Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 280/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 280/2019.-
SENTENCIA Nº 398/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª Mª ANTONIA
GAITÓN REDONDO.- Magistrados/as Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD.- D RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ.-
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En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA
MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de VALENCIA, con el
nº 368/2018, por CAIXABANK S.A. representada en esta alzada por el Procurador D. JUAN CARLOS MILLAN
ZAPATER contra Dª Begoña y D Maximino representados en esta alzada por la Procuradora Dª. MARIA
GLORIA BENLLOCH SORIANO y dirigidos por el Letrado D. VICENTE MARTINEZ PONT, pendientes ante la misma
en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Begoña y D Maximino .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 12 de VALENCIA, en fecha 26 de Febrero de 2019, contiene el siguiente: 'FALLO: ' No apreciar la existencia de cuestíón prejudicial civil. ESTIMAR la demandada interpuesta Caixabank SA, frente a Dª Begoña y Dº Maximino , declarando válidamente efectuado el vencimiento anticipado del contrato de préstamo condenando a estos al pago de la cantidad de 309.133,69 euros e intereses remuneratorios pactados que se hayan seguido devengando y se devenguen sobre aquella parte del saldo que comprenda unicamente capital, con aplicación de lo dispuesto en el art 576 LEC a partir de la sentencia, y costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Begoña y D Maximino , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 8 de Julio de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Caixabank S.A. formuló demanda de juicio ordinario contra Dº Maximino y Dª Begoña en ejercicio de acción de declaración de vencimiento anticipado y condena al pago de las cantidades adeudadas que ascienden a 309.133'69 euros y realización del derecho de hipoteca y con fundamento en que en fecha 18 de mayo de 2007 mediante escritura de préstamo con garantía hipotecaria, se les concede un préstamo de 340.000 euros, con vencimiento el 7 de junio de 2037. Que los demandados han incumplido, dejando de abonar desde noviembre de 2013, habiéndose procedido a cerrar la cuenta en 30 de enero de 2018, por lo que resulta de aplicación el artículo 1124 y 1129 del Código Civil. Los demandados contestaron a la demanda alegando que con la mera indicación del artículo 1124 del Código Civil no legitima para reclamar la totalidad de la deuda y en principio solo deberían reclamarse las cuotas indebidas y además los intereses de demora al 29 % resultan abusivos. Posteriormente solicitaron la suspensión pro prejudicialidad civil, ello debido a que el 19 de enero habían presentado demanda ante el juzgado de primera instancia n.º 25 bis interesando la nulidad de condiciones generales de contratación. La sentencia de instancia estimo la demanda a excepción de la realización del derecho de hipoteca y contra dicha resolución formulan recurso de apelación Dº Maximino y Dª Begoña e impugnación Caixabank SA.



