Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 760/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000760/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 398/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia, a 27-03-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 000760/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001127/2016, promovidos ante el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Juan Enrique , representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y de otra, como apelados a
SERATINA PARTICIPACIONES S.L, Francisca y Graciela , representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña ELENA HERRERO GIL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Enrique .

Antecedentes

PRIMERO .-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 29-11-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Juan Enrique contra SERATNA PARTICIPACIONES, S.L., Francisca y Graciela y, en consecuencia, ABSUELVO LIBREMENTE a las demandadas, con expresa condena a la parte demandante en las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO .-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Juan Enrique , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. -Que se han observado las formalidades y prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar Sentencia, por complejidad de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de D. Juan Enrique formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-juez de Adscripción Territorial del Juzgado Mercantil núm. 2de Valencia en fecha 29 de noviembre de 2017 , recaída en el Juicio Ordinario 1127/2016,por la que se desestimaba la acción de impugnación de acuerdos de órganos sociales interpuesta por la parte recurrente Seratna Participaciones, S.L., Dª Francisca y Dª Graciela .

En el Suplico de la demanda se solicitaba la nulidad por infracción de ley o anulabilidad de la decisión de la administradora y/o del documento o acto de adhesión para la sindicación de las acciones titularidad de Seratna Participaciones, S.L. en el acuerdo de sindicación de la plataforma 'Accionistas por NISA'; e infracción del deber de abstención de voto de las demandadas, por su condición de socias y representante de socios, en los acuerdos de los puntos 2º y 3º del orden del día de la Junta General Extraordinaria de Seratna de 24 de noviembre de 2016, declarándose en consecuencia la nulidad de dichos acuerdos; y subsidiariamente la nulidad de pleno derecho por infracción de ley o anulabilidad por falta de información y lesión al interés social de los acuerdos de los puntos 2º y 3º del orden del día de la Junta General Extraordinaria de Seratna de 24 de noviembre de 2014.

La sentencia desestima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Una vez concretadas las causas de impugnación de los acuerdos, pasa a resolver cada una de ellas.

Analiza cada uno de los motivos invocados como infracción del derecho de información, en relación a los arts. 196 y 197 LSC, y descarta cada uno de ellos de forma individualizada. Concluye refiriendo que la petición de información no se reiteró en el acto de la junta, limitándose a manifestar que no le había sido facilitada, lo que permite deducir que la petición fue realizada con la finalidad de impugnar los acuerdos que se adoptaran.

A continuación se detiene en la pretensión de nulidad de los acuerdos por conflicto de intereses, ya que las demandadas no podían votar (ni directamente como socias ni indirectamente como titulares de los derechos políticos de las participaciones de los demás socios, hijos del actor) y los acuerdos se aprobaron con la mayoría de sus votos. Invoca el art. 230 LSC, relativo a los deberes de los administradores, que no procede porque en las juntas votaron en su calidad de socias y como tales tienen derecho a ejercer sus derechos políticos.

Acude el juez a quo al art. 190 LSC, sobre los conflictos de intereses del socio. Descarta los apartados a) a d) y se centra en el apartado e), que remite al art. 230, 229 y 228.e) LSC. Rechaza que sea aplicable a la socia no administradora y respecto la socia administradora expone varios argumentos que llevan a la desestimación. El actor no ha argumentado ni acreditado que no se trate de la actividad ordinaria de Seratna ni que tenga relevancia; era una autorización genérica para adquirir acciones a los socios de Seratna, de Deirén o a terceros y no cabe la impugnación incluso aunque hubiera conflicto de intereses (la prohibición de votar del art. 190.1.c) se refiere al deber de lealtad y no al conflicto de intereses, no cualquier conflicto supone una infracción de tal deber de lealtad porque la adquisición de acciones serían a cualquiera, hay poco esfuerzo argumentativo del actor y supera el test de resistencia).

También estudia el juez a quo el supuesto del art. 190.3 LSC de forma hipotética. No priva del derecho de voto al socio afectado, exige alegaciones y acreditación de la existencia del conflicto por el socio que lo invoca, no es impugnable el acuerdo si es conforme al interés social y en este caso no hay vulneración de dicho interés social, pues la agrupación de las acciones tiene numerosos beneficios para Seratna.

En relación al motivo subsidiario de la lesión al interés social como causa de impugnación de los acuerdos, también se rechaza porque no tiene desarrollo en la demanda y falta concreción de los daños causados, siendo carga de la prueba del actor.

Por último analiza al pacto de sindicación decidido por la administradora. El actor expone que el objeto social de Seratna es la 'gestión y administración' de las acciones de NISA pero no la venta y al sindicarlas dejaría vacío el objeto social porque pierde el control. Sería necesaria una autorización previa de la Junta porque es un activo esencial (art. 160 LSC).

