Sentencia CIVIL Nº 397/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 274/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
CURSO: APELACIÓN CIVIL 274/2018
Proc. Origen: Juicio Ordinario 876/2016
Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 1 de La Palma del Condado
Apelante: Edificaciones sobre suelos y terrenos Carrasco, S.L. y otros
Apelado: Banco Popular Español, S.A.
SENTENCIA Nº 397
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE. D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
MAGISTRADOS: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a trece de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
876/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de La Palma del Condado, en virtud de recurso de apelación
contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por la mercantil Edificaciones sobre Suelos y Terrenos
Carrasco SL, D. Pablo Jesús y Dª . Alicia , representados por el Procurador sr. Ordónez Soto y defendidos
por el Letrado sr. Jiménez Portero; siendo parte apelada el Banco Popular Español S.A., representado por el
Procurador sr. González Linares, asistidos por el Letrado sr. Aragón Sánchez.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador González Linares, en nombre y representación de la entidad Banco Popular Español, contra Edificaciones sobre suelos y terrenos Carrasco S.L., Pablo Jesús y Alicia , condenando a éstos solidariamente a abonar a aquélla 16.763'97 euros más los intereses previstos en el fundamento cuarto y las costas procesales.'.

3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. A). Se recurre la sentencia estimatoria de la demanda por la parte demandada, solicitando que se revoque la misma absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, en base a los siguientes alegatos: Previo: Se suscribe contrato de póliza de crédito entre la mercantil actora y demandada el 04/03/2014, con un límite máximo de 14.500 euros, a fin de saldar descubiertos en otros contratos suscritos entre las partes. La sentencia estima la demanda con absoluta falta de prueba sobre la aplicación de las cantidades que reclama, al haber destinado el importe a cuotas futuras de tales productos y a regularizar descubiertos de operaciones ajenas.

1º. La apelante muestra disconformidad con la sentencia, pues recoge que el crédito era para saldar deudas de la entidad demandada contraídas en otros contratos, así como que las obligaciones de la póliza quedarían garantizadas con la hipoteca de máximo formalizada entre las partes el 22/12/2011, actualmente en ejecución en el Juzgado nº 3 de La Palma, con nº 1073, al igual que otro de ejecución de la misma clase con escritura de 2010, que al parecer se abonó su descubierto con la póliza base de la reclamación de este proceso.

Los pagos entiende la juzgadora que se justifican con la documental aportada por el Banco de fecha 07/04/2017, considerando la recurrente que no existe prueba cierta de tales abonos.

2º. La resolución apelada es incongruente, pues reconoce la existencia de los procesos de ejecución hipotecaria, y la garantía de la hipoteca de máximo respecto del contrato de préstamo cuyo saldo negativo se reclama y por otro lado nada valora sobre la excepción de litispendencia que se alegó en el plenario, entiende que se reclama lo aquí pedido en el otro procedimiento de hipoteca de máximo, además de no haberse dado al dinero del préstamo el destino pactado.

La prueba personal del representante legal de la entidad fue evasiva, se solicitó se diera por confesa a la actora y nada de ello se dice en la sentencia. Añade que incurrió en contradicciones, desconocía el antecedente de la operación y si se había destinado parte del préstamo a adeudos futuros.

No es cierto que no se alegase y probase nada en contra de lo mantenido por el Banco.

El Banco no destinó el dinero del préstamo a lo pactado, incluso lo aplicó a un descubierto de los avalistas, cuando el préstamo era para la entidad mercantil, sin que haya orden escrita de ello y a pesar de ello la sentencia nada excluye. Además de no dar explicación sobre que el saldo dispuesto no llegó al límite y que se había hecho con todo el dinero aplicado a saldar deudas de la demandada.

3º. Incongruencia omisiva de la sentencia que no entre a valorar la nulidad de posibles cláusulas del contrato base de la reclamación, en base a la mala fe de la entidad de crédito y de la consiguiente abusividad de determinados pactos relativos a los intereses moratorios y comisiones.

4º. No procede la condena en costas a la parte demandada dado que el asunto suscita dudas de hecho y de derecho que merecen la no imposición.

