Sentencia Civil Nº 399/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 388/2012 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 388/2012.

SENTENCIA NÚM. 399

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª Inmaculada Melero Claudio

En Málaga, a 29 de septiembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Doña Micaela (heredera de Doña Regina y representada legalmente por Don Pedro ) contra la mercantil 'Clínicas del Sur S.A.'; habiendo desistido frente al codemandado Don Santiago . Pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que desestimando la demanda formulada por la procuradora de los tribunales doña PATRICIA SALAZAR ALONSO, en nombre de doña Regina contra CLINICAS DEL SUR, S.L. (HOSPITEN ESTEPONA) debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contenidas en la misma.

Asimismo se tiene por desistida a dicha parte actora de su demanda respecto D. Santiago .

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 5 de mayo de 2014.

Fundamentos

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase su nulidad y, no obstante, para el caso de que la Sala entendiese, en aras de la economía procesal, que resulta adecuado dictar sentencia para conocer del fondo del litigio directamente, procediese efectivamente a valorar el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio y, en definitiva, a dictar sentencia estimando íntegramente la demanda en todos sus pedimentos y condenando en costas a la demandada en ambas instancias. Con carácter previo a entrar en los motivos de apelación hizo constar la apelante como antecedentes los hechos que en su opinión dieron lugar a la demanda de juicio ordinario que inicia este proceso. Entiende la apelante que la sentencia desestima la demanda sobre la base de unos fundamentos de derecho que están llenos de errores y confusiones, siendo ello el resultado de la falta de conocimiento de los hechos, de los profesionales implicados y del tipo de dependencia y relación respecto de la Clínica demandada. Tanto es así que el Juez entiende de forma errónea que el desistimiento respecto 'del profesional médico' (debe entenderse del Dr. Santiago ) supone que a la entidad mercantil (debe entenderse la Clínica demandada) que gestiona el servicio poco le puede afectar la existencia o no de protocolo, olvidando que el Dr. Santiago es simplemente un analista (externo), un profesional que interviene de manera puntual, que no ve nunca físicamente a la paciente, ni le hace seguimiento en su clínica (de la patología que llevó a los profesionales dependientes de la Clínica demandada a prescribir y solicitar de él un análisis del que valerse para tratar a la paciente), y al que únicamente se le remitió un material para su análisis y diagnóstico. Y olvida el juzgador que la responsabilidad de los demandados y en todo caso de los profesionales dependientes de la Clínica, los doctores que seguían la historia de la Sra. Pedro , es una responsabilidad solidaria entre ellos y con la Clínica. Por lo que el desistimiento respecto del patólogo (profesional externo y ajeno a la organización de la Clínica) no se traduce en el desistimiento respecto de todos los profesionales médicos, ya que su actuación profesional es responsabilidad de la Clínica. El primer motivo del recurso hace referencia a la infracción de normas o garantías procesales, concretamente del artículo 459 de la LEC . Y es que esta parte solicitó, y así lo acordó la Juez titular que intervino en la audiencia previa, requerir a la Sociedad Española de Oncología la remisión al Juzgado del Protocolo que hubiera sido aprobado por dicha Sociedad científica para el diagnóstico de Cáncer de Mama. Sin embargo, por razones que esta parte desconoce, el protocolo que ha sido remitido es el correspondiente al tratamiento y no el correspondiente al diagnóstico, y así fue hecho constar por esta parte al inicio del juicio. Es evidente que el derecho de las partes a que las pruebas propuestas y admitidas se lleven efectivamente a cabo forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , y también resulta afectado el artículo 14 de la Constitución puesto que el Juez está obligado a tratar de manera igual a las partes. En segundo lugar pidió la nulidad de la sentencia por incumplimiento de los requisitos legales de carácter formal que debe contener, con violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. El artículo 209 de la LEC , en relación con el artículo 24 de la CE y con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se