Sentencia CIVIL Nº 398/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 956/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00398/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30035 41 1 2017 0001103
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000956 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000172 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: MARISE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Silvio
Procurador: MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO
Abogado: AITOR PEREZ RIQUELME
S E N T E N C I A NÚM. 398/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 956/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a siete de mayo del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número
172/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de San Javier
(Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante por vía de impugnación D. Silvio , representado por
la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo y defendido por la Letrada Sra. Girona Cascales, y como demandada
BMN, S. A., sucedida por Bankia. S. A., ahora apelante inicial, representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y
defendida en la primera instancia por el Letrado Sr. Contreras Hernández y en esta apelación por la Sra. Cosmea
Rodríguez. Siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de mayo de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Silvio , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María Teresa Foncuberta Hidalgo, contra la mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales, D. Manuel Sevilla Flores, y en su virtud: 1. Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula inserta en la estipulación 2 (cláusula suelo) de la escritura de contrato de compraventa con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario y fianza de fecha 29 de junio de 2010, y condeno a la entidad demandada al pago a favor del demandante de las cantidades que se hayan cobrado de más por aplicación de la antedicha cláusula, las cuales habrán de objeto de cálculo en ejecución de sentencia, en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de esta resolución.

2. Declaro la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de fecha 12 de noviembre de 2004, y de la cláusula quinta de la escritura de contrato de compraventa con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario y fianza de fecha 29 de junio de 2010, relativas a los gastos de formalización de la hipoteca, y condeno a la entidad demandada a la devolución de 1.528,48 € por tales conceptos.

3. Declaro la nulidad de los incisos contenidos en la cláusula cuarta del préstamo hipotecario de fecha 12 de noviembre de 2004, y en la cláusula cuarta de la escritura de contrato de compraventa con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario y fianza de fecha 29 de junio de 2010, relativos a la comisión de apertura y por subrogación, y condeno a la entidad demandada a la devolución de 1.932,5 € por tales conceptos.

4. Las cantidades a las que tiene derecho el actor devengarán los intereses legales desde las diferentes fechas en que las mismas fueron abonadas.

Y asimismo, aquellas cantidades devengarán desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

5. Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Bankia, S.

A., solicitando su revocación con el dictado de nueva sentencia dejando sin efecto los pronunciamientos impugnados.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo e impugnando parcialmente la sentencia solicitando su revocación en dos cuestiones.

De este recurso se dio traslado a la inicial recurrente, quien no contestó a la impugnación.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, inicialmente a la Sección Quinta, que lo devolvió al Juzgado por ser competente esta Sección Cuarta donde, una vez recibidos se registraron con el número de Rollo 956/2019. Tras personarse las partes, Tras personarse las partes por providencia de 12 de mayo de 2020 se diligenció, por no haber podido hacerlo antes debido al estado de alarma, que se había señalado el seis de mayo del mismo año para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala..



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Silvio plantea demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, BMN, S. A., sucedida posteriormente por Bankia, S. A., para que se declaren nulas las cláusulas de gastos, suelo, obligación de contratar un seguro del hogar y comisiones de apertura y por subrogación, establecidas en la escritura notarial de 29 de marzo de 2010 de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 12 de noviembre de 2004, reclamando los gastos por él abonados de notaría, impuestos, registro de la propiedad y gestoría en ambas escrituras, interesando la condena a reintegrarle de las cantidades que tales cláusulas le supusieron (por importe total de 17.23825 €), así como intereses y costas.

La demandada inicialmente contestó oponiéndose a la nulidad de dichas cláusulas, señalando que la cláusula suelo fue eliminada por un acuerdo entre las partes, que el seguro de la vivienda está especialmente previsto en la legislación vigente para préstamos con garantía hipotecaria de viviendas y que las cláusulas eran válidas y en ningún caso procedería la condena a devolver cantidad alguna al prestatario.