Pero el juez a quo niega este argumento: el pacto de sindicación no constituye un acto de disposición de ningún activo; no hay salida del patrimonio social; no es aportación a otra sociedad; es un acuerdo para que, en su caso, se haga la disposición conjunta; existe autorización de la junta para la eventual disposición en el acuerdo 3º del orden del día; no hay infracción del art. 160 LSC porque no hay acto de disposición de activo que supere el 25% del valor de los activos. Finalmente añade que el pacto sindical no obliga a la enajenación de las acciones, de forma que si no se decidiera tal enajenación la sociedad sufriría importantes cláusulas penales y ello podría determinar la responsabilidad de la administradora, en su caso.

Por último, analiza el pacto de sindicación desde el eventual conflicto de intereses de las demandadas, que acudieron a dicho pacto en su propio nombre, en el de Seratna y en el Deirén. Concluye que dicho pacto fue conveniente para Seratna porque de esta forma no sólo siguen siendo accionistas de NISA sino que tienen cierta facultad de administración de NISA y se refuerza la posición de Seratna dentro de NISA y no existe conflicto de intereses cuando los objetos sociales son absolutamente distintos.

En segunda instancia, la representación de la parte actora impugna la sentencia a lo largo de 49 páginas.

El escrito resulta largo, prolijo y confuso, por lo que intentaremos agrupar los distintos motivos de impugnación formulados.

Nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por infracción del art. 40.2.2 º y 4 LEC por existencia de prejudicialidad penal. Se planteó en la audiencia previa, por escrito posterior, en el acto del juicio y por escrito posterior al acto del juicio y no ha sido resuelta. Debió resolverse antes de dictar sentencia y es cuestión de orden público que determina la nulidad. Se le ha dado traslado para alegaciones por prejudicialidad penal tras la sentencia.

Infracción de las normas reguladores de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ). Falta de valoración del numeroso acervo probatorio de este procedimiento. Error en la valoración de la prueba y error de hecho constatable de las propias actuaciones. No tiene en cuenta los interrogatorios de las demandadas ni las testificales ni la prueba documental aportada. El cumplimiento del derecho de información y la inexistencia de conflicto de intereses deben probarlo las demandadas (art. 196 y 229 LSC), e igualmente deben probar el beneficio o la falta de perjuicio al interés social. El actor no incurre en falta de prueba, como resulta del interrogatorio de las socias demandadas (una de ellas había vendido a Seratna sus 127.200 acciones nominativas por 3.116.400 euros).

La prueba de que no es actividad ordinaria y de relevancia resulta del documento 2 de la demanda (certificado de las cuentas anuales: el objeto social es adquirir participaciones para administrarlas y dirigir la misma), lo que excluye la especulación, las participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada no son acciones y la administración y dirección excluye la venta. La relevancia se deduce de dichas cuentas anuales porque los activos de la sociedad son 18.934.960,59 euros y la operación es un movimiento de 5.542.000 euros según se explicó en la demanda.

No supera el test de resistencia porque el art. 230 LSC se completa con el art. 231 LSC para personas vinculadas, que sería la hermana de la administradora.

Presunción de conflicto de intereses, salvo prueba en contrario.

Infracción del derecho de información. Error del juez a quo que exige que la petición de información haya de reiterarse en el acto de la junta, pues basta con que se haya pedido anteriormente para cumplir la formalidad legal. Se le contestó a la petición, pero ello no significa que se le diera la información solicitada, especialmente respecto el conflicto de intereses (cuantas acciones se poseen, el precio que se va a pagar y porqué ha de contratarse con las demandadas y no sólo con terceros), que era lo más importante. Fue más barata la compra a terceros que a las socias y beneficiaba a la sociedad. Al socio titular del 25% no se le puede negar la información. Se trata de una sociedad cerrada.

Critica que se gastara la sociedad más de 5 millones de euros en comprar las acciones a las socias cuando llevan años negándole el reparto de dividendos y sin que pueda desinvertir y que ese dinero haya ido a las demandadas en lugar de a todos. Es contrario al interés social porque en vez de repartir dividendos entre los socios el dinero se destina a las socias mayoritarias en exclusiva y ello es abuso de la mayoría. La sociedad está al servicio de todos los socios y no puede hacer operaciones en beneficio de algunos socios y en detrimento de otros, especialmente en las sociedades cerradas. Impugna el acuerdo de sindicación porque la administradora lo firmó antes (23 de noviembre) y era irrevocable y debió haber información antes de la junta.

Critica que la sentencia avale que no era necesario el informe de experto, exigido por el deber de transparencia de la administradora en las sociedades cerradas.

Existe conflicto de interés desde que Dª Francisca es administradora, socia y administradora de NISA y Dª Graciela es socia y administradora de NISA, representante del sindicato de Accionistas de NISA y hermana de la administradora de Seratna (persona vinculada). Reproduce los arts. 230, 190 y 231 LSC e insiste en que en el interrogatorio de las demandadas reconocieron que tenían un conflicto moral.

Deber de abstención del voto. Infracción del deber de lealtad y prohibición de concurrencia o competencia; infracción del deber de lealtad da lugar a infracción de ley (art. 229, 230, 226 LSC).

Errónea valoración de la prueba de la licitud o ilicitud de los acuerdos de la Junta. Interés social.

