Sentencia Civil Nº 398/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 601/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 601/2010-A

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 RUBÍ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 71/2008

S E N T E N C I A Nº 398/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 71/2008 seguidos por el Juzgado Instrucción 5 Rubí.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DOÑA Brigida , representada por el procurador D. LORENA MORENO RUEDA y dirigido por el letrado D. José Luis Piñana Villegas, contra D. Armando , representado por el procurador D. JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG y dirigido por el letrado D. José Tomás; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Begoña Callejas Mas, en la representación procesal que ostenta y , en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Dña. Brigida y D. Armando , contraído el día 20 de junio de 1998 en Barcelona, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, con las siguientes medidas reguladoras:

1.- La guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio , Francisco Javier y Marina, se atribuye a la madre, compartiendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad ambos progenitores que la ejercerán de forma conjunta.

2.- El uso del domicilio familiar sito en PASEO000, nº NUM000 de Valldoreix (Sant Cugat) y del ajuar familiar se atribuye a Doña. Brigida en consideración a su condición de progenitor custodio de los hijos comunes y sin perjuicio de su cómputo a los efectos de liquidación de patrimonio copropiedad de los litigantes.

3.- El régimen de visitas a favor del padre consistirá en el acordado por los progenitores de mutuo acuerdo y, en su defecto, y con carácter subsidiario en:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 en que el padre o persona de la confianza de este los llevará al domicilio materno. Si dicho fin de semana coincidiese con que el viernes es festivo, el padre recogerá a los hijos el jueves anterior a la salida del colegio para devolverlos el domingo , y si dicha circunstancia de festivo se diera en el lunes el padre prolongará el fin de semana hasta ese mismo lunes a las 20:00 horas en que lo entregará en el domicilio materno. La misma regla se aplicará en caso de puentes.

b) Un día intersemanal que a falta de acuerdo será los martes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que el padre o persona de su confianza reintegrará a los menores al domicilio materno.

c) Los días festivos intersemanales (siempre que no formen puente) corresponderán alternativamente a la madre y el padre. En caso de corresponder al padre recogerá a la menor a las 10:00 y la entregará en el domicilio materno a las 20:00 horas.

Para determinar festivos intersemanales y puentes se atenderá al calendario escolar de los menores, excluidas las actividades complementarias no acordadas de mutuo acuerdo.

d) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano y otras que puedan establecerse en el calendario escolar.

- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirá en dos periodos: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas y desde éste hasta el día anterior al siguiente lectivo a las 20:00 horas. La primera mitad corresponderá a la madre en los años pares y la segunda los impares y, al padre la segunda los años pares y la primera los impares.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirá en dos periodos: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y desde éste hasta el día anterior al siguiente lectivo a las 20:00 horas. La primera mitad corresponderá a la madre en los años pares y la segunda los impares y, al padre la segunda los años pares y la primera los impares.

- Las vacaciones escolares de verano se repartirán de la siguiente manera:

Los periodos comprendidos desde que los menores acaben el curso escolar en junio hasta el 30 de junio y desde el 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio del próximo curso escolar a las 20 horas se repartirán alternativamente correspondiendo los años pares a la madre el primer periodo y al padre el segundo siendo a la inversa en los años impares.

Los meses de julio y agosto se repartirán entre los progenitores alternativamente comprendiendo los siguientes periodos: del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 16 de agosto y del 17 al 31 de agosto. Él primer periodo corresponderá al progenitor que no hubiese disfrutado de la compañía de los menores hasta el 30 de junio.

- Análogamente se distribuirán entre los progenitores otros periodos vacacionales escolares que puedan establecerse.

* Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Verano , festivos intersemanales y puentes escolares se suspenderá el régimen de visitas ordinario establecido.

3.- Con la voluntad conforme de los Sres. Armando y Brigida la familia efectuará terapia en el centro que de mutuo acuerdo elijan entre los enumerados en el informe de SATAF en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente requiriéndose a través de la notificación de la presente para que den respuesta expresa en un sentido y otro a dicha elección. Caso de no existir acuerdo se remitirán al CSMA Esquerra-Eixample.

4.- La pensión de alimentos a satisfacer por el padre a los hijos se fija en:

a) Mientras se encuentre pendiente la liquidación del patrimonio familiar la cantidad 300 euros mensuales para cada hijo con más el abono de la mitad de la cuota mensual de la hipoteca que grava la vivienda.

b) A partir del mes en que tenga efectividad a la liquidación patrimonial de los bienes de los cónyuges, 500 euros mensuales para cada hijo.

La cantidad correspondiente deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y será actualizada anualmente conforme al IPC cada primero de enero de manera que la que corresponda una vez liquidado el patrimonio será el resultado de la actualización de la de 500 euros para cada hijo a la fecha de efectividad de la liquidación.