Se dicta sentencia que, estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad de tres de las cláusulas combatidas (gastos, suelo y comisiones de apertura y subrogación) por abusivas, al ser el prestatario consumidor, y condena a la demandada a abonarle las cantidades indebidamente cobradas de más por la aplicación de la cláusula suelo, lo que se determinará en ejecución de sentencia, la de 1.52848 € por gastos indebidamente impuestos al prestatario (la mitad de los de notarías y gestoría y la totalidad de los de registros) y 1.93250 € por las comisiones de apertura y subrogación, así como intereses legales desde que fueron abonadas esas cantidades, sin expresa imposición de costas.

Contra la sentencia la demandada plantea recurso de apelación, en el que sostiene que el juzgador ha incurrido en error en la valoración de las pruebas y en la interpretación de las normas y jurisprudencia aplicables, conforme a la cual procede declarar la validez de las cláusulas de gastos, suelo y comisiones de apertura y subrogación, así como la obligación del prestatario de hacer frente a los gastos, por ser quien tenía interés en la concesión del préstamo y haber negociado la cláusula suelo, que quedó eliminada en un acuerdo de las partes y por ello no es exigible consecuencia alguna. Por todo ello, interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que deje sin efecto los pronunciamientos recurridos, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes en las dos instancias.

Del recurso se dio traslado al actor inicial, que no sólo se ha opuesto al mismo, defendiendo los pronunciamientos combatidos, sosteniendo el acierto de la sentencia en la fijación de los hechos, en la invocación y aplicación de las normas jurídicas y en los pronunciamientos alcanzados, por lo que interesa la desestimación del recurso, sino que también impugna la sentencia en dos de los pronunciamientos: el que no aprecia la nulidad del seguro de hogar en la parte que impone una garantía superior a la permitida legalmente, y el pronunciamiento de no imposición de costas de la primera instancia, al haber una estimación sustancial.

De la impugnación se dio traslado a la apelante inicial para que hiciera alegaciones, dejando pasar el plazo concedido sin hacerlo.

I. Recurso de apelación de Bankia, S. A.



SEGUNDO.- De la cláusula suelo Defiende la recurrente la validez de la cláusula suelo porque fue negociada (el actor no ha probado lo contrario), es transparente y su comprensión por el prestatario queda acreditada por el acuerdo posterior alcanzado entre las partes cuando se suprimió la misma.

Desde la STS de 9 de mayo de 2013, posteriormente reiterada y complementada, entre otras, por las de 8 de septiembre de 2014 y 25 de marzo de 2015 y, como más recientes, por la nº 593/2017, de 7 de noviembre, y 393/2018, de 26 de junio, ha quedado fijada la doctrina sobre esta cuestión, en la que ha de partirse de que la denominada cláusula suelo es una condición general de la contratación. Ciertamente ello no implica por sí que la misma sea nula, pero la legislación sobre consumidores sí impone determinadas exigencias para preservar sus derechos en su relación con la entidad financiera.

En este sentido la STS 593/2017, de 7 de noviembre (a la que se remite la 393/2018, de 26 de junio) establece, en su FJ Cuarto: "

CUARTO.- El control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés.

Importancia de la información precontractual 1.- Como quiera que hemos adelantado que un supuesto muy similar al presente ha sido tratado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , nos remitiremos en buena medida a la allí resuelto. Además, hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio . Más específicamente, en relación con las denominadas «cláusulas suelo» en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio : 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; y 367/2017, de 8 de junio .

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia, porque la cláusula controvertida estaba redactada de manera clara y sencilla y quedaba individualizada respecto del resto del clausulado; porque la escritura pública fue leída por el notario autorizante; y porque no hubo contradicción entre lo contenido en dicha escritura pública y la oferta vinculante que se había entregado previamente al consumidor.

6.- Respecto de la primera cuestión (claridad gramatical), parece que la sentencia recurrida considera que el simple control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC basta para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado «material», infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.

Ya hemos dicho que la trascendencia de esta estipulación consiste en que el préstamo concertado por el demandante no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, el prestatario apenas podría beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, el consumidor se vería perjudicado por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, que ocupa más de diez páginas, en un préstamo que se oferta, prima facie, como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato.

Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que, pese a que la Audiencia afirma que se entregó al prestatario la oferta vinculante, dicho documento no figura en las actuaciones, ni consta aportado, como ningún otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo. Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de letra negrilla en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública.