Reproduce el art. 204 LSC. Ilicitud cuando actúan en interés propio y lesionan el interés social cuando benefician a uno o varios socios o a terceros. No había necesidad razonable de obtener el 5% del capital social de NISA de las socios porque podía adquirirse de terceros. La sociedad puede no recuperar su inversión hasta 2020 (y los socios vía dividendos hasta 2021) pero ellos cobraron a principios de 2017.

La sindicación de las acciones de Seratna en NISA es un activo esencial porque la sindicación equivale a su aportación a otra sociedad porque se vinculan y pierde el control. Recae en un activo esencial, sin autorización previa de la junta y sin información previa. Reitera los argumentos sobre el objeto social, el balance de 2015 (documento 2 de la demanda) y operación de más de 5 millones de euros. Infracción del ar. 160.f) LSC. Excede de la administración ordinaria. Perjuicio por la cláusula penal abusiva y salvaje. Poder irrevocable para que el sindicato venda sus acciones de Seratna.

La parte demandada se opone al recurso de apelación al folio 120 del tomo 2 a lo largo de 71 páginas.

Denuncian que el actor sólo pretende salir de Seratna consiguiendo que le compren sus participaciones a un precio superior al precio de mercado, al margen de la marcha de la sociedad, lo que constituye la tiranía de la minoría.

NISA sufría una OPA hostil de VITHAS Sanidad, S.L. para conseguir el 51% del capital social de NISA y Seratna tenía que actuar rápido.

El actor era titular de acciones de NISA y en esa situación malvendió sus acciones (17 euros/acción) y otros socios constituyeron el pacto de sindicación para conservar al menos el 50% del capital social de NISA y buscar otro inversor o forzar un precio mejor en fecha 23 de junio de 2016. Fue necesario firmar un nuevo pacto parasocial porque caducaba y se firmó el 24 de octubre de 2016 (doc. 18 de la demanda).

Los acuerdos sociales impugnados pretendían que Seratna comprara acciones de NISA a 'precio neutro' (el precio que como máximo luego se vendería al inversor) hasta alcanzar el 5% del capital social de NISA y enumeran los beneficios que dicho pacto tenía para Seratna. Con el pacto de sindicación se vendería inmediatamente a 24,50 €/acción (doc. 10 de la contestación) o se hacía un pacto de venta periódica a 25 €/ acción llegando a 30 €/acción (doc. 11 de la contestación). Actualmente no se han vendido las acciones de NISA y cuando se haga Seratna obtendrá beneficios por la operación.

Se oponen a la prejudicialidad penal porque se resolvió en el acto del juicio y también su recurso de reposición y porque nunca se reclamó en el acto de la audiencia previa.

Invocan que se han introducido nuevos argumentos en la segunda instancia.

Se oponen al derecho de información ejercitado por requerimiento notarial de 17 de noviembre de 2016, que fue atendida en lo posible el 21 de noviembre de 2016, sin que se solicitaran aclaraciones o explicaciones en el acto de la junta, limitándose a entregar un documento denunciando que no se había cumplido dicho derecho. Es un ejercicio abusivo con la única finalidad de tener un motivo para impugnar el acuerdo y se atendió en lo posible. Añaden que el actor gozaba de gran parte de la información solicitada porque había sido miembro del consejo de administración de NISA en los dos años anteriores. Se hizo una extensa explicación de la situación y de la operación al principio de la junta y él sólo presentó el documento pre-elaborado. Pidió información a 8 días de la junta de los que la sociedad no disponía y que no tenía amparo legal. Describen que el mismo actor facilitaba información de la situación de NISA porque era administrador y socio y aconsejó a las hermanas (doc. 4, 6 y 9 de la contestación) pero cambió su conducta cuando vendió sus acciones a un precio ridículo (17 €/acción) y perdió el cargo de consejero por falta de confianza. También hay información solicitada que no guarda relación con los acuerdos y no se dice qué incidencia tienen en su decisión. Se cumple el art. 204.3.b) LSC.

Se oponen a la nulidad de los votos de las hermanas demandadas. No explica cómo concurre el conflicto de intereses ni cómo afecta a la decisión, no hay esfuerzo argumentativo. No dice qué supuesto de los preceptos reproducidos debe aplicarse. No dice porqué acude a normas de responsabilidad o deberes de los administradores si estamos en sede de impugnación de acuerdos sociales. Y exponen argumentos para desechar cada artículo (art. 190, 190.3 LSC...).

Se oponen a la lesión del interés social. Parece que habla de abuso de la mayoría (art. 204.1.2 LSC) pero no identifica la lesión ni el interés propio... Se fijó el mismo precio (24,5 €/acción) que impuso VITHAS a los accionistas sindicados de NISA (documento 10 de la demanda) y ahora Seratna puede vender a mayor precio.

Dª Francisca (administradora) no ha vendido a Seratna. Describen la bondad de los acuerdos para Seratna.

Doctrina de los actos propios. Los doc. 2, 4, 6 y 9 de la contestación acreditan que el actor propuso adquirir el 5% del capital social de NISA y la posterior venta de las acciones de Seratna.

