Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 275/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 909/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 275/2017.
SENTENCIA Nº 398/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a dos de mayo de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 909/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000
, seguidos a instancia de Don Pedro Francisco , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Dolores Mendoza Castellón y defendido por el Letrado Don Francisco José Rodríguez
Calvo, contra Doña Regina , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana
María Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado Don Gerardo Martín Erola Mari; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por
ambas partes, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 20 de enero de 2016, en el Juicio de Divorcio N.º 909/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Pedro Francisco 1.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por DON Pedro Francisco y DOÑA Regina 2.- La guarda y custodia del hijo menor a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida.

régimen de comunicación, estancia y visitas con el progenitor no custodio queda al mutuo entendimiento entre ambos. En defecto de acuerdo, visitará al menor fines de semana alternos, comenzando a favor del padre el fin de semana siguiente a la notificación de la presente resolución, recogiendo el padre al menor los viernes en el colegio y reintegrándolo el domingo a las 20:00 horas en el domicilio materno.

Vacaciones eligiendo años impares el padre y pares la madre y comunicándose el turno elegido con un mes de antelación a su disfrute de modo fehaciente. Verano desde el día 1 de julio a las 12 horas hasta el 31 de julio a la misma hora, y desde el 31 de julio a la misma hora, hasta el 31 de agosto a las 12 horas, Semana Santa desde el día que finalicen la actividad escolar hasta el día anterior al comienzo de la misma, un año con cada progenitor, comenzando el presente año con el padre.

Vacaciones de Navidad desde la finalización de la actividad escolar hasta el 30 de diciembre a las doce horas y el siguiente período desde las 12 horas de dicho día hasta el día anterior al comienzo de la actividad escolar.

3.- Se atribuye el uso del último domicilio conyugal al hijo habido en el matrimonio y a la esposa.

4.- El esposo deberá abonar como pensión alimenticia a favor del hijo común menor de edad, Arturo , la cantidad de 250 euros mensuales. La misma cifra tendrá que abonar como pensión de alimentos para el hijo mayor de edad. Ambas serán ingresados por mensualidades anticipadas durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto señale la actora, cantidad que será actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, así como la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados. La pensión respecto del hijo mayor de edad estará vigente hasta que alcance la independencia económica.

5.- En relación a los gastos vinculados a la vivienda conyugal, consistente en el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava ambas viviendas, deberá ser satisfechos por ambas partes al 50%, en tanto no se proceda a la liquidación del régimen económico conyugal.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación demandante y demandada, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y, no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la demandada la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio en lo relativo al pronunciamiento que acuerda el abono al 50% por ambas partes de las cuotas del préstamo hipotecario que grava ambas viviendas en tanto no se proceda a la liquidación del régimen económico conyugal. Se invoca en el recurso la infracción del artículo 1091 CC en relación con el artículo 1255 CC , el principio de pacta sunt servanda y la doctrina jurisprudencial de la STS de 30 de abril de 2013 , alegando que, el esposo, al tiempo de alcanzar el acuerdo de la separación, durante la crisis matrimonial, convino con la esposa formalizar con el Banco Popular un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda familiar cuyo principal sólo recibiría el esposo, en su cuenta corriente, de la que él es el único titular, lo que se acreditó con el documento número 12 del escrito de contestación a la demanda y, a cambio de ello, firmó el convenio regulador, en el que se comprometía a hacerse cargo de pagar todas las cuotas de la hipoteca, sin ninguna otra condición ni limitación, habiéndose acreditado documentalmente, que la adquisición de la vivienda familiar por el matrimonio se pagó con recursos provenientes de la venta de una vivienda adquirida en su mayor parte con dinero privativo procedente de una donación de los padres de la esposa, siendo que la vivienda familiar no se adquiere con ninguno de los dos préstamos con garantía hipotecaria suscritos con Banco Popular que concertaron los esposos, por lo que la apelante pretende es el correcto cumplimiento de la obligación pactada por parte del esposo que no debe ir en contra de sus propios actos, ya que el pago de las cuotas hipotecarias suscritas por ambos cónyuges y que grava la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, fue asumido en su totalidad por el esposo, sin que en el convenio regulador se contemple ninguna situación económica distinta del obligado. Asimismo se señala el error que en que se incurre por la juzgadora de instancia porque no se trata de dos viviendas sino de dos préstamos hipotecarios que gravan la misma vivienda. En segundo lugar, se alega infracción de los artículos 217 y 218 LEC , al haberse incurrido en error en la instancia cuando se considera que la demandada gestiona el patrimonio de su hermano minusválido, ya que ello no fue objeto de debate ni de prueba, siendo otra hermana la que gestiona el patrimonio del hermano minusválido y el subsidio o ayuda de la Ley de Dependencia, habiéndole sido de cercenado el derecho de defensa al no admitir la prueba testifical de su hermana, siendo lo cierto que la recurrente sólo ha trabajado de limpiadora para la comunidad de propietarios del edificio donde su hermana tiene una vivienda, en la que reside el hermano minusválido, percibiendo por ese trabajo ocasional la cantidad de 120 € al mes, teniendo agotado el subsidio de desempleo por ser parado de larga duración.

