Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2117/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0236613

Materia: calificación concursal. Justicia rogada. Irregularidad relevante. Contabilización de hechos que pueden ser ilícitos o perjudiciales. Salida fraudulenta de activos. Requisitos del Fraude. Retribución de administradores. Separación de la retribución por funciones propias de administrador y por otras funciones.

ROLLO DE APELACIÓN: 2117/2018

Procedimiento de origen: Concurso Abreviado núm. 834/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid

Parte apelante:VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A., DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique

Procuradora: Dña. Valentina López Valero

Letrado: D. Luis Alberto Puertas Pedrosa

Parte apelada:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A.

Letrado: D. Andrés Salinas Sánchez-Mayoral

Parte apelada:Ministerio Fiscal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

SENTENCIA NÚM. 398 / 2019

En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 2117/18 los autos de concurso abreviado nº 834/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, la cuya calificación fue promovida por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A. contra DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique .

Han sido partes en el recurso como apelantes VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A., DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique , representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento; y como apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A. y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 8 de septiembre de 2016 se dictó auto de aprobación del plan de liquidación en el que se acordó formar la sección sexta del concurso de VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A.

SEGUNDO.-En fecha 23 de enero de 2017 la Administración Concursal presentó informe de calificación culpable del concurso, en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba la calificación del concurso como culpable, declarando como personas afectadas por la calificación a DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique , para los que solicitó los siguientes pronunciamientos:

a) Inhabilitación por ocho años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

b) Devolución de la cantidad indebidamente percibida a través de la sociedad VALORTEC INGENIERIA Y GESTIÓN S.L.L. en perjuicio del resto de acreedores.

c) La condena al pago a los acreedores del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, inclusive los créditos contra la masa.

TERCERO.-En fecha 24 de marzo de 2017 el Ministerio Fiscal presentó su dictamen en el que solicitó que el concurso de VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A. fuera calificado culpable, declarando como personas afectadas por la calificación a DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique , para los que solicitó los siguientes pronunciamientos:

a) Inhabilitación por ocho años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

b) Devolución de la cantidad indebidamente percibida a través de la sociedad VALORTEC INGENIERIA Y GESTIÓN S.L.L. en perjuicio del resto de acreedores.

c) Pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa

d) La condena al pago a los acreedores del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, inclusive los créditos contra la masa.

CUARTO.-La representación de la concursada, así como la de DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique presentaron escrito de oposición a la calificación.

QUINTO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó sentencia, con fecha 29 de enero de 2018 , cuyo fallo era el siguiente:

'Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de Valorama Energía y Medio Ambiente S.A. por las causas previstas en el artículo 164.2.1º LC , y 164.2.5º LC .

2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a Jose Ignacio y Jose Enrique .

3. Condeno a Jose Ignacio y Jose Enrique a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de 6 años desde la firmeza de esta sentencia.

4. Condeno a Jose Ignacio y Jose Enrique al pago de las cantidades percibidas por Valortec de parte de la concursada (que en principio conforme informe presentado ascienden a 182.652 euros, sin perjuicio de lo que se establezca en ejecución de sentencia en cuanto a la factura rectificativa posteriormente emitida, a determinar en ejecución de sentencia).

5. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEXTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A., DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.-Recibidos los autos en fecha 16 de mayo de 2018, se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 11 de julio de 2019.

OCTAVO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1. La administración concursal (AC) de VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A. (en adelante VALORAMA) y el Ministerio Fiscal calificaron el concurso de VALORAMA como culpable y solicitaron que se declarara como personas afectadas a sus administradores, DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique .

2. La sentencia de la anterior instancia estimó parcialmente la pretensión, calificando culpable el concurso y declarando como personas afectadas a los citados administradores, al considerar concurrentes las presunciones iuris et de iure previstas en el artículo 164.2.1 º y 5 º de la 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC).

3. La sentencia condenó a DON Jose Ignacio y a DON Jose Enrique a la inhabilitación durante seis años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante ese periodo. Asimismo condenó a dichas personas al pago de las cantidades percibidas por VALORTEC INGENIERIA Y GESTIÓN S.L.L (en adelante VALORTEC), por importe de 182.652 €, sin perjuicio de lo que se establezca en ejecución de sentencia en cuanto a la factura rectificativa posteriormente emitida.

4. El juez 'a quo' fundamentó la declaración de culpabilidad, en primer lugar, en la comisión de irregularidades relevantes en la contabilidad que afectan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, motivo previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC).