Validez del pacto de sindicación de 24 de octubre de 2016. Interpretación tergiversada del art. 160.f) LSC porque confunde 'sindicación' con 'pignoración' y no ha habido acto de disposición y la cláusula penal ya perdió vigencia el 28 de febrero de 2017. No sería un activo esencial en todo caso porque el actor usa dos documentos distintos para explicar este argumento: el documento 2 de la demanda (balance de las cuentas anuales de 2015) y el documento 16 para hacer la comparativa y debería emplearse el mismo documento.



SEGUNDO .- Objeto del recurso de apelación 1.- Sentencias aportadas con posterioridad a la interposición del recurso de apelación.

La parte recurrente ha aportado dos resoluciones judiciales ( sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia de 9 de noviembre de 2018 y el auto del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia de 18 de enero de 2019 ) con posterioridad a su escrito de recurso de apelación.

El auto se refiere a la estimación de la concurrencia de prejudicialidad penal en el juicio ordinario donde se impugnan acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 26 de noviembre de 2014 y la sentencia se refiere al cese del administrador social en relación a la sociedad Consolación y Correa, S.L., así como impugnación de acuerdos de la Junta de 25 de octubre de 2016.

Ninguna relación guardan estas resoluciones con el objeto de este procedimiento, la impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 24 de noviembre de 2016 en relación a las acciones de NISA, S.A.

Es un hecho probado y no controvertido que el actor ha interpuesto una pluralidad de procedimientos contra las demandadas pero las dos resoluciones aportadas resultan inútiles a este procedimiento porque no tienen relación con los acuerdos aprobados en la Junta General Extraordinaria de Seratna Participaciones, S.L. el 24 de noviembre de 2016.

En este punto hemos de recordar, como ya se hizo en primera instancia y en los autos de fecha 27 de septiembre y 17 de diciembre de 2018 que inadmitne prueba en segunda instancia, que no se ha esgrimido ningún motivo de nulidad de la convocatoria de la mencionada Junta General Extraordinaria ni se ha cuestionado en la demanda la validez de la actuación de la administradora en dicha convocatoria.

El Suplico de la demanda impugna el pacto de sindicación de las acciones de NISA titularidad de Seratna Participaciones, S.L. y los acuerdos 2º y 3º de la mencionada Junta por infracción del deber de abstención de voto de las demandadas y subsidiariamente por falta de información y lesión al interés social. Ninguna incidencia tienen tales resoluciones aportadas respecto estas pretensiones.

2.- Prejudicialidad penal.

El primer motivo del recurso es la nulidad de la sentencia. No compartimos este argumento.

Comprobada la grabación del acto de la audiencia previa, no es cierto que en dicho acto se denunciara la concurrencia de prejudicialidad penal.

Comprobada la grabación del acto del juicio el día 14 de noviembre de 2017, se denunció en dicho acto esta circunstancia, fue resuelta, se recurrió en reposición la desestimación y dicho recurso fue desestimado.

Finalmente se manifestó por el juez a quo que ello era sin perjuicio que se solicitara por escrito en el plazo para dictar sentencia.

Dicho escrito se presentó el 24 de noviembre de 2017 en el Registro General y tuvo sello de entrada en el Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia el 27 de noviembre de 2017, dictándose sentencia el 29 de noviembre de 2017 .

La información que consta de la causa penal va referida a 'delitos de falsedad en documento público y mercantiles y/o delitos societarios, además de otros delitos' sobre el cargo de la administradora y su nombramiento.

Desconocemos qué concretos documentos, aportados a este expediente, serían presuntamente falsos, o qué delitos societarios relacionados con la junta general de 24 de noviembre de 2016 se imputarían. Y en este punto hemos de insistir una vez más que en este procedimiento no se ha cuestionado el nombramiento de la administradora ni su capacidad en la junta mencionada.

Por lo demás, compartimos los argumentos expuestos por el juez a quo para desestimar esta excepción. A ellos añadimos que es la misma parte actora la que solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, que no acredita la incidencia que la causa penal tendría sobre este concreto procedimiento y que la parte demandada no tiene por qué sufrir la existencia de este proceso sine die cuando no existe vinculación determinante entre ambos procedimientos.

Por ello desestimamos este motivo del recurso de apelación.

3.-Vaya por delante que la Sala comparte los acertados razonamientos del juez a quo, sin perjuicio de las matizaciones que puedan hacerse.

Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 4 de junio de 2012 (ROJ: SAP V 2680/2012 ) se asume la correcta fundamentación de una sentencia de primera instancia en aras a evitar innecesarias reiteraciones: ' La Sala, (...) , acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante. En tal sentido, puede, y debe, la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) '.

Por ello damos por reproducidos los argumentos vertidos en la sentencia, que hacemos propios, y sólo resolveremos las concretas cuestiones planteadas en la segunda instancia.

4.- Valoración subjetiva de la prueba practicada en el acto del juicio.

El art. 456 LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar.

Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada.'.

Pues bien, la lectura del escrito de interposición del recurso de apelación lleva a la conclusión que la parte demandada trata de sustituir la razonada y exhaustiva valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo por su propio e interesado criterio.

La prueba determinante mencionada en el recurso es el interrogatorio de las demandadas, de tal forma que reproduce de forma parcial e interesada aquellas frases de las declaraciones que parecen avalar los argumentos del actor. Sin embargo, el conjunto de tales declaraciones lleva a una conclusión distinta de la pretendida por el recurrente ( art. 316 LEC ).

En la misma línea, el juez a quo expuso que la demanda carecía de argumentos explicativos de la concurrencia del conflicto de intereses denunciado. Es decir, la demanda se limita a reproducir preceptos de la Ley de Sociedades de Capital sin explicar de forma concreta de qué manera, en el presente caso, concurre alguno de los supuestos previstos en dichos preceptos. Es el juez a quo quien, a pesar de esta falta de argumentos y de prueba, analiza metódicamente cada uno de los eventuales supuestos posibles y los descarta. Por ello, no podemos compartir que la sentencia incurra en infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba ni en error en la valoración probatoria.

Esta dinámica se repite en la segunda instancia.

Se vuelven a reproducir los preceptos de conflicto de intereses (art. 230, 231 y 190 LSC) sin concretar el supuesto aplicable en este caso, más allá de considerar que su aplicación es automática porque Dª Francisca es administradora de Seratna y Dª Graciela es hermana de la administradora.

En el recurso, la parte no enumera qué prueba no ha sido valorada o ha sido erróneamente valorada, cuál sería la valoración correcta y cómo se alcanzaría la conclusión pretendida en el Suplico. Insistimos en que la única prueba descrita en el recurso se refiere a determinadas frases de los interrogatorios de las demandadas.

Por último, justifica esta conducta porque considera que, denunciado un conflicto de intereses, procede su estimación salvo prueba en contrario. Es decir, pretende invertir la carga de la prueba en las demandadas, de forma que no sería el actor el que debería acreditar los hechos en que sustenta su demanda ( art. 217.2 LEC ) sino las demandadas probar que no acaecen los hechos alegados ( art. 217.3 LEC ). Esta inversión de la carga de la prueba no tiene amparo legal y desconocemos en qué precepto se sustenta, porque tampoco ha sido citado.

En la misma línea, también considera que son las demandadas las que deben probar el beneficio o la falta de perjuicio al interés social de la operación, lo que de nuevo infringe el art. 217.2 LEC . Si el actor invoca como causa de nulidad o anulabilidad de los acuerdos sociales la lesión al interés social debe acreditarlo, sin que pueda invertir la carga de la prueba. En todo caso, el juez a quo ha motivado suficientemente el beneficio de la operación para Seratna y ha descartado lesión al interés social.



TERCERO.- Derecho de información del socio 1.- Situación de Seratna Participaciones, S.L. y Nuevas Inversiones en Servicios, S.A. (NISA).

Para poder comprender adecuadamente la Junta General Extraordinaria de 24 de noviembre de 2016 y los acuerdos adoptados hemos de describir cuál era la situación de estas sociedades, situación que omite la parte recurrente tanto en su demanda como en su recurso.

La sociedad Seratna era titular de acciones de NISA y NISA sufrió una OPA hostil de Vithas Sanidad, S.L., que pretendía controlar la sociedad NISA adquiriendo el 51% del capital social. Para no verse perjudicada por esta situación, la administradora de Seratna propuso adoptar los acuerdos controvertidos.

La finalidad era adquirir un 5% del capital social de NISA y acceder, por tanto, a los privilegios que ostentan los socios titulares del 5% del capital social (arts. 74.3, 168, 203.1, 238.2, 239.1, 271 y 272.3 LSC).

Esas adquisiciones se harían comprando acciones a los socios de Seratna, a Deiren Spain, S.L. y a terceros.

Por otro lado, la administradora, en nombre de Seratna, en su propio nombre y Dª Graciela en su propio nombre, firmaron el pacto de sindicación de 'Accionistas por NISA', que pretendía enfrentar la OPA hostil, de forma que controlaran al menos el 50% del capital social de NISA para conseguir otro inversor.

Esta situación era conocida de primera mano por el actor porque formaba parte del consejo de administración de NISA, hasta que, en tal situación, decidió vender sus acciones a Vithas Sanidad, S.L. al precio de 17 €/acción y fue cesado del cargo.

Además tal situación fue publicada en la prensa y los medios de comunicación locales.

Fuera de este contexto, que no es siquiera nombrado en la demanda, sería difícilmente comprensible que la sociedad Seratna, de repente, decidiera adquirir acciones de NISA y sindicar dichas acciones. Por tanto, a la hora de valorar las pruebas debemos partir de las siguientes premisas: existencia de OPA hostil de Vithas Sanidad S.L. y conocimiento directo de los hechos por el actor.

