Sentencia Civil Nº 398/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 380/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00398/2016
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27066 41 1 2012 0001039
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476 /2012
Recurrente: Leonardo
Procurador: MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ
Abogado: VERONICA URREAGA IZA
Recurrido: Nicolas
Procurador: MARIA CONCEPCION RODRIGUEZ MERA
Abogado: PATRICIA PEINO VILLARES
SENTENCIA nº 398/16
Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
Lugo, trece de octubre de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000476 /2012 , procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.2 de
VIVEIRO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2016 , en los que
aparece como parte apelante, D. Leonardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. OTERO
RODRIGUEZ, asistido por el Abogado Sra. URREAGA IZA, y como parte apelada, D. Nicolas , representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. RODRIGUEZ MERA, asistido por el Abogado Sra. PEINO VILLARES,

sobre acción declarativa de dominio, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dña. MARIA INMACULADA
GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 17 de de febrero de 2016, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Leonardo , representado por la Procuradora Sra. Otero Rodríguez y defendida por la Letrada Sra. Urreaga Iza, contra D. Nicolas , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Mera y defendido por la Letrada Sra. Peinó Villares. Procede la condena en costas del demandante, que ha sido recurrido por la parte demandante, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de septiembre de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y
PRIMERO .- La contienda tiene su origen en el ejercicio por parte de D. Leonardo de una acción reivindicatoria y de responsabilidad civil extracontractual frente a D. Nicolas . El demandante manifiesta ser el propietario de una finca, sita en el municipio de O Vicedo, denominada ' DIRECCION000 ' e inscrita en el Registro de la Propiedad, y afirma haber sido desposeído de parte de ella por el demandado, quien llegó incluso a talar unos eucaliptos de su parcela.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda y contra esa decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandante.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso conviene poner de manifiesto lo siguiente: La parte actora presenta como título una escritura pública de donación otorgada por su padre, D. Pedro Antonio , el 12 de noviembre de 1990. En ella se hace constar que dicha finca le pertenece por herencia de su hermana D. Celsa , por testamento otorgado el 19 mayo de 1986, manifestando que dicha causante, D.

Celsa , había adquirido la finca por compra a D. Francisca en escritura otorgada el 6 de febrero de 1964.

La parte demandada refiere que es propietaria de la porción de terreno que se le reclama, que fue adquirida por su padre, D. Carmelo , en documento privado de compraventa de fecha 16 de noviembre de 1951. Esta finca le fue adjudicada a su esposa, D. Mercedes en testamento, y su hijo D. Nicolas la heredó a la muerte de su madre.



TERCERO .- Alega el apelante en su recurso error en la valoración de la prueba, afirmando que dicha valoración se basa exclusivamente en el documento de compraventa otorgado por D. Celsa .