infringen ante la ausencia de un mínimo rigor técnico jurídico en la redacción de la sentencia en que incurre el Juez de forma clamorosa, resultando de ello una clara violación del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora. La sentencia no contiene la indicación clara de los puntos de hecho y de derecho, carece de conexión con cuanto se estableció en el acto de la audiencia previa y, quizá porque fuera otro el Juez que intervino en dicha audiencia previa, no tiene para nada en cuenta los términos en que se centró el debate en dicha audiencia, rompiendo la necesaria conexión y continuidad entre uno y otro acto: audiencia previa y juicio. También la sentencia de instancia carece de motivación y puede ser considerada como arbitraria, ya que omite cualquier referencia ordenada y sistemática a los medios de prueba practicados en el juicio, llegando incluso a ignorar de forma completa la prueba pericial practicada y también la práctica totalidad del resto de las pruebas practicadas. Alega también la apelante otro nuevo motivo de apelación por infracción procesal, al considerar infringido el deber del Juez de valoración de las pruebas practicadas, considerando que la sentencia apelada incurre en infracción del artículo 218 de la LEC , en relación nuevamente con el artículo 24 de la Constitución Española . Es una práctica claramente contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a proponer y practicar las pruebas legítimas conforme a la Ley, el hecho de admitir la prueba para, posteriormente, ignorar su contenido y resultado. Aplicando tal jurisprudencia a este caso es de ver que el Juez ha omitido la relación de las pruebas practicadas en el acto del juicio y así la sentencia no dice nada sobre qué tipos de medios probatorios se practicaron en el juicio. Y, naturalmente, a consecuencia de lo anterior la sentencia no contiene referencia a los resultados de las pruebas practicadas y mucho menos una valoración de dichos resultados y su conexión con los hechos cuya descripción igualmente brilla por su ausencia; es decir, que el Juez de instancia, por una parte admite las pruebas y por otra ignora su contenido, su resultado y su valoración, y, para mayor lesión del derecho de tutela judicial efectiva de la demandante, ni siquiera hace constar los hechos controvertidos y los que considera probados. También incurre la sentencia en otra causa de infracción procesal, concretamente, en la violación del artículo 348 de la LEC que regula la valoración del dictamen pericial y que establece que éste ha de ser valorado por el Tribunal según las reglas de la sana crítica. Y en este caso la sentencia de instancia ignora totalmente toda la prueba practicada, pero tratándose ahora del dictamen pericial, se comprueba que el Juez no hace la menor referencia, no ya solo a los resultados, sino ni siquiera al hecho en sí de haberse practicado una prueba de dictamen pericial y si ha sido objeto de contradicción en el acto de juicio. Sólo menciona que esta parte propuso pericial y que el Perito depuso en el acto del juicio recalcando la importancia de los protocolos. Y ello pese a que el Perito estuvo una hora declarando y contestando a las preguntas de los letrados de las partes. Es más, se llega incluso a producir una inexplicable confusión cuando en la sentencia se hace referencia al Sr. Amadeo como perito de la parte actora, cuando, como es de ver fácilmente, se trata de un testigo que, aunque tenga la condición de médico especialista en oncología, ha sido llamado a juicio como testigo y por tanto no ha presentado dictamen pericial alguno, de forma que, a lo sumo, podría considerarse como testigo-perito. En definitiva, la sentencia de instancia incurre en manifiesta infracción por inaplicación del artículo 348 de la LEC que obliga a valorar, según las reglas de la sana crítica, el dictamen pericial; y que, para apartarse del mismo o elegir uno entre varios, habrá de justificar las razones debidamente, lo que no se hace en este caso. Como motivos de apelación de carácter sustantivo que afectan al fondo de la controversia alegó la apelante los siguientes, indicando primeramente que resulta realmente difícil y complejo abordar la impugnación de la sentencia sobre el fondo del asunto, prescindiendo de la infracción de las normas procesales, pues la ausencia de hechos probados y la ausencia de método objetivo que se evidencia en la redacción de la sentencia, dificulta de manera especial dicha labor. Incurre, no obstante la sentencia