Los acuerdos impugnados rezan: ' 2º.- Aprobación de la compra, en su caso, por la mercantil Seratna Participaciones, S.L. de las acciones de NISA, S.A., titularidad de los propios socios, de la mercantil Deirén Spain, S.L., o de terceros, que sean necesarias para alcanzar la titularidad del 5% de la empresa NISA, S.A. por el precio definitivo de las ofertas de compra. Acuerdos a tomar.

3º.- Aprobación de la venta de las acciones de NISA, S.A. titularidad de Seratna Participaciones, S.L. '.

El pacto de sindicación consta aportado como doc. 18 de la demanda.

2.- Derecho de información respecto el punto segundo.

El actor dirigió a la sociedad Seratna un requerimiento notarial de 17 de noviembre de 2016 ejercitando su derecho de información. Fue contestado por la sociedad en fecha 21 de noviembre de 2016. En el acto de la junta, la parte actora no explicó qué información no había sido atendida ni requirió aclaraciones o explicaciones mayores, limitándose a presentar un documento prerredactado.

El juez a quo, si bien cita esta circunstancia, de forma que considera que el actor está creando de forma ficticia una causa para impugnar acuerdos sociales, lo cierto es que resuelve de forma exhaustiva cada una de las informaciones solicitadas en dicho requerimiento para concluir que no se ha vulnerado su derecho de información.

Compartimos plenamente los argumentos expuestos por el juez a quo. En primer lugar, no se puede manifestar que la sociedad no atendió el requerimiento de información, pues el mismo fue contestado el 21 de noviembre de 2016. Si el actor consideraba que no era completo, debió manifestarlo en el acto de la junta y requerir entonces las aclaraciones o explicaciones que estimara oportunas. Sin embargo, se limitó a presentar un documento ya preparado con anterioridad denunciando la vulneración de su derecho de información.

Consideramos que ello supone crear una causa ficticia de impugnación de los acuerdos sociales.

Y ello con más razón todavía cuando el socio era perfectamente conocedor de la situación que motivaba la adopción de dichos acuerdos y tenía o había tenido un conocimiento directo de ellos como miembro del consejo de administración de NISA y cuando estaba solicitando informes de conveniencia o informes de expertos contables que no tienen amparo legal.

A lo anterior hemos de añadir que del resultado de la prueba practidada se dio una completa explicación de las razones que motivaban la adopción de tales acuerdos (la adquisición del 5% del capital social de NISA y la autorización para la venta posterior de tales acuerdos, como la conveniencia del pacto de sindicación).

Centrándonos en el recurso de apelación, se alude especialmente que no dio explicación sobre el conflicto de intereses: cuántas acciones se poseen, cuánto se va a pagar y porqué ha de contratarse con las socias y no sólo con terceros; criticando que fue más barata la compra a terceros que a las socias y que se hubiera beneficiado a la sociedad.

Hemos de resaltar que se está confundiendo el derecho de información con el ejercicio de una opinión contraria a los acuerdos enumerados en el orden del día. Es decir, se puede solicitar aquella información que sea necesaria para formar correctamente la voluntad de decisión, pero ello no significa que se pueda cambiar el tenor del acuerdo. La sociedad respondió adecuadamente al socio las razones por las que se adquiría el 5% del capital social de NISA y se informó que se acudiría para la adquisición a los socios, a Deirén Spain, S.L.

y a terceros. Si el socio considera que es más beneficioso adquirir sólo de terceros, puede votar en contra, pero no puede considerar vulnerado su derecho de información porque en el acuerdo se proponga adquirir también de los socios.

Por otro lado, en el momento de la votación del acuerdo, no se conocía el precio de venta ni si sería el mismo o distinto para los socios y para terceros, y se desconocía absolutamente como evolucionaría la situación de OPA hostil de Vithas Sanidad, S.L.; con más razón teniendo en cuenta que Dª Francisca , la socia administradora, no ha vendido sus acciones a Seratna y que la venta de Dª Graciela tuvo lugar en febrero de 2017 a un precio de 24,50 €/acción.

Y esta confusión resulta más evidente cuando, en el mismo motivo del recurso, se explaya denunciando que no se reparten dividendos y que los beneficios de la sociedad se destinan a comprar las acciones de las socias y ello supone un abuso de la mayoría porque la sociedad sólo está beneficiando a las demandadas y debe estar al servicio de todos los socios. Ninguna relación tienen estos argumentos con el derecho de información.

3.- El derecho de información respecto el punto tercero.

Por último, en este apartado se refiere al acuerdo de sindicación y que no se informara antes de la decisión de la administradora porque esa decisión era irrevocable. La administradora, a través del punto tercero del orden del día solicita la autorización para la venta de las acciones de NISA adquiridas por Seratna, como consecuencia del pacto de sindicación.

Hemos de resaltar varias circunstancias.

Este pacto de sindicación no era novedoso, pues el primer pacto de sindicación se firmó el 23 de junio de 2016. Con posterioridad a dicha fecha se celebraron juntas de Seratna (25 de octubre de 2016) y no se criticó dicho pacto de sindicación. Fue necesario renovarlo porque caducaba y se mantenía la misma situación.