5. La irregularidad contable apreciada por el juez 'a quo' consiste en la omisión en la contabilidad de determinadas pólizas de crédito, así como en el establecimiento de asientos relativos a facturas abonadas a VALORTEC.

6. El juzgador también aprecio determinadas irregularidades en cuanto a el saldo de caja o el pago a clientes, pero no los consideró relevantes en el sentido exigido por el artículo 164.2.1º LC .

7. La culpabilidad también se sustentó por el juzgador de la anterior instancia en la presunción iuris et de iure contemplada en el artículo 164.2.5ª LC , por salida fraudulenta de bienes y derechos durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso.

8. El cauce elegido para realizar los actos fraudulentos, según consta en la sentencia, consistió en el abono de una serie de facturas a VALORTEC, que es una sociedad propiedad de los administradores aquí demandados. En consecuencia, la sentencia condenó a los demandados a la devolución de las cantidades ilícitamente obtenidas por la indicada mercantil.

9. Frente a la mentada sentencia se ha alzado en apelación la representación de VALORAMA, DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique

SEGUNDO: INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA.-

10. Los recurrentes aducen infracción del principio de justicia rogada, conforme a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) y 24.1 de la Constitución Española.

11. El art. 216 LEC al referirse al principio de justicia rogada establece que 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

12. Ciertamente no le es lícito al Juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras. El principio 'iura novit curia' si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, y a concretar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir (entre otras, STS 338/2009, de 29 de mayo ).

13. En el caso de autos, no consideramos que se haya infringido el principio de justicia rogada por el hecho de que la demanda no cite la norma contable infringida, pues se trata de una cuestión que se encuentra dentro de los márgenes de apreciación por el juzgador, conforme al principio 'iura novit curia'.

14. Se dice por el recurrente que la propuesta de calificación del AC se limita apreciar diferencias entre los importes recogidos en la documentación facilitada por la concursada y la contabilidad, sin analizar en ningún momento las causas de dicha diferencia.

15. Las irregularidades contables apreciadas por el juez 'a quo' no se sustentan en esas diferencias, que no considera relevantes, sino en dos aspectos que sí aparecen claramente expresados en la propuesta de la AC. Por un lado, la omisión en la contabilidad de las pólizas de crédito que constan en la lista de acreedores como créditos contingentes; y por otro la contabilización de facturas de VALORTEC.

16. En relación a este último aspecto, señalan los recurrentes que la propuesta de calificación de la AC no hace referencia en ningún momento a que VALORTEC no haya prestado los servicios facturados. Es cierto que la AC no sustenta su tesis en que los servicios facturados fueran inexistentes, pero si defiende que se ha producido una la sustracción de fondos de la concursada utilizando el mecanismo del abono de facturas de VALORTEC por importe de 182.652 €.

17. La Sala considera que el juzgador de la anterior instancia ha tenido en cuenta esta propuesta de la AC, así como lo manifestado por los demandados referente a que las facturas corresponden a trabajos realizados por los administradores, en su condición de trabajadores por cuenta ajena de VALORTEC. La respuesta ofrecida por el juez 'a quo' se ha ceñido al debate procesal tal y como quedó configurado, alcanzando la conclusión de que la concursada no había ofrecido pruebas de que los trabajos realizados justificaran la emisión de facturas, ni tampoco había dado explicaciones sobre la inexistencia de un contrato o remuneración clara y transparente de los administradores de VALORAMA. En consecuencia, el juzgador estimó que se había producido una salida indebida de fondos, en los términos interesados por la AC.

TERCERO: FALTA DE EXHAUSTIVIDAD Y CONGRUENCIA.-

18. Bajo este epígrafe, el recurrente considera infringido el artículo 218 LEC , así como los artículos 120.3 y 4 de la Constitución Española . El motivo no se sustenta en una hipotética discrepancia entre el suplico de la propuesta de la AC con el Fallo de la sentencia, que es lo que constituiría la incongruencia propiamente dicha, sino en la falta de motivación de determinados extremos.

19. En la sentencia del Tribunal Supremo ( STS), núm. 484/2018 de 11 de septiembre se recuerda que la motivación está vinculada a un adecuado entramado argumentativo:

'La lógica a la que se refiere el art. 218.2 LEC es la del entramado argumentativo, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo. Como precisó la sentencia 705/2010, de 12 de noviembre , la exigencia del art. 218.2, in fine, LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del tribunal y no a si son lógicas la interpretación jurídica y la conclusión de tal naturaleza efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propias del recurso de casación'.

20. Esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que el requisito de motivación no impone una determinada extensión ni tampoco exige dar respuesta pormenorizada a todos los matices de la contienda, siempre que se exprese de forma clara la 'ratio decidendi'. Se trata de que la motivación cumpla su finalidad sin provocar indefensión a ninguna de las partes. Así lo hemos explicado en nuestra sentencia núm. 16/2019 de 18 de enero :

'En lo que atañe al requisito de la motivación, el estudio de la sentencia revela a este tribunal que ese reproche tampoco está justificado, como seguidamente vamos a explicar. La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre ). Así lo entiende también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003 , 17 marzo y 16 abril 2004 ), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002 , 30 junio 2003 y 3 octubre 2004 ) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva. Son reveladoras a este respecto las explicaciones contenidas en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 ('La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo'), de 20 de diciembre de 2012 ('... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate') y de 9 de marzo de 2016 ( 'la exigencia de la motivación de las sentencias (...) no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi [razón de la decisión] que ha determinado aquélla').

El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el artículo 218.2 LEC , que no es sino una proyección de los postulados de nuestra Carta Magna, responde a una triple finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y la corrección de aquella, la de operar como elemento preventivo frente a la arbitrariedad y la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Así pues, en la medida en que las razones ofrecidas en la resolución judicial permitan atender a las finalidades señaladas, no cabría censura alguna de la misma basada en su falta de motivación. Tal premisa ha de entenderse satisfecha, según una doctrina consolidada, cuando la resolución venga apoyada en razones que permitan apreciar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales en los que se asienta la decisión judicial ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 , que cita, a su vez, las de 29 de abril de 2008 , 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

No es preciso, por lo tanto, que el juez, para cumplir con el requisito de motivación, se hubiera tenido que referir en la sentencia a todas las posibles perspectivas que podía suscitar el debate sostenido por las partes. Bastaba con que se centrase en lo que, según su criterio, era lo relevante para poder adoptar su decisión sobre la contienda que se estaba sometiendo a su conocimiento'.

21. El recurrente estima que la falta de motivación se produce en este caso porque el juzgador nada dice sobre la necesidad de reflejar en el balance la existencia de pólizas de cobertura no dispuestas, ni tampoco expresa los motivos por los que considera incorrecta la forma en que se han contabilizado las operaciones habidas entre VALORAMA y VALORTEC.

22. La Sala no considera que la sentencia recurrida pueda anularse por falta de motivación, ya que expresa las razones por las que considera que la contabilidad de la concursada presenta irregularidades relevantes, señalando expresamente que el motivo se encuentra en que las pólizas de crédito aludidas no están reflejadas en la contabilidad. En relación a las facturas de VALORTEC, el juzgador también indica las razones por las que su contabilización constituye una irregularidad relevante.

23. Cuestión diversa es que el recurrente discrepe de las conclusiones alcanzadas por razones que el juzgador no haya tenido en cuenta o que no haya considerado relevantes. Pero ello no ha impedido a las partes conocer los motivos que fundamentan el Fallo ni, por consiguiente, combatirlos por medio de los recursos ordinarios.

24. Señalan los recurrentes que ni el informe de calificación ni la sentencia ofrecen explicación de la relevancia de las irregularidades contables denunciadas.

25. La propuesta de la AC contiene un primer apartado referido a irregularidades relevantes en la contabilidad, lo que es indicativo de que para el órgano concursal concurre el requisito de relevancia, aunque el mismo no se explique de modo detallado.

26. La sentencia tampoco es ajena al requisito de relevancia y precisamente por eso excluye las irregularidades detectadas en relación a la caja o a las cuentas con clientes.

CUARTO: IRREGULARIDADES RELEVANTES EN LA CONTABILIDAD ( ARTICULO 164.2.1º LC ).-

27. La recurrente considera erróneo que la sentencia considere una irregularidad relevante la falta de inclusión en el balance de las pólizas de cobertura de riesgos del Banco Popular y del BBVA, que carecen de contenido económico porque se refieren a la posibilidad de negociar valores y efectos. Según el apelante, no se ha negociado ningún efecto ni documento alguno con cargo a tales pólizas, por lo que no deben lucir en el pasivo.