SEGUNDO.- La parte demandada y apelante reitera en su recurso las mismas argumentaciones que en su día realizo al contestar a la demanda, alegando en primer lugar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, motivo que ha de ser desestimado porque el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'. En el presente resulta que no se dan los presupuestos para su apreciación, pues por una parte el procedimiento presentado por los demandados no está pendiente sino que lo presentan después del emplazamiento del que aquí se está examinando y en segundo lugar porque son procedimientos diferentes en que nada incide la resolución de este respecto del planteado en primera instancia n.º 25 bis siendo diferente su objeto. En cuanto a lo que constituye la cuestión de fondo y en relación a la acción ejercitada decir que la problemática que aquí se suscita ya fue resuelta por esta Sala en su sentencia número 310 dictada el 27 de Noviembre de 2.017, en base a la número 983/16 pronunciada el 13 de Diciembre por la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, con apoyo, a su vez, en la de 27 de Julio de 2.015 de la Sección 11ª de esta misma Audiencia y, a cuyo contenido, nos remitimos por razones elementales de coherencia y seguridad jurídica. La última sentencia expresaba que 'si bien es cierto que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimamente que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que se dé oportunidad al prestamista de resolverlo por la vía del artículo 1124 del Código Civil, al venir referido este precepto sólo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del artículo 1258 del Código Civil y, de otro, a que el prestamista sufriera tal desequilibrio contractual que sólo podría obviarse cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría. 'Añadiendo, que, por otro lado, con semejantes razones, el Tribunal Supremo también ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios ( SS. del T.S. de 23-12-15 y 18-2-16). En cuanto al incumplimiento grave y esencial de la parte demandada, como requisito de la acción prevista en el artículo 1124 del Código Civil , ya se dijo por esta Sala en autos dictados el 14 de Diciembre de 2.015, entre otros, el contrato es fuente de obligaciones a tenor del artículo 1089 del Código Civil, siendo la resolución, la extinción sobrevenida del vínculo contractual que se origina no sólo en las relaciones sinalagmáticas, sino que cabe predicarla también respecto de cualquier tipo de nexo negocial, como consecuencia del incumplimiento grave de una obligación que revista carácter principal, como es, por ejemplo, el pago en el préstamo y que venga exigido por la Ley o por los principios generales del derecho. De modo que la producción del supuesto fáctico resolutorio como es un impago reiterado y persistente ha de generar en favor del perjudicado la posibilidad de ejercitar dicha facultad. Las exigencias impuestas por la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 29-2-88, 25-10-88, 5-6-89, 1-12-89, 30-10-96 y 26-11-01, entre otras), son las siguientes: A) Que del contrato se desprenda la existencia de obligaciones recíprocas. B) Que el actor de la pretensión resolutoria haya cumplido de modo exquisito las obligaciones que a él le incumben y C) El incumplimiento de una o varias de dichas obligaciones, por la contraparte derivado de una voluntad clara y constante en este sentido. En relación al incumplimiento, la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 21- 7-90, 11-3-91, 18-12-91, 31-3-92, 14-5-92, 21-9-93, 19-10-93, 10-10-94, 29-12-95, 30-4-96, 5-5-97, 11-3-02 y 22-10-02, entre otras muchas), viene declarando que no se requiere una actitud dolosa del incumplidor o deliberadamente rebelde, sino que es suficiente con que se frustre el fin del contrato para la contraparte en los términos en que se pactó y ello es plenamente aplicable al presente, dada la esencialidad que la obligación de pago tiene para el prestatario y a que su incumplimiento se remonta a noviembre de 2013. Esta línea jurisprudencial ha sido seguida por las SS. de la Sección 9ª de 25-5-17, 1-6-17 y 12-6-17, expresando esta última que' nos hallamos en el ámbito de un juicio declarativo ordinario derivado de un préstamo -con garantía hipotecaria- pero cuya finalidad es obtener un título para ejecución -sentencia-.

No se ha ejercitado el procedimiento de ejecución hipotecaria -para realización de la citada garantía-, ya que, en este caso, la reclamación no viene fundada en la existencia de dicha cláusula ni en su aplicación - concreta o genérica- sino en la norma general del artículo 1124 del Código Civil y 1.129 del mismo Cuerpo legal, por incumplimiento, por parte del deudor, de su obligación de pago, de forma relevante, siendo aquella la obligación fundamental que le compete, en este caso'. Finalmente y en orden a la aplicación del artículo 1129 del Código Civil señalar lo siguiente: A) El principio que establece el citado precepto es que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados ( SS.