En el recurso interpuesto por el actor se impugnan los pronunciamientos tres y cuatro del Fallo de la Sentencia recurrida. En primer lugar, se discrepa por el demandante de la atribución del uso del último domicilio conyugal al hijo habido en el matrimonio y a la esposa, aduciendo que la demandada no está usando el inmueble que fuera domicilio familiar, estando residiendo en otro domicilio, habiendo tenido conocimiento de ello por otros familiares que viven cerca del actual domicilio de la demandada y por el lugar donde el padre reintegra al hijo, estimando incorrectamente cumplimentado el requerimiento a la demandada para que aportara copia de las lecturas de los suministros de agua y luz del inmueble. En segundo lugar, se impugna por el actor el pronunciamiento que acuerda una pensión de alimentos a su cargo a favor de ambos hijos, menor y mayor, por importe de 250 € mensuales para cada uno, que interesa sea fijada en la cantidad de 187 € mensuales para cada uno de ellos, solicitando igualmente que se limite la duración de la pensión de alimentos para el hijo mayor por un plazo de dos años desde el dictado de la sentencia de primera instancia. En cuanto a la pensión del hijo menor de edad, Ceferino , considera el apelante que es suficiente la cuantía de 187 € para atender a las necesidades del menor, sin que los gastos superfluos sobre los que la progenitora custodia ha basado su petición de aumento de la pensión de alimentos puedan y deban ser tenidos en cuenta para fijar el importe de la nueva pensión de alimentos. Respecto de la capacidad económica de la demandada, aduce que en todo momento ocultó información de la misma, habiendo reconocido cobrar en concepto de desempleo la cantidad de 426 €, además de trabajar como empleada de hogar, más los ingresos que percibe como cuidadora de su hermano, a lo que se añade la suma de 374 € que percibe en concepto de pensión alimentos más 164, 71 € del embargo que tiene trabado en la nómina del demandante, sin que tenga que hacer frente a gastos, al no venir abonando cantidad alguna en concepto de hipoteca familiar y vivir 'a gastos pagados' con su hermano discapacitado con el que conviven. Asimismo se aducen como indicios de la capacidad económica de la demandada, el hecho de que no haya solicitado Abogado y Procurador del turno de oficio ni beneficio de justicia gratuita ni tampoco diera autorización al padre para obtener los beneficios de familia numerosa. En cuanto a la capacidad económica del demandante, se alega que el mismo ha obrado con transparencia frente a la opacidad de la demandada, percibiendo unos ingresos netos mensuales de 1.032,93 € por 12 pagas, con unos gastos fijos de 1.110,52 €, consistentes en la suma de 346,96 € en concepto de hipoteca, 374 € en concepto de alimentos, 164, 71 € del embargo de la nómina y 224,85 € para el pago de un préstamo que hubo de solicitar para reunificar las deudas con tarjetas de crédito, quedando un sobrante por importe mensual de 87,12 €, siendo la realidad que el mismo es socio minoritario de la mercantil DIRECCION001 ., sin que la misma haya repartido beneficios a la fecha porque depende de la voluntad de los socios mayoritarios, sin que el hecho de que se haya elevado el aprovisionamiento de mercaderías vaya correlacionado con el volumen de facturación, ya que a ello se añade que el 1 de enero de 2014 el actor fue padre de una niña, situación que ha alterado sustancialmente su situación personal y económica. En cuanto a los ingresos de la nueva pareja, la misma trabaja en un supermercado percibiendo la suma de 937,79 € mensuales netos, de los que tras pagar 394,08 hipoteca, 75 € de comunidad propietarios, 55 € del seguro de vida vinculado al préstamo, 123,83 € de guardería de la hija menor más los gastos de suministros de luz y agua por unos 200 €, quedándole sólo 145 € para alimentos tanto de los hijos como de su familia. Por último, se añade que, de acuerdo con las tablas del CGPJ, la cuantía de la pensión debería ascender a la suma de 384 €, sin tener en cuenta la reducción que cabe aplicar por el nacimiento de una nueva hija. En cuanto a la pensión de alimentos del hijo mayor, se alega en el recurso que no se ha acreditado que las necesidades del hijo sean superiores a las que se tuvieron en cuenta cuando se fijó la pensión, habiendo reconocido la madre que no transfiere cantidad alguna al hijo mayor de la pensión alimentos que el padre paga, siendo que con los ingresos obtenidos por la beca universitaria más las compras de alimentos que el padre le hace en cada viaje a Granada, a se cubría la totalidad de sus necesidades, a lo que se une, que el hijo ha cursado el último año universitario y, al ser conocedor de la precaria situación económica de su padre, accedió al mercado laboral, habiendo realizado trabajos en verano, por lo que interesa que se limite temporalmente el pago de la pensión de alimentos a un plazo razonable de dos años desde el dictado de la sentencia de primera instancia y que se reduzca a la cantidad de 187 €.



SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Comenzando con el recurso interpuesto por la parte demandada, limitado al pronunciamiento que acuerda que procede el abono de las hipotecas que gravan la vivienda familiar por ambas partes por mitad, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, se basa la impugnación de dicha parte en que el actor se comprometió a ello en el convenio regulador suscrito en el procedimiento de separación. Para resolver este recurso debemos partir de la STS 23de noviembre de 2011 , en la que declara : 'El principal argumento para afrontar la primera de las cuestiones planteadas es considerar que si bien, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio, no necesariamente debe ocurrir así, porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC . El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...). La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio , puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas.

En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras).' Por ello, el único fundamento para mantener la contribución del ex esposo al abono al 100% de las hipotecas no puede ser que ello fuera pactado en el convenio regulador de la separación, máxime cuando ello no es conforme con la doctrina jurisprudencial recaída sobre ello, que estima que son cuestiones a dilucidar en la liquidación de la sociedad de gananciales, como de forma reiterada ha señalado esta sala, siendo que todos los argumentos de la parte recurrente relativos al destino del préstamo hipotecario e ingreso en cuenta de titularidad exclusiva del esposo, habrán de ventilarse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Como hemos señalado, debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada en la STS de 20 de marzo de 2013 , referida al pago de la hipoteca de la vivienda familiar, conforme a la cual, no constituye carga familiar el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, por lo que no puede atribuirse a uno solo de los cónyuges su pago. La citada Sentencia declara aplicable al caso la jurisprudencia contenida en las SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido previsto en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. Y añade, con cita de la STS de 31 de mayo de 2006 , que la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). En consecuencia, como ya mantuviera esta Sala en la Sentencia de 6 de febrero de 2013 , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, y siendo cuestiones que el Tribunal Supremo, tanto en la Sentencia de 28 de marzo de 2011 como en la de 5 de noviembre de 2008 , considera como problemas que atañen a la liquidación de la sociedad de gananciales y que, por tanto, deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no cabe pues, en la Sentencia de divorcio, pronunciamiento alguno al respecto, como pretende la demandada. La citada STS de 28 de marzo de 2011 señala sobre la contribución a las cargas familiares y los gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 'Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar.

La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.' Pues bien, en el presente caso, el pronunciamiento de la sentencia de divorcio que acuerda el pago de las hipotecas que gravan la que fuera la vivienda familiar (no las viviendas como se forma errónea se dice en la instancia, lo que pudo ser objeto de recurso de aclaración), resulta conforme con la citada doctrina jurisprudencial y con el título de propiedad de la misma, debiendo ventilarse las alegaciones de la apelante relativas a la disposición del importe del préstamo por el ex esposo, en la liquidación de la sociedad de gananciales.