28. El recurrente pone de manifiesto que la AC reconoció en la vista que estas pólizas dan lugar a un crédito contingente que no se ha materializado todavía. En esa tesitura, la AC admitió que las pólizas no tienen que figurar en el pasivo del balance según el nuevo Plan General Contable, aunque sí se debe hacer mención a las mismas en la memoria.

29. La sentencia de la anterior instancia señala que ni en la documentación general aportada, ni en el balance de sus cuentas anuales se dice nada sobre la existencia de las pólizas, lo que da lugar a su consideración como irregularidad contable relevante.

30. Hemos de otorgar la razón al recurrente en este punto, pues la propia AC admitió que las pólizas no dispuestas no debían reflejarse en el pasivo, contrariamente a lo que imputó a los demandados en su informe inicial.

31. No podemos ahora mantener la misma imputación señalando que se debió hacer mención de las citadas pólizas en la memoria, pues la propuesta de la AC no lo contempla este aspecto, que en modo alguno consideramos accesorio.

32. Si fundáramos la culpabilidad del concurso en esta circunstancia estaríamos dando carta de naturaleza a una 'mutatio libelli' (cambio de demanda) que podría provocar indefensión a los demandados. Además, ello obligaría a la Sala a enjuiciar el requisito de la relevancia de la irregularidad contable para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada de un modo distinto al planteado en la demanda. En este sentido, es obvio que no es lo mismo una omisión de la memoria que una irregularidad en el pasivo del balance.

33. Señala el recurrente que la sentencia considera irregularidad contable las diferencias existentes en cuanto al importe de los activos y en particular, al saldo de la cuenta corriente en el Banco de Santander. Sin embargo, la AC reconoció en el acto de la vista que el saldo reflejado en la contabilidad era coincidente con el que lucía la cuenta corriente indicada al día de la solicitud del concurso.

34. Efectivamente, la Sala ha comprobado que la AC efectuó esa manifestación en el acto de la vista, por lo que el aspecto mencionado tampoco puede tomarse en consideración para sustentar la irregularidad relevante en la contabilidad.

35. El apelante también se refiere a las partidas de clientes, significando que la disminución de importes se produjo en periodos inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de concurso o luego con posterioridad. Po otra parte, alguna de las reducciones de cantidades pendientes de pago responden a declaraciones unilaterales de terceros no aceptadas por la concursada.

36. En punto a las cuentas de clientes, la sentencia no estimó la aplicación de la presunción contenida en el artículo 164.2.1º LC porque no consideró que la irregularidad fuera relevante y porque se trataba de partidas dinámicas. La AC, por su parte, se limita a reproducir en su escrito de oposición al recurso lo alegado en su propuesta inicial, pero no combate el pronunciamiento judicial en este particular ni justifica la relevancia de esta supuesta irregularidad. En consecuencia, no podemos sustentar la culpabilidad del concurso en este extremo.

37. En relación a la contabilización de las facturas de VALORTEC, señala el recurrente que están debidamente documentadas y reflejadas en la contabilidad, por lo que no puede considerarse una infracción contable.

38. La AC no ha negado que las facturas en cuestión revelen hechos con trascendencia económica, por lo que deben incluirse en la contabilidad, aunque hipotéticamente tales hechos puedan ser perjudiciales o ilícitos. Así lo indicamos en nuestra sentencia núm. 482/2018 de 14 de septiembre :

'17. Es criterio de la Sala que las cuentas anuales han de recoger todos los hechos de significación económica, conforme a los principios y normas contables generalmente aceptados, en orden a cumplir su función primigenia de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa ( artículo 34 del Código de Comercio ). Ello no prejuzga la posible ilicitud o lesividad de los actos realizados por el administrador social, que habrán de impugnarse por sus específicos cauces. Lo que no es aceptable es expulsar de la contabilidad social los gastos en litigio, ya que precisamente eso es lo podría generar una distorsión en la imagen fiel del patrimonio social.

18. El criterio expuesto es el que ha sostenido esta Sala en anteriores ocasiones. Citaremos nuestra sentencia núm. 340/2016 de 14 de octubre de 2016 que es del siguiente tenor:

'Consideramos que en este aspecto existe un claro defecto en el planteamiento del demandante. Las cuentas anuales de una sociedad no son el vehículo para la percepción por los administradores sociales de su retribución (no son la causa de la salida de fondos con ese fin) sino el instrumento de dación de cuenta ante los socios y ante terceros de la situación económica de la entidad en un determinado ejercicio. Por ello lo que puede exigírsele a las cuentas es que reflejen la imagen fiel de lo que ha ocurrido en la sociedad en un determinado ejercicio, sin que pueda ser motivo de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales el que se pretenda tachar de ilícitas o de perjudiciales para la sociedad a determinadas de las operaciones contabilizadas en su lugar y por su cuantía correspondientes.