Igualmente el padre se hará cargo de la mitad de los gastos extraordinarios necesarios que no se encuentren cubiertos de otro modo y de los no necesarios asumidos de mutuo acuerdo entre los progenitores

5.- Es procedente estimar la acción de división de los inmuebles descritos en las letras A, B, C y D del hecho noveno de la demanda considerados en su conjunto que, en todo caso, a falta de acuerdo de los progenitores que determine otra cosa (art. 83.1 del Codi de Familia) deberá respetar la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en el lote del haber correspondiente a la madre , siguiendo los criterios establecidos en el art. 552-11 del Codi Civil de Catalunya y especialmente lo previsto en su aparado sexto .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero .- La Sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambos litigantes. La demandante, con una valoración de la prueba, reitera su petición de 1.600 euros al mes de pensión alimenticia para los hijos comunes a cargo del padre y de 1.000 euros mensuales de pensión compensatoria para sí. El demandado apela, solicitando la declaración de prueba ilícita en relación con varios documentos aportados con la demanda y, con una valoración distinta de la prueba, pide para sí la atribución de la custodia de los dos hijos comunes , con potestad parental compartida, el uso del domicilio familiar y su ajuar y una pensión alimenticia para los hijos a cargo de la madre de 300 euros mensuales; subsidiariamente, pide que la pensión alimenticia a su cargo sea de 600 euros al mes , sin relación con la liquidación patrimonial.

El Ministerio Fiscal "se adhiere" parcialmente a ambos recursos, es decir impugna la Sentencia parcialmente en el mismo sentido que los apelantes e interesa que la pensión alimenticia a cargo del padre sea de 1.600 euros mensuales sin sujeción a la liquidación patrimonial.

Segundo .- Con independencia del valor e incidencia que los documentos cuestionados puedan tener sobre la resolución de la presente alzada, debe analizarse si su aportación con la demanda ha sido ilícita, pues el demandado así lo ha pretendido desde su contestación y ha dejado protesta de la desestimación de su recurso en la vista.

Para la decisión de la cuestión debe distinguirse entre los extractos bancarios de una cuenta corriente únicamente a nombre del demandado y los demás documentos. La aportación de los extractos bancarios debe considerarse lícita pues de sus fechas se puede presumir que la demandante tuvo acceso lícito a ellos durante la convivencia y, por los gastos cargados, tenía relevancia en la economía doméstica. Siendo ésta de evidente trascendencia para el pleito, la aportación de los extractos con la demanda ha sido lícita. A distinta conclusión debe llegarse en cuanto a los documentos profesionales (cartas, recibos , reclamaciones escritas, etc.) del demandado, que ejerce como graduado social, sobre distintos clientes en los que no solo constan los honorarios que les reclama , sino distintos aspectos de sus pleitos o situaciones laborales. No se trata de una vulneración a la intimidad de esos terceros, puesto que los datos no son íntimos, sino al libre control de los propios datos personales, la autodeterminación informativa, es decir a su protección de datos personales. El artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 (LOPD ), siguiendo el artículo 7 de la Directiva 95/2046/C.E., prevé que para el tratamiento (la aportación a un pleito lo es) de los datos personales (cualquier información sobre una persona física , aunque no sea íntima o privada) ha de contar con el consentimiento del sujeto o con otra base legal , por ejemplo la reclamación judicial en un proceso civil. La aportación por la demandante no cumple con esa base legal pues su obtención ya vulneró en sí misma la confidencialidad de los datos profesionales de su entonces esposo (suponiendo que los obtuviera durante la convivencia) y su ulterior aportación al pleito, ajeno a los interesados que constan en los documentos, se hace sin su consentimiento y para una finalidad distinta e incompatible con el fin original de su tratamiento, vulnerando también el artículo 4.2 LOPD. A mayor abundamiento, varios de esos documentos revelan datos médicos de los interesados (incapacidad laboral y otros), con lo cual se ha vulnerado también el artículo 7.3 LOPD, que consagra una protección especial para los datos de salud ( Sentencia TJUE de 6 de noviembre de 2003, caso Lindqvist, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/01 ). En virtud de los artículos 283.3 y 287.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) , la aportación de esos documentos ha de declararse ilícita y no deben tenerse en cuenta en esta alzada.

Tercero.- Como cuestión previa de fondo, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el Derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya - CCC-) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Cuarto .- La cuestión nuclear del presente asunto es la atribución de la custodia de los hijos comunes, de 13 el hijo y 11 años la hija. La gran conflictividad de los litigantes ha llevado incluso a involucrar a la menor en una denuncia por pretendida coacción del padre para que se decante por querer estar bajo su custodia. De la propia denuncia se desprende una instrumentalización preocupante de la niña. Tanto ésta como su hermano viven el conflicto de fidelidades en que se han visto involucrados, según describe el informe del SATAF, pero tras oírlos y analizar ese informe y las demás actuaciones, la Sala llega a la conclusión de que lo más beneficioso para ellos es estar bajo la custodia de su padre, con el mismo régimen de relación materno-filial que el hasta ahora vigente con el padre. Como señala la Sentencia apelada , la introducción de una nueva pareja de la madre en la vida familiar de los menores les causa problemas de adaptación que no quieren o pueden llevar a cabo, y la madre no contribuye a ello. El padre, mucho más próximo al niño pero también bien vinculado afectivamente a su hija, está en mejor posición para cuidar del día a día de los menores. El artículo 82.2 del Codi de Família (CF ) y el interés preferente de los menores que impone respetar en la misma línea que los instrumentos supranacionales en esa materia , debe llevar a la atribución de la custodia al padre.

