un objeto reflectante y por fuera de la calzada resultando no obstante alcanzada puesto que el vehículo en ese momento que ya había alcanzado al otro peatón circulaba sobre la línea de la calzada siendo deslumbrado al tiempo por otro vehículo que se aproximaba circulando en dirección contraria; en este caso no se puede apreciar concurrencia de culpas ni mucho menos culpa exclusiva de la víctima.

En consecuencia se considera ajustada la suma indemnizatoria concedida a los herederos del fallecido por aplicación del Baremo del 2010, el que determina la suma de a)79.255,16 cuando la edad de la víctima se encuentre entre 66 a 80 años, suma a la que habrá que descontar un 20% esto es 15.851,32, la suma final asciende a 63.405,73 €para la esposa; para cada hija 7.045,08 €(resultando de restar a 8.806,35, el 20% que asciende a 1.761,27); y c) 4.631,58 € por gastos de sepelio.

TERCERO.- Se muestra disconformidad con la resolución apelada en cuanto al período concedido como días no impeditivos correspondientes al tiempo que transcurrió entre la primera y segunda intervención en total 268 días, pues al decir de la Aseguradora-recurrente, en dicho período de tiempo no se prestó atención médica, es un tiempo de espera que no tiene tratamiento curativo, solo una expectativa de consolidación; si bien ha quedado probado que la lesionada tuvo que volver a ser operada al no haber quedado consolidada la fractura de tibia sufrida, debiendo computarse como días de curación no impeditivos tal y como refiere la sentencia apelada (680 días de curación; 39 días de hospitalización; 412 días impeditivos y 268 no impeditivos); siguiendo para ello el criterio del perito judicial especialista en traumatología, extremo que debe ser por tanto desestimado.

CUARTO.-Se combate asimismo la resolución apelada por vulnerar el artículo 1173 del Código Civil , por estimación extra petita en su aplicación al no haber sido solicitado por la parte y haber sido aplicado de oficio, el cual determina que 'si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses' habiéndose seguido en la resolución apelada el contenido de dicho precepto, la causa alegada en el recurso no puede ser estimada.

Resultando de aplicación el art. 20 de la L.C.S ., puesto que si bien la Aseguradora demandada llevó a cabo unas consignaciones, incluso en el proceso penal la cual fue declarada insuficiente, no queda excluida del pago de dichos intereses puesto que estaba clara la responsabilidad en que dicha parte había incurrido y sin que la cantidad consignada pudiera ser considerada ajustada al caso presente, teniendo la misma datos bastantes para realizar el cálculo, pues sería entonces suficiente que las Aseguradoras llevasen a cabo una consignación por cantidad mínima para con ello evitar el pago de intereses, lo cual generaría un perjuicio en el patrimonio de la víctima del accidente; extremo que debe ser asimismo desestimado.

Impugnación a la sentencia realizada por la representación de Dña. Graciela y Dña. Raquel y Dña. Ascension .

QUINTO.-Sostiene la impugnante la falta de concurrencia de culpas entre el peatón fallecido. Si bien, tal extremo no puede ser acogido, puesto que y tal como se ha razonado en apartados anteriores, se le reconoce un 20% de culpa en la causación de los hechos; ha quedado probado en los autos que el peatón fallecido caminaba por la vía sin portar objeto alguno reflectante para avisar de su presencia, aparte de que lo hacía no muy cercano al borde de la calzada, prueba de ello es que como figura en el atestado levantado con ocasión de los hechos, sus botas no presentaban resto de tierra ni hierba (al contrario que la de la peatón) lo que evidencia que no caminaba por el arcén, lo que justifica el que se le atribuya un 20% de culpa, apreciando por tanto concurrencia de culpas con la del conductor, el que como ha quedado manifestado en los apartados anteriores circulaba con su vehículo a velocidad excesiva dadas las circunstancias del lugar y las condiciones atmosféricas adversas (día lluvioso, poca visibilidad ...).

En cuanto a la incapacidad temporal dicho extremo ha quedado resuelto al analizar el recurso de apelación interpuesto, al que nos remitimos.

Respecto a las secuelas solicita el aquí impugnante se recojan las mencionadas como tales en el informe médico emitido por el Forense, que según el fundamento jurídico segundo se aceptan las mencionadas en dicho informe y sin embargo por error se computan en 20 puntos cuando dicho informe los valora en 24 como en él expone:

DESCRIPCIÓN DE LA SECUELA PUNTUACIÓN

Cap 1: cabeza: cráneo y encéfalo: Síndromes psiquiátricos: Agravación o desestabilización de otros trastornos mentales (1-10) 5

Cap 2: Tronco: Tórax: Sistema óseo: Fractura de costillas/esternón con neuralgias intercostales esporádicas y/o persistentes (1- 6) 2