La imagen fiel ( artículo 254.2 de la Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en la Ley de Sociedades de Capital y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial (especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que 'en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general'.

Tampoco podría justificarse la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales con el argumento de que con la aprobación de las mismas se viniera a sancionar actuaciones de los órganos rectores de la sociedad reputadas lesivas para el interés social o abusivas en perjuicio del socio minoritario, lo que en definitiva supondría admitir la utilización de esa vía como medio indirecto para la impugnación de otros acuerdos previos de los órganos sociales, o para la obtención de tutela jurídica frente a los actos de aquellos que se reputen perjudiciales al margen de los cauces legales específicos establecidos al respecto, utilizando para ello como excusa el reflejo que los efectos de las citadas actuaciones hubieran podido tener en la contabilidad social. Por ello la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 señala que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad, y nada añade a las actuaciones de la administración que hubieran podido resultar lesivas, llegando a afirmar: '...que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas.'

39. El recurrente también refiere que la contabilización de una factura de abono recogida en la cuenta 4300000091 emitida el 2 de octubre de 2015 responde a la necesidad de corregir el error cometido al emitir la factura por importe de 86.515 € a favor de VALORTEC, de 31 de octubre de 2014, puesto que los servicios facturados realmente no se prestaron.

40. En realidad, la sentencia recurrida no sustenta la culpabilidad del concurso en la alegada factura de abono. La propuesta de la AC sí hizo referencia a esta factura de abono, que valoró conjuntamente con otros hechos, pero tampoco llegó a afirmar que su contabilización en sí misma considerada fuera una irregularidad contable.

41. En la propuesta de la AC se incluyeron otras cuestiones referentes a indebida contabilización de activos, como es el caso de unas acciones del Banco Popular, contabilizadas en 5.000 €; o de tres vehículos con un valor que no superan los 3.500 € cada uno. También se alegaban alteraciones en las existencias sin concretar y un error al contabilizar las retenciones pendientes de cobro como 'efectos comerciales a cobrar'.

42. Al respecto, el recurrente señala que el pasivo reconocido en los textos definitivos, si descontamos los créditos contingentes de las pólizas no dispuestas, supera únicamente en un 6,32% el pasivo reflejado en la contabilidad, lo que da idea de que en ningún caso serían irregularidades relevantes.

43. La sentencia tampoco ha considerado que las cuestiones apuntadas fueran relevantes. Por su parte, la AC reproduce estas irregularidades en su escrito de oposición, pero sin justificar en modo alguno su relevancia. Por consiguiente, la Sala no puede fundamentar una declaración de concurso culpable con sustento en esos hechos.

44. Por todo lo expuesto, la Sala considera que no concurre la presunción contenida en el artículo 164.2.1º LC , pues entendemos que no se acredita la comisión de irregularidades en la contabilidad, que sean relevantes para conocer la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

QUINTO: SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES O DERECHOS DEL DEUDOR ( ARTÍCULO 164.2.5º LC ).-

45. El apelante mantiene que no se acredita en modo alguno la salida fraudulenta de bienes o derechos del deudor. En ese sentido, el recurrente mantiene que no hay prueba de que las facturas contabilizadas de VALORTEC documenten trabajos inexistentes o no realizados.

46. En el recurso se alude a la valoración de testifical de don Marino , quien declaró que VALORAMA no prestó ningún servicio a VALORTEC, lo cual vendría a evidenciar la justificación de la factura de abono a que antes se ha hecho referencia. Sin embargo, dicho testigo no afirmó que VALORTEC no efectuara trabajos para VALORAMA, antes al contrario, declaró que don Jose Enrique y don Jose Ignacio se encargaban de la elaboración de proyectos de obra, presentación de presupuestos, supervisión de la ejecución de obras, control económico de las mismas, así como la gestión financiera de la sociedad.

47. Cabe puntualizar que lo que el testigo en cuestión manifestó es que las cuestiones económicas se llevaba por don Jose Ignacio y las técnicas eran atendida por don Jose Enrique .