del T.S. de 22-11-97) y B) El párrafo primero de dicho artículo no exige una previa declaración formal de insolvencia, o declaración en concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones ( SS. del T.S. de 13-6-94). Hay que decir que no estamos en el ámbito del procedimiento de ejecución hipotecaria en el que, la alegación en la oposición de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución permite el sobreseimiento del proceso.La parte actora ha instado un juicio declarativo al amparo de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, en el que la petición de vencimiento anticipado no trae causa de las cláusulas insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, sino en el incumplimiento grave y reiterado de la obligación ,previa declaración de la pérdida del beneficio del plazo conforme al artículo 1129 .Y la parte actora estaba en su derecho de elección del procedimiento que reputa adecuado en defensa de sus intereses. Así resulta del Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias 10 de noviembre de 2017 (ROJ: AAP O 1298/2017 - ECLI:ES:APO:2017:1298 ª, con cita de los Autos auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, de 2 de junio de 2.017, de la misma Sección 5ª de Asturias de 19 y 21 de julio de 2.017 y de la Sección Cuarta de 20 de julio de 2.017 ) que afirma que:'Tampoco se infringen las reglas de la buena fe ni se incide en fraude procesal, a los que alude el art. 247 LEC(RCL 2.000, 34, 962 y RCL 2.001, 1.892), por ejercitarse la acción a través de un juicio ordinario, pues este cauce permite incluso mayores garantías y posibilidades de defensa que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, mientras que aquellas normas que tutelan al deudor hipotecario, en especial las de protección de los consumidores y usuarios, son igualmente aplicables se siga uno u otro proceso, por lo que el motivo ha de ser desestimado.En segundo lugar se alega la abusividad de la cláusula de intereses moratorios . Al resto la STS Pleno de 28 de noviembre de 2018 establece:' 5.-Las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015 de 23 de diciembre, 79/2016 de 18 de febrero, y 364/2016 de 3 de junio, a las que hemos hecho referencia anteriormente, también resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo. La jurisprudencia que estas sentencias establecen sobre esta cuestión es la que a continuación se explica.6.-Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012 ,asunto C-618/2010, caso Banesto, de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11 caso Asbeek Brusse y de Man Garabito de 30 de mayo de 2013, y 21 de enero de 2015 ,asuntos acumulados C-484/13, C-485/13 y C-487/13 caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1.y 7.1. de la Directiva 1993/13 CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.7.- Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional. El TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014 ,asunto C-26/13, caso Arpad Kasler y Hajnalka Kaslerne Rabai, y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13,C-484/13, C-485/13 y C- 487/13, caso Unicaja y Caixabank, solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. 8.-En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación. 9.-Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor. La cláusula sexta de la escritura establece un interés de demora respecto de las cantidades impagadas al 29 % durante todo el tiempo que dure la situación de impago. En el acta de acreditación de saldo se cuantifican además de los intereses ordinarios unos intereses por impago por importe de 1.153'97 euros y con arreglo a lo expuesto han de ser deducidos. Por lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación de la parte demandada.



TERCERO.- La parte demandante impugna la sentencia solicitando la declaración de la procedencia de la realización de la hipoteca. En relación a esta cuestión ,resulta procedente, puesto que atendiendo a lo establecido en el artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que expresamente dispone ' podrá ' utilizarse este procedimiento, y del artículo 682 del mismo texto legal que establece la aplicación del capítulo cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados, como el presente en el que la garantía hipotecaria respecto del préstamo cuya resolución se ha instado, se halla vigente, una vez firme la sentencia y solicitada su ejecución la misma debe dirigirse sobre el bien hipotecado en garantía de la deuda, sin necesidad de practicar otros trámites, que en la práctica resultan superfluos como el embargo y su anotación.

Procediendo por lo expuesto la estimación de la impugnación de Caixabank S.A.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación y la estimación de la impugnación motiva la no imposición de las costas de esta alzada, manteniéndose la condena en costas a la demandada al ser estimación sustancial .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dº Maximino y Dª Begoña y estimamos la impugnación de Caixabank SA ambos, contra la sentencia de 26 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Valencia, en autos de juicio ordinario seguidos con el n.º 368/18, que se revoca en parte, fijando la cantidad objeto de condena en 307.979'72 euros y se declara que resulta procedente la realización del derecho de hipoteca en ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 681 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.