7.- También considera la Audiencia Provincial que la cláusula suelo era transparente porque la escritura fue leída por el notario. Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: «44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información».

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

8.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

En la escritura pública solo consta que las cláusulas financieras de la oferta vinculante coincidían con las del préstamo. Pero dicha oferta vinculante (que se afirma que se había entregado previamente al prestatario) no figura incorporada a la escritura ni ha sido aportada al proceso por el banco demandado, por lo que no consta que se diera un tratamiento informativo adecuado a la cláusula suelo.

9.- Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

[...]». Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo.

10.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan).

11.- Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de casación deber ser estimado y revocarse la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, confirmarse la sentencia de primera instancia, que es plenamente conforme con la jurisprudencia de esta sala." La anterior doctrina está plenamente consolidada y por ello debe mantenerse la nulidad de la cláusula suelo en el presente caso en el que el prestatario es consumidor.

Cabe concluir que, aunque el recurso no discute directamente su calificación como condición general de la contratación, parece cuestionarla al hacer referencia a la previa negociación de la cláusula, aunque, de ser así, debe rechazarse, porque este pacto se viene fijando en una generalidad de contratos, ha sido impuesto por la parte ahora recurrente y no ha sido negociado individualmente, pues no lo acredita la oferta de la entidad prestamista aportada por la demandada, que no es sino el cumplimiento de una formalidad exigida por la prestamista insuficiente para cumplir con la obligación de transparencia, aparte de que corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba de que ha habido una negociación real previa.

Queda pues por examinar, no si se ha cumplido el control de inclusión o incorporación (arts. 5 y 7 LCGC), sino la transparencia material, que en la jurisprudencia que lo desarrolla no sólo se refiere a un primer control de transparencia (calidad, concreción y sencillez de los términos empleados), sino a un segundo control relativo al previo conocimiento de la carga económica y jurídica de lo convenido, cuando el contratante sea un consumidor.

No niega la apelante que el prestatario en el presente caso tenga la consideración de consumidor. No estamos ante un tema de vicio de consentimiento, sino en el caso de que la entidad financiera tiene una especial obligación de facilitar una completa información del alcance real de las cláusulas que impone en el contrato.

En el presente caso, pese a que ha existido la preceptiva oferta vinculante, en la misma la cláusula suelo no aparece destacada y se encuentra en el apartado de la cuadrícula destinada a intereses, después de otras varias, y en la escritura pública, donde aparece la cláusula suelo, pero de forma totalmente oculta entre una multitud de información, no está destacada en un apartado independiente, sino dentro de las explicaciones del interés variable, lo que induce a error respecto de los que se está pactando, si un interés variable o fijo. Finalmente, existe también en el caso que nos ocupa un 'tratamiento impropiamente secundario de la cláusula', colocándola al final de numerosas explicaciones sobre el modo de calcular el tipo de interés variable y dedicándole apenas tres líneas.

Por lo demás, la mera intervención del notario no conlleva que se haya cumplido por la entidad bancaria la obligación de facilitar esa información completa precontractual ( STS nº 218//2018, de 11 de abril).

Conclusión de todo lo anterior es que la citada cláusula provocó una falta de información completa y sustancial en el consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, impidiendo que se pudiera hacer una representación fiel del impacto económico que tales cláusulas conllevaban si bajaba el índice de referencia, de ahí que deba confirmarse la nulidad de las mismas.

Defiende la apelante la validez de la citada cláusula amparado en el acuerdo entre las partes de fecha 30 de enero de 2015. El citado acuerdo por el que se elimina la cláusula suelo, en su Pacto Primero apartado segundo dice así (subrayados añadidos): · Así mismo, las partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo aplicables al Préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en éste contrato, reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de interés Fijo Máximo o cláusula techo aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma.

La cuestión ya ha sido reiteradamente resuelta por esta Audiencia, así la sentencia nº 448/2018, de 5 de julio y la 905/2019, de 21 de noviembre ( reiterada entre otras por la nº 141/2020, de 6 de febrero), donde se trata con detalle el tema ante una cláusula idéntica en la ahora invocada, y en ellas se parte de que no estamos ante una transacción, sino ante un pacto novatorio, que no implica ninguna renuncia a reclamar por la aplicación de las cláusulas nulas.