Tampoco se denuncia que dicho pacto fuera oculto y permaneciera desconocido para el actor.

Se limita a denunciar que era irrevocable y debió informar antes de firmarlo. No compartimos estas afirmaciones. El pacto era revocable y en caso de no proceder a la enajenación conjunta de las acciones existía una cláusula penal, que ya fue valorada por el juez a quo en su sentencia. Si se hubiera producido tal circunstancia, se habría podido exigir responsabilidades a la administradora por el daño social sufrido, pero no ha sido así. El pacto no supone un acto de disposición, sino una estrategia societaria frente una situación de OPA hostil que amenaza la posición de Seratna como accionista de NISA, en la que deciden agruparse socios que sumen el 50% del capital social para frenar tal OPA hostil, buscar un nuevo inversor y poder negociar un precio igual y justo para todos los miembros del sindicato. Es un compromiso de venta, pero no una venta, y de ahí que se prevean cláusulas penales para aquellos que rompan el acuerdo y decidan no vender o lo hagan al margen del pacto.

En este contexto estamos ante un acto de administración justificado por la premura y porque se trataba de una renovación del pacto anterior de 23 de junio de 2016, cuya confirmación y autorización de venta se solicitó en el punto 3º de la junta controvertida.

También hemos de referir que, las demandadas declararon que en el acto de la junta se explicó la situación y las razones para adoptar todas estas decisiones, por lo que el derecho de información -pues tal motivo se denuncia por el actor- resulta cumplido.



CUARTO.- Conflicto de intereses.

Vaya por delante que esta Sala desconoce, en puridad, qué motivo de conflicto de intereses se denuncia en la demanda. El Suplico se refiere ' a la infracción del deber de abstención de voto de [ Graciela y Francisca ] por su condición de socias y representante de socio ' pero en la demanda se citan los arts. 230, 231 y 190 LSC.

Los arts. 230 y 231 LSC se encuentran dentro del Título VI sobre ' La administración de la sociedad ', Capítulo III ' Los deberes de los administradores ', de ahí que el art. 230 LSC comience expresando ' El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo '. Es decir, se podrá exigir responsabilidad al administrador por la infracción del deber de lealtad, pero no es causa de impugnación de acuerdos sociales.

En la misma línea, el apartado segundo autoriza ' la realización de una determinada transacción ' y no la votación en un acuerdo social.

Y el art. 231 LSC, que se refiere a las personas vinculadas con el administrador, se remite a los artículos anteriores; es decir, cuando la transacción lo sea en beneficio de una persona vinculada al administrador.

En este caso no se trata de una transacción de la sociedad con el administrador sino en un acuerdo social para la adquisición de acciones de NISA hasta el 5% de su capital social a socios, Deirén Spain, S.L.

o terceros.

Y hemos de insistir que, hasta la fecha del recurso, la administradora no había transmitido sus acciones a Seratna.

El art. 190 LSC sí está dentro del Título V de 'La junta general', en el Capítulo VII ' Constitución de la junta y adopción de acuerdos ' y por ello el juez a quo analiza este precepto. El único incardinable en este supuesto es la letra e) ' El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objetodispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230 '.

Esta causa sólo sería predicable de la administradora por el propio tenor literal, pues se remite al deber de lealtad de los administradores, lo que excluye ya de por sí cualquier conflicto de interés en el caso de Dª Graciela .

Ahora bien, no es suficiente con citar y reproducir este precepto para privar automáticamente del derecho de voto al socio administrador en cualquier caso, pues quien alegue que existe el conflicto de interés debe acreditarlo.

Por eso explicamos que desconocemos, en puridad, cuál sería la causa de conflicto de intereses, pues el actor no ha explicado qué deber de lealtad exigiría a la socia administradora Dª Francisca abstenerse de votar cuando el acuerdo no 'tiene por objeto dispensarle de ninguna obligación derivada de su deber de lealtad'.

Si la finalidad del acuerdo es adquirir acciones de NISA hasta el 5% de su capital social para mejorar la posición de Seratna frente la OPA hostil y ostentar los derechos privilegiados del socio titular del 5% del capital social, no hay infracción del deber de lealtad, salvo mejores argumentos y prueba en contrario, que no se han presentado. Es indiferente que tal adquisición se haga de socios, terceros o Deiren Spain, S.L. pues no se fijan condiciones distintas para unos u otros.

Es cierto que la administradora también era entonces miembro del consejo de administración de NISA, pero las sociedades tienen distinto objeto social y la finalidad del acuerdo, en todo caso, es mejorar la posición de Seratna y beneficiarla en el contexto de OPA hostil existente, por lo que no existe infracción del deber de lealtad.

Como hace el juez a quo, aun considerando que pudiera existir tal conflicto de intereses, el acuerdo habría sido aprobado por el voto a su favor de Dª Graciela (33,33% más los derechos políticos del 8,33%, el 41,66% del capital social frente el 25% del actor que votó en contra).