5º. Abierto el rollo de apelación que fue registrado con el número arriba indicado, se nombró Magistrado Ponente y la Sala que debía resolver el recurso, quedando fijada la deliberación para el día 20/06/2018. Pues bien en esta tesitura presenta la parte apelante escrito del que consta traslado a la contraria mediante Lexnet, por el que solicita la suspensión de la resolución del recurso hasta tanto resuelva el TJUE cuestión prejudicial interpuesta por el TS mediante auto de 08/02/2017, sobre declaración de abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado y sus efectos en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. A la vista de lo cual se dicta resolución por la Sala dando traslado a la parte contraria por cinco días a fin de que alegase lo que a su derecho conviniera en relación a la suspensión solicitada.

La parte apelada presentó escrito en el plazo concedido oponiéndose a la suspensión solicitada de contrario.

B). Frente a ello la parte apelada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia por sus fundamentos.

La entrega de cantidades quedó acreditada con el escrito de abril de 2017 y documentación acompañada al mismo, cantidades que no han sido reintegradas, para lo que estaba facultado el Banco por las cláusulas quinta y sexta del contrato.

No existe litispendencia, cuestión resuelta por auto, no hay reclamación alguna de este contrato en los préstamos hipotecarios, como se ha acreditado, sin que la parte contraria haya acreditado lo contrario.

Tampoco ha probado la falta de veracidad de los traspasos, no teniendo el testigo datos contables sobre ello al no dedicarse a tal menester en la oficina bancaria, de ahí que no tuviese un conocimiento exhaustivo de tales datos.

No procede declarar la abusividad de las cláusulas del contrato base de la reclamación dado que solamente podría plantearse dicha cuestión cuando los clientes del Banco tuviesen la consideración de consumidores, lo que no concurre en este caso, dado que la prestataria es una sociedad mercantil siendo la finalidad del préstamo empresarial y los codemandados restantes son fiadores solidarios, representante legal y socios de la misma, por lo tanto no puede abordarse la nulidad de las cláusulas del contrato desde esa perspectiva.

Por último y en cuanto a la condena en costas procede que se mantenga la misma en base a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC.



SEGUNDO.- En cuanto a la suspensión de la resolución del recurso por la prejudicialidad alegada por la parte apelante en el sentido que se recoge en el Fundamento de Derecho anterior, hemos de partir de que se dictó sentencia estimatoria de la demanda presentada por el Banco.

En cuanto a la prejudicialidad civil establece el art. 43 de la LEC, que 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.' El TJCE tiene dicho desde hace tiempo en Nota de 11/06/2005, luego modificada por la de 05/12/2009 sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales, que el momento idóneo para interponerlas es el referido en los puntos 18 y 19 del mentado documento, recogiendo el punto 25 que los efectos de la suspensión que pueda acordarse en el órgano judicial nacional se circunscriben al procedimiento en el que se acuerda hasta el que el TJ se pronuncie.

Por otra parte la Recomendación del TJCE 2012/C 338/01 (DO L 265 de 29.9.2012, p. 1), reemplaza a la nota informativa antes citada sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales (DO C 160 de 28.5.2011, p. 1), y tiene por objeto recoger las innovaciones introducidas por el Reglamento del Tribunal que puedan incidir tanto en el propio principio de la remisión de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia como en las modalidades de tales remisiones, pronunciándose en parecidos términos a la nota referida tanto a lo relativo al momento del planteamiento de la cuestión prejudicial, como a los efectos que produce, así recoge, sobre lo primero, en los puntos 18 y 19 que 'El momento adecuado para plantear una cuestión prejudicial 18. El órgano jurisdiccional nacional puede remitir al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial tan pronto como estime que, para poder emitir su fallo, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión. En efecto, el órgano jurisdiccional nacional es el mejor situado para apreciar la fase del procedimiento en que procede remitir tal petición.

19. Es preferible, no obstante, que la decisión de plantear una cuestión prejudicial se adopte en una fase del procedimiento nacional en la que el órgano jurisdiccional remitente esté en condiciones de definir el marco jurídico y fáctico del asunto, para que el Tribunal de Justicia disponga de todos los elementos necesarios para comprobar, en su caso, que el Derecho de la Unión es aplicable al litigio principal. También puede resultar deseable para la recta administración de la justicia que la cuestión prejudicial se plantee después de un debate contradictorio'.