48. El recurrente también resalta que es también un hecho no cuestionado que don Jose Ignacio y don Jose Enrique eran empleados por cuenta ajena de VALORTEC, según se desprende del detalle de la cuenta de cotizaciones a la Seguridad Social de los ejercicios 2013, 2014 y 2015.

49. Señala el apelante que estos trabajos realizados por don Jose Ignacio y don Jose Enrique , a través de VALORTEC, permitieron a VALORAMA facturar a terceros las obras realizadas.

50. La propuesta del AC concluyó que los demandados había sustraído a VALORAMA, a través de VALORTEC, la cantidad de 182.652 €. Para alcanzar esa conclusión, la AC puso de manifiesto lo siguiente:

a) VALORTEC tenía como único cliente a VALORAMA, lo cual se deduce de la numeración correlativa de facturas emitidas a esta última entidad.

b) En el año 2015 VALORAMA contaba con cuatro trabajadores y además tenía contratado un servicio fiscal y contable con la mercantil JESUS NAVARRO CONSULTORES S.L.

c) Según se desprende de los Estatutos de VALORAMA, el cargo de administrador no es retribuido.

d) Don Jose Enrique y don Jose Ignacio son socios y miembros del Consejo de Administración tanto de VALORAMA como de VALORTEC.

e) Los conceptos facturados por VALORTEC a VALORAMA se enmarcan en las funciones propias de los administradores sociales.

f) VALORTEC no aparece como acreedora de VALORAMA en el concurso, lo que permite deducir que todas las facturas fueron abonadas, contrariamente a lo que ocurrió con otros proveedores.

g) El error de facturación a que se ha hecho referencia fue corregido por una factura de abono de 2 de octubre de 2015.

51. Los demandados no niegan sus cargos en VALORTEC ni combaten la afirmación de que esta sociedad tuviera como único cliente a VALORAMA. Por otro lado, mantienen que fueron ellos quienes realizaron materialmente los correspondientes trabajos. Tampoco discuten la prohibición de obtener una retribución como administradores de VALORAMA.

52. En relación a los servicios facturados, la propuesta de la AC describe los que a continuación se expresan, cuyo importe total asciende a 126.861 €:

a) Facturas NUM000 , NUM001 , NUM002 por importes respectivos de 18.150 €, 18.150 € y 24.200 €, por la gestión para la contratación, ejecución y liquidación de determinadas obras (documentos 16, 17 y 18 acompañados a la propuesta de la AC)

b) Facturas NUM003 , NUM004 , NUM005 por la preparación de presupuestos, seguimiento de ofertas durante el concurso de adjudicación y posteriores modificaciones de determinadas obras, por importes respectivos de 13.000 €, 8.470 €, 18.513 €. (documentos 19, 21 y 23)

c) Factura NUM006 , por importe de 10.860 €, por la gestión económica y financiera (documento 24)

d) Factura NUM007 , por estudio de obras ofertadas, negociación con clientes y ajustes para los concursos de adjudicación, por importe de 7.260 €.(documento 25)

e) Factura NUM008 , por gestión y administración, por importe de 8.228 € (documento 26).

53. En cambio, hay otras dos facturas que se refieren a la prestación de servicios estrictamente técnicos. Son las siguientes

a) Factura NUM009 , por importe de 21.780 €, en concepto de trabajos a pie de obra consistentes en replanteo, verificación de la calidad de ejecución, control del cumplimiento del proyecto, asistencia técnica y verificación del correcto funcionamiento de determinadas obras (documento 20).

b) Factura NUM010 , por importe de 20.570 € en concepto de trabajos a pie de obra consistentes en replanteo, verificación de la calidad de ejecución, control del cumplimiento del proyecto, asistencia técnica y verificación del correcto funcionamiento de determinadas obras (documento 22).

54. La valoración conjunta de las circunstancias expuestas, nos permite colegir que los demandados eludieron la prohibición de obtener una retribución por su actividad como administradores de VALORAMA utilizando el expediente de facturar determinados servicios de gestión a través de VALORTEC. De ese modo extrajeron fondos de la concursada por la realización de trabajos que en realidad eran gratuitos.

55. Se trata de una actuación fraudulenta en el sentido comúnmente admitido por la jurisprudencia, porque los administradores orquestaron una vía oblicua para obtener una retribución a la que no tenían derecho, de modo que fueron conscientes del perjuicio causado. En ese sentido, la STS núm. 269/2016 de 22 de abril señala lo siguiente:

'1.- Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).