El posterior contrato celebrado entre las partes por el que se elimina la cláusula suelo y se sustituye por otra de interés fijo, tampoco permite sanar los defectos de la inicial cláusula, como menciona la STS de 6 de octubre de 2017, conforme a la cual no es posible la convalidación posterior de dicha cláusula porque adolecía de nulidad absoluta, sin que la sanara el hecho de que figurara en la oferta vinculante, porque no se está cuestionando su inclusión, sino su transparencia, y en todo caso el contrato de novación se trata de un documento pre- redactado por la prestamista, sin que conste qué información se facilitó en dicho momento por ella.

En este sentido la sentencia de este mismo Tribunal, nº 552/2019, de 18 de julio, en su FJ 2º, recoge la doctrina que viene aplicando en esta cuestión en los siguientes términos: " Comparte plenamente la Sala la acertada apreciación que realiza la juzgadora de ese documento en el sentido de que resulta insuficiente para adverar la transparencia en el momento relevante. Así lo dijimos ante idéntico documento de la misma entidad en nuestras sentencias de 14 de marzo y 27 de junio de 2019 . Esta última apunta que 'no es válido aislar expresiones del mismo, descontextualizándolas, sin tener en consideración la finalidad del mismo, que era poner fin a la cláusula suelo, no fijar las condiciones en las que se celebró un previo negocio varios años antes. Como ya dijimos ante idéntico documento empleado por la misma entidad en la sentencia de este Tribunal de 14 de marzo de 2019 '...no advera que en el momento de la novación (2012) se tuviera ese conocimiento, que no se puede pretender salvar con una mención de estilo efectuada varios años después (2014), ligada a la supresión de la cláusula suelo, a pesar de los esfuerzos dialécticos que efectúa el banco El que en 2014 -cuando se firma el contrato privado de novación- pudiera conocer los efectos y consecuencias de la inclusión de la cláusula suelo por la difusión dela STS de 9 de mayo de 2013 , no significa que lo supiera cuando decidió la novación de 2012, que es momento determinante, sin que la nulidad padecida por defecto de transparencia en ese momento sea sanable por ser nula radialmente' Solo reiterar que el TS ha remarcado la irrelevancia de los reconocimientos de información predispuestos. Así la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , de Pleno declara: 'Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'." Por todo ello, debe desestimarse este motivo del recurso planteado.

Queda así también respondido el motivo que achaca una eficacia impeditiva de sus reclamaciones a los actores por sus actos propios, así como el ejercicio de sus derechos con retraso desleal, porque la eliminación de los pactos abusivos no implica su sanación, pues estamos ante nulidades absolutas, en aplicación de la legislación de consumidores, y no puede sostenerse que haya transcurrido un plazo excesivo, pues cuando se ha puesto de relieve el carácter abusivo de estas actuaciones lo ha sido en fechas recientes, existiendo unos plazos de prescripción amplios para el ejercicio de sus reclamaciones, que no han sido superados.



TERCERO. De la cláusula de gastos Defiende la apelante la validez de la citada cláusula porque la misma fue negociada (se trata de ampliación del anterior préstamo), es transparente y no abusiva, aparte de que los gastos del registro de la propiedad, según la normativa aplicable, corresponden a los prestatarios, no habiendo probado la parte actora que le fuera impuesta dicha cláusula.

En esta materia el Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, ante la diversidad de criterios existentes entre los distintos tribunales de la región y la ausencia de criterios uniformes fijados por el Tribunal Supremo, con fecha 19 de abril de 2018 dictó sentencia en el procedimiento seguido en su Sec. 4ª con número de Rollo 996/2017, en la que se fijaban como conclusiones la nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios que imponían a los prestatarios consumidores la totalidad de los gastos originados, si bien, en aplicación de las normas de derecho ordinario vigentes, eran de cuenta de los prestatarios los impuestos generados y se debían repartir por mitad los de notaría. El resto de los gastos generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y su inscripción eran de cuenta de la entidad prestamista, que se habría enriquecido injustamente con la imposición al prestatario de la totalidad de los gastos generados con el otorgamiento de la escritura, por lo que se la condenaba a indemnizar a los prestatarios con el importe de los mismos más intereses.