Quinto.- En ausencia de cualquier circunstancia que desvirtúe el criterio preferente del artículo 83.2.a CF, el uso del domicilio familiar y de su ajuar debe ser atribuido al padre, mientras dure la custodia de los menores.

Esa atribución ha de tenerse en cuenta en el momento de la práctica de la división del patrimonio común , dispuesta por la sentencia apelada, como existencia de interés a los efectos del artículo 552.11 CCC . En cualquier caso, la liquidación de la copropiedad debe dejar indemne esa atribución.

Sexto.- Ambos litigantes son copropietarios de diversos bienes inmuebles (vivienda familiar, dos pisos) y una embarcación. Los dos pisos y la embarcación, alquilados, les reportan 1.135 euros al mes en total, que corresponde por mitad a cada uno, con independencia de su abono o reclamación en caso contrario. Dado que han sido adquiridos durante el matrimonio, el nivel de vida de la familia entonces puede calificarse de alto. No constan los otros ingresos de la demandante. Tampoco constan los del demandado , pero su actividad profesional da indicios de ingresos sobrados para atender las necesidades de sus hijos, a las que también ha de contribuir la madre. Teniendo en cuenta los únicos ingresos de ésta probados y sus propias necesidades, entre las que estará la propia vivienda , la pensión alimenticia a su cargo debe fijarse en 300 euros al mes en total, atendido los artículos 259 y 267 CF. La pensión debe quedar sujeta a actualización cada primero de enero, coincidiendo con las actualizaciones de pensiones y retribuciones públicas y privadas.

Además deben regularse los gastos extraordinarios. Deben ser entendidos como aquellos que son necesarios , no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios , sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que , por prudencia y si las circunstancias lo permiten , quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Séptimo.- Queda por analizar la petición de la demandante en cuanto a la pensión compensatoria que pretende. Como señala la Sentencia apelada se da la causa extintiva del artículo 86.1.b CF, que aquí opera como causa de denegación inicial. La relación sentimental de la demandante con un tercero es reconocida por ella misma , si bien niega que se trate de un pareja convivencial. Ciertamente es un concepto indeterminado que, cuando precisamente hay interés en ocultarlo o negarlo, debe basarse en indicios racionales. Entre ellos está la propia manifestación del tercero en una denuncia contra el aquí demandado, pues aunque mencione domicilios distintos habla de la demandante como su pareja de forma clara. La convivencia con los menores también es un indicio importante. La mejor doctrina y jurisprudencia admiten, con la Sala, que la llamada LAT (living apart together ) es suficiente a los efectos del artículo 86.1.b CF. A mayor abundamiento cuando la estancia en el domicilio de uno de los miembros de la pareja es muy frecuente, como es el presente caso.

Octavo .- La estimación de la apelación del demandado, según el artículo 398.2 LEC, supone la ausencia de condena en costas de esa apelación. Por lo que hace a la apelación de la demandante , la pretensión alimenticia ha quedado sin base al cambiar la atribución de la custodia y la pretensión sobre la pensión compensatoria ha sido desestimada por nueva valoración de la prueba indiciaria, lo cual supone dudas de hecho que operan como excepción según el artículo 394.1 L.E.C., por remisión del artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando la apelación interpuesta por Don Armando -parte demandada- y desestimando la interpuesta por Doña Brigida, contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2010 del juzgado de Instrucción nº CINCO de RUBÍ, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer , sobre divorcio, en el que han respectivas partes apeladas con el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Atribuimos la custodia de los dos hijos comunes al padre, con potestad parental compartida.

2) La madre tendrá el mismo régimen de relación con sus hijos que el hasta ahora vigente para el padre.

3) Atribuimos el uso del domicilio familiar y su ajuar al padre mientras dure la custodia de los menores. Esa atribución ha de tenerse en cuenta en el momento de la práctica de la división del patrimonio común, dispuesta por la Sentencia apelada, como existencia de interés a los efectos del artículo 552.11 CCC . En cualquier caso, la liquidación de la copropiedad debe dejar indemne esa atribución.

4) Fijamos una pensión alimenticia para los dos hijos de trescientos (300) euros al mes en total a cargo de la madre, que ingresará, por meses anticipados , dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe y actualizará, sin necesidad de ser requerida a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

5) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos , odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo , que debe incluir la proporción de pago y que , en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Confirmamos la Sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (D.F.16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (D.F.16ª , 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta Sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado , se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.