Cap 2: Tronco: Columna vertebral y Pelvis: Fractura acuñamiento anterior/aplastamiento: Menos de 50% de la altura de la vértebra (lumbar) (1-10) 3

Cap 4: Extremidad superior y cintura escapular: Codo: Artrosis postraumática y/o codo doloroso (codo izquierdo)(1-5) 4

Cap 5: Extremidad inferior y Cadera: Rodilla: Gonalgia postraumática inespecífica/agravación de una artrosis previa (rodilla izquierda) (1-5) 2

Cap 5: Extremidad inferior y Cadera: Rodilla: Artrosis postraumática (rodilla derecha) (1-10) 4

Cap 5: Extremidad inferior y Cadera: Pierna: Material de osteosíntesis (pierna derecha) (1-6) 4

extremo que bien pudo ser solicitado por medio de aclaración, y al no haberlo hecho dicho extremo ha de ser aquí examinado manteniendo la valoración dada en cuanto al perjuicio estético de 14 puntos.

Se reitera la petición del 10% por perjuicio económico por las secuelas que no ha sido concedido en la sentencia apelada. Pues bien, la valoración de éstas habrán de realizarse en la fecha en que se produce el accidente y en el caso presente la lesionada en tales fechas aún no se había jubilado, siendo para ello suficiente con que se encuentre en edad laboral aún cuando no justifique ingresos (trabajadora autónoma en el régimen agrario); en este extremo la impugnación ha de ser estimada.

Por tanto, el total de los puntos es de 24 que por aplicación del baremo del 2012 la indemnización por tal concepto asciende a la suma de: 24.618,48 € (resultante de aplicar a cada punto el valor de 1025,77 €) a cuya cifra habrá que sumar el 10% del factor de corrección, esto es, 2.461,85 €, el total es de 27.080,33 €; como por ello el juez de instancia había concedido únicamente 24.409,64 €, restan de la indemnización 2.680,69 € que en esta alzada se le reconocen.

El factor de corrección por perjuicios económicos de la tabla IV no se aplican al perjuicio estético. No ha de aplicarse factor de corrección alguno a la indemnización del perjuicio estético, ya que tales factores de corrección únicamente están previstos para las indemnizaciones por muerte (tabla II), lesiones permanentes (tabla IV) o incapacidad temporal (tabla V), siendo así que la regla novena establece que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, en caso de que resulte para la realización de dichas actividades. La edad y el sexo de la persona lesionada no influyen en la calificación del perjuicio estético (regla octava), y los conceptos que generan factores de corrección propios de la incapacidad permanente hay que vincularlos a esta situación y no al perjuicio estético, que sólo indirectamente determinará su aplicación cuando comporte incapacidad [ T.S. 15 de julio de 2013 (Roj: STS 3870/2013, recurso 761/2011 ) y 12 de julio de 2013 (Roj: STS 3867/2013, recurso 364/2011 )].

Por último se impugna la sentencia solamente en lo referente a intereses (fundamento jurídico cuarto) del apartado de los gastos que se cifran en 20.318,94 €, pues el juzgador 'a quo' entiende que éstos devengarán intereses del artículo 20 de la L.C.S . desde la presentación de la demanda, solicitando el impugnante que se computen desde la fecha del accidente hasta su completo pago, como el resto de los conceptos reclamados en la demanda.

Dicho extremo debe ser estimado toda vez que la Aseguradora tenía conocimiento del resultado del accidente en el que intervino su asegurado, que por sus consecuencias inevitablemente de antemano se sabía que originaría unos gastos, sin que conste que se llevase a cabo una consignación por tal concepto y la hecha como se ha puesto de manifiesto era totalmente insuficiente, lo que justifica que los intereses se computen desde la fecha misma del accidente, por lo que, en este extremo el recurso ha de ser estimado.

En cuanto al reconocimiento de incapacidad total o parcial, no cabe su estimación al no ser apreciada ni por el médico forense ni por el perito judicial tal y como reflejan en sus informes.

SEXTO.-En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado y estimada en parte la impugnación, por lo que, las costas derivadas del recurso han de ser impuestas al recurrente y sin hacer expresa imposición en cuanto a las causadas con la impugnación ( art. 394 y 398 LEC .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación y estimación parcial de la impugnación efectuada contra la sentencia dictada en fecha 11-mayo-2015, por el juzgado de 1ª instancia nº 4 de Ferrol , resolviendo el juicio ordinario nº 308/14, debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución en el sentido de incrementar la indemnización concedida en la sentencia de instancia en 2.680,69 € (por los razonamientos expuestos en la fundamentación jurídica quinta), debiéndose aplicar asimismo el interés del 20% del artículo 20 L.C.S . a los gastos reconocidos por importe de 20.318,94 € desde la fecha del accidente; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; con imposición de las costas causadas por el recurso de apelación al apelante y sin hacer expresa imposición en cuanto a las causadas con la impugnación.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.