En cuanto a lo segundo, esto es, a los efectos de la presentación de la CP en el TJ, mantiene la Recomendación en el punto 29 que 'Efectos de la remisión prejudicial en el procedimiento nacional 29. Aunque el órgano jurisdiccional nacional seguirá siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente en el caso de haberse planteado una cuestión de validez (véase el punto 17), la presentación de una petición de decisión prejudicial lleva consigo, no obstante, la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie.' Nuestro TS ya se ha pronunciado sobre la no procedencia de la suspensión de un proceso civil por planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJCE en procedimiento distinto, así podemos citar la sentencia de 13/06/2013 cuando recoge que: '...Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 'El planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie' , pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el motivo debe ser rechazado.' La STS de 20 de septiembre de 2011 razona en parecidos términos sobre el particular que nos ocupa razonando que: '...El artículo 16 del mencionado Reglamento contempla - bajo el epígrafe ' aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia' - la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales suspendan la tramitación de los procedimientos que ante ellos se tramiten cuando deban adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con alguna de la Comisión prevista en procedimientos que dicho órgano ya haya incoado. No se refiere, sin embargo, a la suspensión de un proceso por haberse planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial pendiente de decisión - sobre ello, nuestra sentencia 382/2011, de 13 de junio -.

El artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy 267 del de Funcionamiento de la Unión Europea - no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea 'res iudicanda'. Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de 6 de octubre de 1982 ( C-283/81) 'a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna'.

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto.' Con esta perspectiva y teniendo en cuenta lo dispuesto en la Recomendación citada y la doctrina jurisprudencial que se cita, entendemos que son de plena aplicación al caso que nos ocupa, por lo que en consecuencia y como viene manteniendo de manera reiterada esta Sala en casos similiares al presente, debe desestimarse la petición de suspensión del recurso hasta tanto se resuelva la cuestión prejudicial interpuesta en el TS, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, pues no tiene relación con el presente proceso, en el que ni siquiera se debate la nulidad de una cláusula como la referida.



TERCERO.- Las partes no cuestionan que suscribieron una póliza de contrato de cuenta de crédito nº NUM002 el pasado día 04/03/2014, con vencimiento el 04/12/2014, con un límite de crédito de 14.500 euros, siendo prestataria la mercantil Edificaciones sobre Suelos y Terrenos Carrasco SL, interviniendo en la firma su representante legal y administrador único D. Pablo Jesús , que a su vez también intervenía como fiador solidario, junto con su esposa Dª . Alicia , en el mismo carácter de fiadora.

Se introducen en la póliza como cláusulas adicionales que: 'PRIMERA: Para hacer constar que, con la exclusiva finalidad de facilitar a la parte prestataria el cumplimiento de sus obligaciones económicas contraídas en otros contratos anteriores, se concede esta nueva operación. SEGUNDA: Igualmente, es voluntad de la prestataria que las obligaciones dimanantes de esta nueva póliza de cuanta de crédito queden especialmente garantizadas por la hipoteca de máximo formalizada el día 22 de diciembre de 2011 ante el Notario de Almonte Doña María de los Reyes Sánchez Blanco, al nº 1409 de su protocolo y contabilizada bajo el nº 156-11.

TERCERA: En todo lo demás permanece inalterable el contrato de esta póliza.' La referida póliza se intervino por la Notario de Almonte Dª María de los Reyes Sánchez Blanco.

Dicho esto y en cuanto a que nada se resuelve por el Juzgado de instancia sobre la litispendencia alegada en su momento entre este procedimiento y la ejecución hipotecaria de máximo seguida en el Juzgado nº 3 de La Palma, al entender que forma parte de lo debido en dicha ejecución lo que se esta reclamando a su vez en este procedimiento. Pues bien no podemos estar de acuerdo con dicha afirmación dado que la juzgadora de primera instancia resolvió al excepción de litispendencia en sentido negativo en auto de 16/06/2016, al entender que no tenían relación dichos procedimientos, al no reclamarse en el hipotecario lo que objeto del que ahora nos ocupa, lo que debe mantenerse a la vista de la documentación aportada de dicha ejecución en la que se hace constar en la escritura de préstamo hipotecario de máximo (hasta 80.000 euros) de 22/12/2011, que la cantidad reclamada en la ejecución de la hipoteca de máximo se refiere a la cuenta especial de crédito vinculada al mismo nº NUM000 y a la póliza nº NUM001 , realizando la liquidación el Banco acreedor en relación al saldo deudor que presente dicha cuenta designada en la escritura, como establece, el art. 153 de la LH, por lo que ninguna reclamación se ha hecho en dicho proceso de ejecución, como mantiene la sentencia, respecto de la póliza de crédito base de la reclamación que nos ocupa en este juicio ordinario, proveniente de monitorio, pues la cuenta de crédito cuyo saldo negativo se reclama aquí es la nº NUM002 , distinta a la de hipoteca de máximo.