La valoración probatoria no se basa únicamente en el citado documento, aunque su apreciación sea esencial, porque desde el momento en que el demandante ha adquirido la finca por donación de su padre, es necesario, no sólo que exhiba el título de adquisición, sino también que justifique el derecho de quien se la transmitió, y fue precisamente D. Celsa quien adquirió la finca el 6 de febrero de 1964, para posteriormente dejársela en herencia a su hermano D. Pedro Antonio , padre del actor. En la escritura pública de compraventa de 6 de febrero de 1964, D. Celsa adquiere la finca ' DIRECCION000 ' de una superficie de 29 áreas y 46 centiáreas. Si la finca ahora reclamada tiene una superficie de 60 áreas, el actor debería acreditar el derecho de su transmitente en lo que a la superficie restante se refiere. Como esta acreditación no ha tenido lugar, porque si bien el testamento de D. Celsa instituye heredero universal a su hermano D. Pedro Antonio , no contiene relación ni descripción alguna de los bienes hereditarios, hemos de coincidir con la Juez 'a quo' al afirmar que el título de donación no justifica la porción de terreno que se reclama, por lo tanto, falta título de dominio que acredite la titularidad del actor. También coincidimos con ella en que la identificación de la finca realizada por los peritos no contribuye a acreditar el dominio, no sólo porque ambos informes se basan en la certeza de lo que consta en el título presentado por el demandante, que refleja una cabida superior a la que su causante le podía transmitir (hecho desconocido por el perito judicial al elaborar su informe, pues la escritura de compraventa de la finca de 6 de febrero de 1964, fue aportada mediante Diligencia Final), sino también porque afirmaciones de las realizadas en los informes, que el recurrente intenta hacer valer, como puede ser la existencia de un error en el Catastro, realizada por el perito D. Julián , o que la parcela del demandado 'estaría ocupada por otra, en este caso, la correspondiente a la P.C. 535' expresada por el perito judicial, que vendrían a explicar esa diferencia de superficie, se basan en meras hipótesis. Por lo que se refiere a la primera de ellas, el Sr. Julián sostiene que, a su entender, existe un error en el Catastro, porque en él la finca del demandante, la parcela NUM000 , tiene una extensión de 45 áreas, mientras que la 534, que el demandado dice de su propiedad, tiene una extensión de 15 áreas, de manera que si sumamos la cabida de ambas fincas obtendríamos las 60 áreas reclamadas por la parte actora. Cierto que salen las cuentas, sin embargo, por muy adecuada que esa explicación resulte, no deja de ser una conjetura. Y por lo que se refiere a lo manifestado por el perito judicial, D. Santos : '... dando por buenos los Títulos de ambas partes, y que en el Informe Pericial de Parte se dice, que la porción de la que se cortaron árboles limita al Sur con herederos de Carmelo separados por dos mojones, digo lo siguiente: Si uno de esos mojones desaparecidos es el M1, que ambas partes reclamaron como su linde Sur, lo indicado por la hermana del demandado no sería cierto, y la parcela de su hermano estaría ocupada por otra, en este caso la correspondiente a la P.C. 535... ', también se basa en la suposición de que uno de los mojones desaparecidos sea el M1. Además esa información toma como base el informe pericial de parte, donde se refleja la existencia de unos mojones que el perito judicial no ha visto, puesto que como él mismo afirma ' no aparecen todos los marcos de los que se hace mención en el informe pericial de parte '.

Razones, todas ellas, que nos llevan a ratificar la valoración de la prueba realizada en primera instancia y concluir que el dominio de la finca reclamada no ha sido justificado por el actor.



CUARTO .- Tampoco se ha producido, como alega el recurrente, una vulneración de la ley y la jurisprudencia relativa a la titularidad registral del demandante, en la medida en que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria contiene una presunción 'iuris tantum' de exactitud registral que admite prueba en contrario, y dicha presunción queda desvirtuada con la prueba practicada, al no lograr acreditar el demandante la titularidad de la totalidad de la finca inscrita, que afirma posee una superficie de 60 áreas cuando sólo puede justificar el dominio de 29 áreas y 46 centiáreas.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia citada relativa a la superficie de los inmuebles, entendiendo que su mayor o menor cabida no empece su identidad, o que la medida superficial es un dato secundario de la identificación, señalar, que en este caso, no hablamos de una discrepancia que pueda tener su explicación en la mayor o menor precisión de los instrumentos de medida, o en la urgencia fiscal del momento, nos encontramos con una diferencia de más de veinte áreas de superficie, por lo que no procede su toma en consideración.

Por último, en cuanto a la reproducción del contenido de un antiguo documento, una partición de herencia del año 1881, que parece aludir a la finca reclamada por el actor, así como las alegaciones sobre la existencia de prescripción ordinaria de dominio, advertir que se trata de cuestiones nuevas no alegadas en primera instancia, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta en este momento, en virtud de los principios de preclusión y contradicción.



QUINTO .- Dada la desestimación del recurso las costas se imponen al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 ambos de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Viveiro , debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición de las costas de apelación al recurrente.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.