En el recurso de apelación se reproducen de nuevo los arts. 230, 231 y 190 LSC y se invoca el interrogatorio de las demandadas para acreditar que ellas mismas consideraban que tenían un conflicto moral.

Descartado estos argumentos en los párrafos anteriores, ninguna otra alegación se hace, más que citar los arts. 229, 226, 227 LSC. Se afirma que la infracción del deber de lealtad da lugar a una infracción de ley del acuerdo, sin embargo, no compartimos esta conclusión. Como ya hemos expuesto, el art. 230 LSC determina que la infracción del deber de lealtad, como no puede ser de otra manera, da lugar a la responsabilidad del administrador, pero ninguna relación tiene con la validez de los acuerdos sociales adoptados válidamente en junta.

A continuación, en el recurso, se refiere al art. 204 LSC, reproduciéndolo, y argumentando que es una actuación en interés propio que lesiona el interés social cuando beneficia a uno o varios socios o a terceros, que no había necesidad razonable de obtener el 5% del capital social de NISA de las socios y se podía acudir a terceros y que la sociedad puede no recuperar su gasto hasta 2020 (y los socios hasta 2021 por reparto de dividendos).

El art. 204.1.2º LSC refiere la lesión al interés social cuando los acuerdos se imponen de manera abusiva por la mayoría. En este caso, no ofrece argumentos el actor para considerar que nos encontramos ante un acuerdo impuesto de manera abusiva en interés propio de las socias y obvia absolutamente la 'necesidad razonable' de adquirir el 5% del capital social de NISA por la OPA hostil de Vithas. La decisión de adquirir de terceros o de socios forma parte de la soberanía de la junta y no supone un acuerdo abusivo ni en perjuicio de socios pues precisamente permite la adquisición de cualquiera (socios, Deirén Spain, S.L. o terceros), y si el actor no hubiera vendido precipitadamente hubiera tenido las mismas posibilidades.

Por otro lado, no se aporta ningún informe económico -más allá de sus propios e hipotéticos cálculos en la demanda- que acredite que las condiciones de adquisición a los socios no son a precio de mercado o resultan perjudiciales para el interés social o que de cualquier manera lesionan el interés social.



QUINTO.- Pacto de sindicación En el recurso de apelación se expone que la sindicación equivale a una aportación a otra sociedad porque se vinculan las acciones y se pierde el control, que recae sobre un activo esencial, que se hizo sin autorización ni información previas. Todo ello en relación al art. 160 f) LSC.

El art. 160 f) LSC atribuye a la junta competencia para decidir sobre ' La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado '. Este supuesto de hecho no concurre en este caso.

El pacto de sindicación de 23 de noviembre de 2016 no constituye una aportación a otra sociedad, como afirma el recurrente sin mayores argumentos. Como ya hemos expuesto en fundamentos jurídicos anteriores, supone una estrategia societaria, un compromiso de actuación conjunta ante la OPA hostil, de forma que se agruparía el 50% del capital social de NISA para buscar otro inversor y negociar desde una posición fuerte un precio para la venta de las acciones de NISA.

Como bien razonó el juez a quo nos encontramos ante un acto de administración y no un acto de disposición; que es revocable y en ese caso si Seratna hubiera de abonar cláusulas penales podría exigirse responsabilidad a la administradora por dicho acto de administración.

Las acciones continúan en el patrimonio de Seratna y sólo en caso de enajenación -a la fecha del recurso no se han transmitido- se deberán hacer de forma conjunta. Pero ello supone un beneficio para Seratna, pues un conjunto de socios que engloba el 50% del capital social actuando conjuntamente tienen una posición de poder y fuerza de la que carece aisladamente Seratna, incluso siendo titular del 5% del capital social, para negociar las condiciones de dicha venta.

Y el hecho que las demandadas ocupen puestos de administración en dicho sindicato refuerza la posición de Seratna, que tiene información directa de dicha situación.

Es suficiente con que falte uno de los requisitos (adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad) para que no se aplique el art. 160 f) LSC, pero además no se ha desarrollado prueba suficiente para acreditar que nos encontramos ante activos esenciales.

Por un lado, el actor no acompaña informe pericial económico que acredite tal carácter.

Por otro lado, se limita a comparar el precio de adquisición de las 127.200 acciones de Dª Graciela (3.116.400 euros más la venta a terceros), en febrero de 2017, con el balance aportado como documento 2 en la demanda, de 2015, tomando las partidas que considera oportuno. Esta comparación resulta improcedente, pues, como establece el precepto reproducido, hay que estar al último balance aprobado.

Por tanto, este motivo del recurso de apelación queda igualmente desestimado.



SEXTO.- Costas Por todo lo expuesto, conforme a las exigencias del art. 398 LEC , desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente, sin que se adviertan dudas de hecho ni de derecho.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir a las partes recurrentes, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan Enrique contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-juez de Adscripción Territorial del Juzgado Mercantil núm. 2de Valencia en fecha 29 de noviembre de 2017 , recaída en el Juicio Ordinario 1127/2016, que SE CONFIRMA.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente demandada.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir a las partes apelantes, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.