En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo , señalamos que:

'[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) para la acción rescisoria por fraude.

'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

'Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores'.

56. Esto no obstante, las facturas NUM009 y NUM010 reflejan servicios a pie de obra que están nítidamente diferenciados de cualquier actividad de gestión propia del administrador societario. El juez 'a quo' apunta la idea, respecto a estos servicios, de que se debió formalizar un contrato o fijar una remuneración clara y transparente. Aunque evidentemente, eso sería lo deseable, no consideramos que la ausencia de este contrato determine que las remuneraciones correspondientes no sean debidas.

57. En relación a esta cuestión, el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), establece la necesidad de que la prestación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios y de obra por parte de los administradores sea aprobada por la Junta General, pero se trata de una disposición aplicable únicamente a la sociedades de responsabilidad limitada, lo que no es el caso, puesto que VALORAMA es una sociedad anónima.

58. En consecuencia, no podemos considerar ilícitas las facturas contabilizadas por la prestación de servicios claramente separados de la función genuina del órgano de administración, teniendo en cuenta que en la propuesta de la AC no se niega expresamente la efectiva realización de los trabajos concernidos.

59. Debemos resaltar que la jurisprudencia establece una clara separación entre el régimen jurídico de la retribución percibida en concepto de administrador respecto de la que pueda ser procedente por otros conceptos, significando que para deslindar ambas facetas debe existir un elemento objetivo de distinción. En ese sentido se pronuncia la STS núm. 412/2013 de 18 de junio :

'El art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , aplicable por razones temporales, establecía que 'el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución'. El vigente art. 217.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital reproduce casi literalmente dicho precepto.

Esta Sala ha afirmado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución 'aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles -en este sentido: la sentencia 441/2007, de 24 de abril , afirma que su finalidad es 'proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión'; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo , que 'se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella'' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008 ). En el caso allí enjuiciado se trataba de una sociedad anónima, pero los razonamientos son igualmente aplicables a la sociedad limitada, como es la demandada.

Este criterio legal, que persigue que los socios estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en las que deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad. Esta finalidad de fomentar la transparencia y lo que se ha venido a llamar una 'gobernanza empresarial sana' está también presente en las Recomendaciones 2004/913/CE, 2005/162/CE y 2009/385/CE de la Comisión Europea y en los códigos de buen gobierno elaborados por las autoridades reguladoras.

Son frecuentes los litigios relativos a administradores que han percibido retribuciones de la sociedad pese a no existir previsión estatutaria de que el cargo tenga carácter retribuido, en los que el pago de tales retribuciones se intenta justificar por la existencia de un vínculo con la sociedad distinto del que supone el cargo de administrador. Lo habitual es que se alegue la prestación de servicios de alta dirección. La cuestión se ha planteado no solo ante esta Sala, sino también ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo y la de lo Social de este tribunal.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 mayo, recurso núm. 322/2002 aborda este problema sintetizando la jurisprudencia existente al respecto. En ella se hicieron las siguientes declaraciones de interés para resolver el presente caso:

'[...] la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1989 y 66 de la Ley 2/1995 , por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria.

'Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.

'La sentencia de 24 de abril de 2007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que 'admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis'.

'Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2007 , con el argumento de que, 'de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos'.

'Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad- y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo -, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'.

Este criterio favorable a lo que la Sala ha denominado 'tratamiento unitario' de las retribuciones percibidas por los administradores se acoge en sentencias posteriores como la 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006 , y la ya citada núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008 . Consecuencia de esta doctrina es que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia núm. 893/2012 denomina 'elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa', que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria.

En el caso de que se haya concertado un contrato de alta dirección entre la sociedad y el miembro del órgano de administración, la apreciación de este elemento objetivo de distinción tropieza con la dificultad añadida de que 'las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas -el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería al desempeño del cargo con la diligencia 'de un ordenado comerciante y de un representante leal', el 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a la 'de un ordenado empresario y de un representante leal' , el 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la 'de un ordenado empresario' y el 226 del mismo texto dispone que '[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos'-, o, dicho de otras forma, la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión 'societarias', por un lado, y las de ejecución y gestión 'empresariales' -en este sentido la sentencia 450/2007, 27 de abril , afirma que constituye un claro error 'concebir al 'mero consejero' como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma'-' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008 ).