CUARTO.- Hemos de analizar a continuación el recurso interpuesto por el actor, que impugna, en primer lugar, el pronunciamiento que acuerda la atribución a la ex esposa e hijo menor del uso de la que fuera vivienda familiar. En la sentencia apelada se acuerda dicha atribución, atendiendo al interés prioritario del menor y al criterio recogido en el apartado 1º del art. 96 del Código Civil , que prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , e l art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio ( SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233- 20.1 CCCat ). El art. 96 CC , como indica igualmente la STS de 2 de junio de 2014 , no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. Como indicaba la STS de 14 de abril de 2011 , la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, debiendo recordarse que el deber de alimentos de los padres a los hijos, incluye la habitación ( art. 142 CC ). Y conforme a las SSTS de 1 de abril y 21 de junio de 2011 , no cabe limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor con quien convivan, porque el interés protegido no es la propiedad sino los derechos del menor en caso de crisis de la pareja.

Ahora bien, ciertamente, esta atribución puede ceder en casos en los que se justifique que no concurre dicha necesidad. En este sentido se ha pronunciado la STS de 3 de diciembre de 2013 , en un supuesto en el que la madre había adquirido una nueva vivienda (lo que no acontece en este caso) en la que podía habitar con el hijo menor, sin que por ello quedara desprotegido de sus derechos. Como precisa la STS de 29 de marzo de 2011 , la atribución del uso al menor y al progenitor, 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC '. Y conforme a la STS de 5 de noviembre del 2012 citada por la mencionada STS de 3 de diciembre de 2013 , cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios (en el caso resuelto por el Tribunal Supremo por haber adquirido una nueva vivienda), no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Y la también citada STS de 29 de marzo del 2011 , señala que cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio.

En el presente caso, se acuerda en la instancia mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijo menor, por constituir el interés más necesitado de protección, no estimando acreditado que el domicilio no sea usado y que la madre e hijo residan en casa del hermano de la madre Esta Sala comparte la resolución adoptada en la instancia, sin que por el mero hecho de que puedan estar compartiendo residencia también en el domicilio del hermano minusválido de la demandada, tío del menor, proceda modificar dicha atribución, porque no estamos, como en el caso resuelto por la Sentencia de Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 , ante un supuesto de adquisición de una nueva vivienda por parte de la progenitora custodia, que justificaría la falta de necesidad de la vivienda familiar, sin que proceda, ni siquiera de estimarse acreditada la residencia en el domicilio del hermano minusválido, extremo que no se ha demostrado suficientemente, que ello pueda traducirse en una absoluta falta de necesidad de la vivienda familiar, ni en que pueda limitarse dicho uso, aun cuando el mismo pudiera quedar limitado, porque ello no significa que no se mantenga la necesidad de la unidad familiar formada por la madre y el hijo menor de tener su propio domicilio, ante vicisitudes que pudieran ocurrir. A todo ello, hemos de añadir la obligación de proporcionar derecho de habitación que incumbe al progenitor no custodio, en tanto que el mismo se encuentra comprendido en el derecho de alimentos regulado en los arts. 142 y siguientes CC , y el apelado pretende en su demanda sin más, dejar sin efecto la atribución de dicho uso de la vivienda familiar y además reducir la cuantía de la pensión de alimentos a favor del menor, a lo que ha de añadirse que se ha acordado el abono al 50% de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar.

En definitiva, no consideramos que el caso presente similitud con los analizados por el Tribunal Supremo. No puede imponerse a la progenitora custodia y al hijo la residencia ineludible en el domicilio del tío materno. El art. 96 del C. Civil establece una presunción de necesidad, que en este caso no ha sido desvirtuada. Por todo lo expuesto, este motivo del recurso del actor ha de ser desestimado.