Por lo tanto este alegado debe ser desestimado.



CUARTO.- También sostiene el recurso que no se resuelve en sentencia sobre la alegada posible abusividad de cláusulas abusivas del contrato base de la reclamación que nos ocupa, refiriendo en el recurso la de los intereses de demora y la de comisiones.

Es cierto que dicha alegación consta efectuada en la contestación a la demanda y que la sentencia no entra expresamente a examinarla, quizás porque es sabido que no puede plantearse la nulidad por abusividad de cláusulas contractuales realizadas en contratos basados en condiciones generales cuando solamente intervienen profesionales, como aquí ocurre, y la finalidad del contrato está relacionada, como aquí también sucede, con la actividad empresarial, pues la finalidad según el contrato es subvenir a descubiertos habidos en otros contratos de la prestataria una mercantil, siendo la obligación de pago como prestamista de la sociedad limitada ya mencionada, debiendo entenderse que solamente puede abordarse la abusividad de cláusulas contenidas en contratos basados en tales condiciones generales, cuando se realizan entre profesional y consumidor y este se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.

La abusividad se determina realizando un doble control el de incorporación y el transparencia real o de contenido de la cláusula. Pues bien, el control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores, y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; y el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores.

La cláusula interés moratorio y la de comisiones cuya nulidad por abusividad se pretende integran el concepto de condición general de la contratación a los efectos del artículo 1 de la LCGC, puesto que fueron previamente redactadas por la entidad financiera, sin que la prestataria haya podido influir en su existencia, por más que la haya podido conocer, pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art.

6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. En el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario (como ocurre en el caso de autos), sólo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, y en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor (lo que no es el caso de autos), es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

En la línea expuesta, se ha pronunciado el TS en numerosas sentencias, pudiendo citar por su claridad la sentencia de 3 de junio de 2016, que han seguido numerosas Audiencias Provinciales pudiendo citar entre otras, las sentencias de 20 de julio de 2016 de la Sec, 5ª de la AP de Zaragoza (ROJ: SAP Z 1234/2016), de 1 de septiembre de 2016 de la Sec. 1 de la AP de Lugo (ROJ: SAP LU 508/2016) y de 5 de septiembre de 2016 de la Sec. 3 de la AP de Valladolid (ROJ: SAP VA 837/2016).

Aplicando tal doctrina al caso de autos, y partiendo de que la prestataria no tiene la consideración de consumidora, por lo que resulta improcedente el control de transparencia cualificado, no se puede concluir que las cláusulas mencionadas deban declararse nulas por infringir los artículos 5.5 y 7 de la LGCC, pues no se aprecia que concurran los parámetros exigidos para expulsar las controvertidas clausulas del contrato por suponer un desequilibrio de la posición contractual del adherente. Y ello por las siguientes consideraciones: Las cláusulas referidas de la póliza de préstamo suscrita entre las partes en marzo de 2014 en Almonte con intervención notarial, están redactadas de una forma clara y comprensible, se encuentra recogidas en el clausulado y de manera más gráfica en el apartado de condiciones de la liquidación.

Por tanto, dado que no es aplicable la legislación protectora de consumidores, no habiéndose infringido en principio ninguna norma imperativa, ni prohibitiva que determine su nulidad, estando redactadas de forma clara y comprensible las cláusulas referidas y que la prestataria pudo conocer y examinar las mismas antes de la firma del contrato y por tanto negociarlas y aceptarlas con pleno conocimiento de su contenido y alcance, no procede declarar la nulidad por abusivas de las referidas clausulas.

Tampoco puede aplicarse de manera separada a los fiadores como personas físicas la condición de consumidores en el contrato de crédito que nos ocupa, ya que es doctrina de este Tribunal que cuando existe una relación estrecha y relevante entre las personas físicas que aparecen como fiadores con la entidad mercantil que resulta ser prestataria y obligada al pago, no pueden hacer valer su condición de consumidores ya que, en definitiva, actúan como verdaderos empresarios, tal como sucede en este caso, ya que el sr. Pablo Jesús es fiador y administrador único y representante legal de la sociedad mercantil prestataria y la otra fiadora es su esposa, por lo que es claro que tienen relación y vinculación con el negocio de la prestataria.