Posteriormente, la Sala Primera del TS, en sentencias dictadas por el Pleno de dicho Tribunal en fecha 23 de enero de 2019 ha fijado criterios sobre la cuestión, manteniendo anteriores pronunciamientos sobre la nulidad de la cláusula, y concluyendo, en cuanto a sus efectos económicos, en lo que aquí interesa, que los gastos de notaría y los de gestoría se han de distribuir por mitad entre los contratantes, en tanto que son de cuenta de la prestamista los de registro de la propiedad ocasionados con la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. En dichas sentencias no se ha examinado quién debe correr con el gasto de la tasación del inmueble, no porque sea una cuestión pacífica, como indica la recurrente, sino porque no era objeto de los recursos planteados ante dicho Tribunal.

No puede cuestionarse, pues, en esta segunda instancia, por existir una jurisprudencia clara y consolidada del TS, la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la prestamista a indemnizar a los prestatarios consumidores en la totalidad de los gastos registrales, pero sí la cuantía a abonar por los gastos de notaría y gestoría.

Como decimos, la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva ha sido reiteradamente declarada por sentencias del TS, cuando los prestatarios son consumidores y se les impone la totalidad de los gastos derivados de su otorgamiento, entre otras por las sentencias de 23 de diciembre de 2015, 14 de julio de 2016, dos de 15 de marzo de 2018 y las cinco dictadas el 23 de enero de 2019, por lo que se ha de rechazar este primer motivo del recurso.

Además, estamos ante una cláusula de un elemento no esencial del contrato y se imponen indiscriminadamente todos los gastos a los prestatarios, lo que ha sido considerado en las sentencias comentadas, como una evidencia del abuso del hipotecante profesional frente al consumidor.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos, como antes se ha señalado, ya hay una jurisprudencia firme, fijada por el TS sobre qué cantidades son de cuenta del prestatario y cuáles no puede el banco imponer unilateralmente al que tiene la condición de consumidor, y en el presente caso la sentencia de primera instancia coincide totalmente con los criterios fijados posteriormente por las sentencias del TS referidas, por lo que también se ha de desestimar este motivo del recurso.



CUARTO.- De las comisiones de apertura y subrogación En la escritura de 12 de noviembre de 2004 se preveía una comisión de apertura a cargo del prestatario del 1 % del capital concedido (1.070 €) y en la escritura de subrogación de fecha 29 de junio de 2010 se establecía una comisión de 78697 € en total 1.93250 €. Estamos ante supuestos de concesión de un préstamo y de cambio de prestatario, y por lo tanto en ambos casos la situación es similar, respondiendo a la misma función, la comprobación por la entidad prestamista de las condiciones de solvencia del inicial o del nuevo prestatario y la garantía de éxito de la operación.

Respecto a la comisión de apertura y la de subrogación, en la actualidad venimos declarando su validez y eficacia, lo que lleva a estimar así el motivo de recurso formulado por la entidad bancaria recurrente.

Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018, declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo, ahora, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019

Fallo

..." la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art.60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'." La citada sentencia del Tribunal Supremo añade: " La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'.

En consecuencia, no estando ante una comisión por actividad de la entidad financiera, sino ante una parte del precio, procede la estimación del presente motivo de apelación al ser transparentes las cláusulas y estar debidamente incorporadas al contrato.

II. Impugnación de la sentencia por el prestatario

QUINTO.- Del seguro de hogar En la demanda el actor interesaba la nulidad de la cláusula primero bis, apartado 3º del préstamo hipotecario de 12 de noviembre de 2004 que le imponía la siguiente obligación: ' 3-La suscripción con entrega a la Caja de una póliza de seguro de incendios y de riesgos catastróficos, necesariamente individualizada, de la que sea beneficiaria Caja de Ahorros de Murcia, relativa a el bien hipotecado, por una cantidad como mínimo, igual a la garantizada por la hipoteca...'. Denunciaba la infracción del art. 88.1 TRLGDCU, entendiendo que se le imponía una garantía desproporcionada, por lo que interesaba también la devolución de las primas de seguro satisfechas por él.