Teniendo en cuenta lo expuesto, no se considera suficiente para apreciar la concurrencia del elemento objetivo de distinción entre actividades debidas a la sociedad como administrador y las debidas por una relación contractual, la afirmación que la sentencia recurrida hace de que el Sr. Braulio , como un plus respecto de su condición de administrador social, llevaba la política general de la empresa, pues esta es una de las funciones típicas de la administración social; o que el Sr. Braulio realizaba actividades que la sentencia resume considerando que se trataba 'en una palabra, de gestionar la sociedad' o que se trató de 'remuneración de la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad', porque las actividades de gestión social son también propias del administrador. Es cierto que en la sentencia se hace mención a actividades de control y comerciales, pero no se precisan suficientemente, y se resumen considerándolas como gestión de la sociedad.

El cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorífico. Conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006 ). Afirma en este sentido la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 450/2007, 27 de abril, recurso núm. 1167/2000 , que constituye un claro error 'concebir al 'mero consejero' como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma'.

Por ello, si la retribución que recibía el Sr. Braulio lo era por la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial, estaba percibiendo la retribución por su carácter de administrador social, para lo cual es preciso la previsión estatutaria en los términos previstos en el art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada '.

60. La consecuencia de todo lo expuesto es que procede confirmar la calificación del concurso como culpable, así como la declaración como personas afectas de los administradores demandados, por concurrir la presunción iuris et de iure expresada en el artículo 164.2.5º LC . Esto no obstante, procede reducir la trascendencia económica de esa actuación al importe de las facturas que hemos relacionado, correspondientes a actividades integradas o vinculadas con el ámbito de actuación propio de las funciones del órgano de administración de VALORAMA, excluyendo las demás.

SEXTO: EFECTOS PATRIMONIALES CONFORME AL ARTÍCULO 172.2.3º LC .-

61. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 172.2.3º LC , la sentencia condenó a los administradores demandados a abonar a VALORAMA la cantidad de 182.652 €, que es la cantidad que aparece reflejada en las cuentas existentes entre la concursada y VALORTEC.

62. Señala el recurrente que la cantidad efectivamente abonada a VALORTEC en 2015 no es 182.652 €, sino 100.483 €, según se colige de la cuenta 400000117, tal y como consta en el documento número 15 aportado con la propuesta de calificación de la AC.

63. Examinado el documento en cuestión, observamos que efectivamente la cuenta 40000017 refleja unos pagos de 100.483 €, pero hay una segunda cuenta, número 551001000, que a su vez refleja unos pagos a VALORTEC por importe de 82.169 €. Ambas cuentas se refunden en el último apunte de la primeramente referenciada, lo cual determina que sumadas ambas cantidades, el importe total del DEBE sea de 182.652€.

64. No obstante lo dicho, hemos de mantener coherencia con los razonamientos contenidos en el apartado anterior, por lo que la cantidad que don Jose Ignacio y don Jose Enrique habrán de abonar en concepto de indemnización ha de ascender 126.861 €.

65. El pronunciamiento de la sentencia referido a la determinación en ejecución de sentencia de las cantidades que haya de abonarse como consecuencia de la factura rectificativa no ha sido objeto de especial impugnación. En consecuencia, consideramos que el indicado pronunciamiento ha quedado incólume en esta segunda instancia.

SÉPTIMO: COSTAS.-

66. En vista de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

67. No procede modificar el pronunciamiento de la sentencia de la anterior instancia relativo a la no imposición de costas a ninguna de las partes, dado que la propuesta de la AC y el MF han sido estimadas parcialmente. Todo ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 196.2 LC en relación con el artículo 394.1 LEC .

Fallo

1º.-Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A., DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, con fecha 29 de enero de 2018 en el seno del concurso abreviado nº 834/2015

2º.-Revocamos parcialmente dicha resolución y excluimos la calificación culpable del concurso de VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A. en virtud de la causa prevista en el artículo 164.2.1º de la Ley concursal , manteniendo dicha calificación en relación a la causa prevista en el artículo 164.2.5º del mismo Cuerpo Legal .

3º.-Rectificamos la cantidad que DON Jose Ignacio y DON Jose Enrique habrán de abonar a VALORAMA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A., que fijamos en 126.861 euros, sin perjuicio de lo que se establezca en ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en la sentencia de la anterior instancia.

4º.-No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación ni respecto a las de primera instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.