Ello no es sino aplicación al caso de la interpretación que realiza de esta cuestión el auto del TJUE (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, que extiende la protección de consumidores a quienes resultan ser fiadores o avalistas cuando carecen de relación funcional con la avalada o afianzada, cosa que, por lo razonado, no ocurre en este caso.



QUINTO.- Nos queda por abordar el alegato relativo a que no se ha recibido el dinero que se reclama por la prestataria, por lo tanto que no se ha acreditado que se hayan aplicado las cantidades que se reclaman a otros contratos de la mercantil demandada con el Banco, que se encontraban en descubierto y a deudas futuras de la prestataria desde la contratación de la póliza, añadiendo además se destinó parte de las cantidades que se reclaman a operaciones ajenas a la sociedad deudora, dado que se aplicó en parte a saldar una deuda de los avalistas, en definitiva se mantiene que no se ha dado al dinero prestado el destino pactado.

La sentencia razona de manera pormenorizada como se ha justificado la aplicación de las cantidades dadas a crédito conforme a la póliza suscrita, según se detalla por el Banco en el escrito presentado el 07/04/2017, en el que no solamente se enumeran los contratos destinatarios de las cantidades, sino que además se desglosan los movimientos de los distintos contratos en los que resulta su aplicación y ello se hizo en base a la cláusula quinta del contrato que permite al Banco imputar las cantidades que reciba, para el pago de las obligaciones dimanantes de la póliza base de la reclamación y aplicar libremente los saldos en efectivo titulados en el banco a nombre de la acreditada, es decir, la sociedad prestataria y en su caso los fiadores, para la cancelación total o parcial de sus créditos frente a aquel.

Por lo tanto la imputación del crédito que ha realizado el Banco a las deudas contraídas por la prestataria y una de los fiadores, no se olvide que son administrador único y representante legal de aquella y su esposa, deben considerarse bien realizadas, como recoge la sentencia, lo que debe mantenerse, cuando además el testigo sr. Pedro Miguel , Director de la oficina declaró que cuando se realizó la póliza de cuenta de crédito, la prestataria tenían en descubierto varios contratos, que se estudió con su representante legal la mejor solución para esa situación de insolvencia que mantenía, por ello se suscribió el contrato, sin que se solucionara la situación, dado que el cliente, según declaró siguió sin pagar y se agotó el límite del crédito muy pronto, mantuvo también que los pagos a realizar se negociaron con el cliente, incluso el de la cuenta de los avalistas, de ahí que se recogiera en la póliza la autorización para pagos a favor del Banco a que antes se ha hecho referencia, declaración que nos pareció creíble a la vista de la documental incorporada, fundamentalmente la póliza y el justificante de pagos ya referido. En cuanto al abono realizado del descubierto de una cuenta de los avalistas de la póliza, resulta sintomático que nada se haya dicho desde que se realizó el pago, ni tampoco que se haya hecho intento alguno de devolución a la prestataria, lo que no deja de ser lógico dada la estrecha vinculación que tienen los fiadores con la entidad prestataria.

Por lo tanto debe concluirse que no existe prueba contraria a que los pagos se realizaron conforme a lo pactado.



SEXTO.- Se cuestiona también en el recurso la condena en costas de primera instancia, por entender que no deberían imponerse a la parte demandada en base a las dudas de hecho y derecho que merecen las cuestiones debatidas.

La sentencia recurrida impone las costas a la parte demandada en virtud del principio objetivo del vencimiento en base al art. 394.1 de la LEC, sin que se plantease ninguna cuestión dudosa que hubiera permitido la no condena encostas.

La Sala a la vista de la demanda, contestación y la prueba practicada, no entiende que haya motivos para no mantener la condena en costas que contiene la sentencia, dado que las cuestiones debatidas no suponen dudas en cuanto a los hechos, ni tampoco de derecho teniendo en cuenta la legislación aplicable y la jurisprudencia asentada respecto de las cuestiones que han sido objeto de resolución en el presente procedimiento.

SÉPTIMO.- Por lo expuesto el recurso de apelación debe desestimarse y por consiguiente procede la confirmación de la resolución recurrida.

Las costas de la segunda instancia se imponen a la parte recurrente al haber sido desestimadas sus pretensiones de recursivas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir al haberse desestimado el recurso interpuesto, como permite para estos casos la DA 15ª de la LOPJ., en su apartado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EDIFICACIONES SOBRE SUELOS Y TERRENOS CARRASCO SL, D. Pablo Jesús y Dª . Alicia , contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Palma del Condado en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado y CONFIRMARLA.

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.