La sentencia de primera instancia en el Fundamento Jurídico Noveno, desestima la pretensión porque el art. 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario establece que « los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen», y el art. 10.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la citada Ley 2/1981 y otras normas del sistema hipotecario y financiero dispone « los bienes sobre los que se constituya la garantía hipotecaria deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos. Los riesgos cubiertos deberán ser, al menos, los incluidos en los ramos de seguro 8 y 9 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, con excepción del robo. La suma asegurada deberá coincidir con el valor de tasación del bien asegurado excluido el valor de los bienes no asegurables por naturaleza, en particular el suelo», preceptos que sólo tienen como finalidad permitir la que los préstamos hipotecarios puedan ser titulizados y acceder así al mercado financiero, añadiendo que no era sino una consecuencia del art. 110 LH conforme al cual las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario del inmueble hipotecado están hipotecadas junto a la finca. Menciona una sentencia del TS. de 23 de diciembre de 2015 que entiende que tal cláusula no es abusiva.

En su recurso el prestatario expone su pretensión, escuetamente fundamentada en su demanda, señalando que en el presente caso se ha incluido para fijar la cantidad garantizada en ese seguro el valor del suelo, costas y gastos, intereses remuneratorios, intereses de demora y prestaciones accesorias.

Ahora bien, estamos ante alegaciones nuevas no realizadas en la primera instancia, por lo que han sido objeto de debate y no pueden ser admitidas, conforme a lo establecido en el artículo 456.1 LEC ( in apellatione nihil innovetur), aparte de que no se ha aportado a la causa la póliza de seguro que permita apreciar el valor asegurado, por lo que no puede prosperar este motivo de recurso.



SEXTO.- De las costas de la primera instancia Entiende este recurrente que la estimación de la demanda ha sido sustancial, pues se interesaba con carácter principal (la condena dineraria era una pretensión subsidiaria) la nulidad de cuatro cláusulas y se ha aceptado la de tres, aparte de que en el recurso se pretende la nulidad de la cuarta, por lo que estamos ante una estimación sustancial de la demanda y se deben imponer a la demandada las costas de la primera instancia. También invoca el principio de indemnidad del consumidor.

Aunque de las cuatro cláusulas cuestionadas, finalmente sólo dos se han declarado nulas (en esta alzada se revoca la validez de las cláusulas de comisiones y se mantiene la de nulidad del seguro de hogar), las dos estimadas son de una entidad económica importante. La pretensión económica, aunque no es accesoria, pretendía la condena de la demandada a indemnizar por cantidades de 17.23825 € (atendiendo al importe inicial señalado para la nulidad de la cláusula suelo), y aunque finalmente se ha reducido a la cantidad de 13.24589 €, se debe concluir que la pretensión indemnizatoria se ha estimado sustancialmente teniendo en cuenta que a la misma se ha de añadir el relevante importe de los intereses de las cantidades concedidas, debiendo tenerse también en cuenta la oposición total de la demandada a pretensiones que en muchos casos la jurisprudencia había señalado con rotundidad que debían prosperar.

Por lo expuesto se ha de estimar este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- De las costas de la segunda instancia La estimación parcial de los recursos de apelación conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC), con devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sevilla Flores en nombre y representación de la mercantil Bankia, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 172/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de San Javier, así como parcialmente la impugnación sostenida por la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de D. Silvio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en los siguientes extremos: 1º.- Se deja sin efecto el apartado 3 de la sentencia de primera instancia, declarando la validez de la cláusula cuarta del préstamo hipotecario de fecha 12 de noviembre de 2004, y en la cláusula cuarta de la escritura de contrato de compraventa con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario y fianza de fecha 29 de junio de 2010, relativos a la comisión de apertura y la comisión por subrogación.

2º. Se deja sin efecto el inicio del Fallo y el apartado 5 de la sentencia de primera instancia y se declara que hay estimación sustancial de la demanda y se condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.