QUINTO.- Resta por analizar el motivo de recurso del actor en el que se pretende la reducción de la pensión de alimentos a favor de ambos hijos, menor y mayor de edad, fijada en la sentencia apelada en la cantidad de 250 € para cada uno de ellos, que interesa sea reducida a la cantidad de 187 € para cada uno de ellos, esto es, 63 € menos para cada uno de ellos. Se alega por el apelante para fundamentarlo, que las necesidades de ambos hijos no alcanzan la cuantía señalada, que los ingresos de la madre son superiores a los alegados por la misma, que el mismo tiene unos ingresos de 1.032,93 € y los gastos de 1.110,52 €, que ha tenido la nueva hija y, que aunque su nueva pareja trabaja, apenas logra cubrir los gastos que tiene. Por su parte, la parte demandada en su recurso también alegó error en la valoración de la prueba en cuanto a que la misma se encontrase percibiendo el subsidio de 426 € mensuales y gestionando el patrimonio de su hermano minusválido. Para valorar las circunstancias concurrentes, debemos tener en cuenta que se ha acordado con respecto a la situación existente al momento del dictado de la sentencia de separación, que el actor sólo abone al 50% del préstamo hipotecario, lo que supone que disminuyen sus gastos mensuales y se incrementan los gastos a cargo de la demandada, suponiendo casi 200 € mensuales. En la sentencia recurrida se justifica la cuantía establecida partiendo de considerar acreditado un empeoramiento de la situación económica del actor, que la demandada realiza trabajos ocasionales como limpiadora y cuida del hermano minusválido, gestionando el patrimonio del mismo y, que los gastos de los menores siguen siendo los mismos que cuando se firmó el convenio regulador, aun cuando se reconoce que el menor de edad ha crecido lo que supone por sí un aumento progresivo de los gastos de cualquier menor, y en cuanto al hijo mayor, que sigue viviendo fuera de DIRECCION000 , en un piso alquilado en Granada, recibe una beca de estudios de 4000 € anuales; considerando la juzgadora a quo que la cuantía de la pensión de alimentos solicitada por el Ministerio Fiscal de 250 € para el hijo menor es perfectamente adecuada para atender las necesidades de los hijos, tanto para el menor como para el mayor.

Cabe recodar que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida. Consideramos que, atendiendo a los ingresos del recurrente, a la precariedad de la situación económica de la madre, a que el padre ha visto reducidos sus gastos por virtud del pronunciamiento que acuerda el abono al 50% del préstamo hipotecario, que a pesar de haber tenido una nueva hija, la madre de su nueva hija también percibe ingresos próximos a 1000 € y, teniendo en cuenta igualmente que aún cuando el actor manifiesta que no percibe beneficios de la sociedad mercantil en la que participa, por ostentar únicamente una minoría en el capital social, la Ley de Sociedades de Capital contempla mecanismos para conseguir por el socio minoritario la distribución de dividendos (artículo 348 bis), la cuantía establecida para el hijo menor es proporcional a las necesidades e ingresos de ambos progenitores, sin que proceda reducirla y, sin que tampoco pueda pretender ampararse el progenitor no custodio en el embargo de la nómina para justificar que tiene más gastos mensuales, porque ello deriva del impago previo de la pensión de alimentos. Tampoco consideramos que pueda imputarse como ingreso de la madre la gestión del patrimonio del hermano minusválido, extremo que es negado por dicha parte, porque el subsidio que percibe de la Ley de Dependencia, bien puede ser destinado, más que a retribuir a la hermana que le presta cuidados, a las propias necesidades de una persona dependiente y, en cualquier caso, resulta insuficiente la prueba practicada al respecto. En cuanto al hijo mayor, aun cuando el mismo perciba una beca y puede haber realizado trabajos esporádicos en época estival, ello no es óbice para que deba mantenerse la pensión de alimentos dada su dependencia de la madre, sin que puedan entenderse cubiertos todos los gastos por la beca que percibe, dado que estudia fuera de DIRECCION000 , en la ciudad de Granada, ni siquiera por los alimentos que el padre dice comprarle, por lo que debe mantenerse igualmente la cuantía establecida de la pensión alimentos, sin que tampoco proceda fijar un límite temporal a dicha pensión de alimentos, dado que continúa estudiando y, no puede preverse el tiempo que tardará en incorporarse al mercado laboral o, si tendrá que completar sus estudios posteriores a la obtención del Grado. Por todo lo expuesto, este motivo de recurso ha de correr igualmente suerte desestimatoria.



SEXTO.- Desestimados ambos recursos de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a los apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Don Pedro Francisco y Doña Regina , frente a la Sentencia de fecha 20 de enero de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio número 909/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a ambos apelantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada por los respectivos recursos de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/