en infracción de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la trascendencia de los protocolos de las sociedades científicas de cada especialidad, en base al artículo 217 y concordantes de la LEC . Y es que el Juez lleva a cabo un razonamiento contradictorio, inconexo y confuso sobre la cuestión de los protocolos. Es un hecho probado que el hospital demandado, 'Hospiten', no tenía protocolo propio del diagnóstico y tratamiento del cáncer de mama, ni tampoco había adoptado como suyo alguno de los aprobados por Sociedades Científicas o por el Servicio Andaluz de Salud; y la sentencia en esto entra en un circunloquio totalmente carente de sentido lógico y contradictorio ya que, por una parte, afirma que es conveniente que el médico aporte al proceso todo elemento que pueda demostrar que su actuación fue diligente y que la aportación de los protocolos de actuación constituye una enorme ayuda para el juzgador e introduce elementos de certeza, seguridad y confianza entre la propia clase médica; y luego, por otra, no muestra el mínimo interés en que conste en autos el protocolo solicitado por esta parte, ni menciona para nada el protocolo del SAS que fue aportado por esta parte en su defecto. El Juez no capta en absoluto que lo que se está analizando y lo que se plantea por esta parte es que el Hospital no dispone de protocolo en materia de diagnóstico de cáncer de mama y no que lo tuviera o dejara de tener el Dr. Santiago ; y que, por tanto, el hecho de que la actora desistiera de su demanda respecto del Dr. Santiago para nada incide ni afecta al debate sobre si el Hospital dispone de protocolo en la materia; tampoco se trata de que ese médico deba seguir o no el protocolo, sino de que la institución demandada debe disponer de él y de la normativa, instrucciones y directrices, para que sea efectivamente aplicado, no solo por los médicos, sino también por el resto del personal sanitario, lo cual ha quedado acreditado que no ocurre y sin embargo la sentencia no lo recoge, como debería hacerlo, en un hecho probado. Tampoco se apercibe el Juez de que el patólogo Dr. Santiago , al contrario que el ginecólogo Dr. Constancio y el cirujano Dr. Ernesto , no forma parte del hospital, sino que es un médico externo a quien se encarga el análisis anatomo-patológico, por lo que resulta ajeno a la actuación interna y a los protocolos internos de 'Hospiten'. Lo lógico, teniendo en cuenta los servicios y nivel de excelencia que el Hospital ofrece en su Web, es que dispusiera de los protocolos referidos e incluso que impusiera su seguimiento a los médicos internos y externos, pero lamentablemente se ofrecían unos servicios que realmente no había en realidad. Mediante un segundo motivo de apelación sustantiva denunció la apelante la infracción, por no aplicación, del artículo 132 del Real Decreto-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el articulo 1144 del Código Civil . Conforme a dicho precepto las personas responsables del mismo daño lo serán solidariamente ante los perjudicados. Y el que hubiera respondido ante el perjudicado tendrá derecho a repetir frente a los otros responsables, según la participación en la causación del daño. Y, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley indicada, los servicios sanitarios se consideran, en todo caso, sometidos al régimen de responsabilidad establecido en dicha normativa, por lo que no cabe duda de que la Ley de protección de consumidores y usuarios es aplicable al caso que nos ocupa, y en tal sentido la demandante es jurídicamente consumidora y usuaria de los servicios sanitarios que presta 'Hospiten'. Siendo esto así, resulta evidente que la actora puede dirigirse contra cualquiera de los responsables del daño que le ha sido producido y exigir al mismo la totalidad de la responsabilidad, sin perjuicio de que éste pueda repercutir o repetir frente a los otros responsables según su participación en la causación del daño. Por tanto, yerra el Juez al valorar el desistimiento de la demanda respecto del patólogo codemandado. Y resulta que el Hospital era el que se ocupaba de todo el proceso de diagnóstico y tratamiento de la actora, siendo una actividad puramente complementaria y puntual el análisis realizado por el patólogo Dr. Santiago , de cuya actuación también responde el Hospital, de acuerdo con el artículo 132 de la Ley General de Consumidores y Usuarios ya citado, y también por aplicación del principio general de 'culpa in eligendo', máxime habiéndose acreditado que dicho Hospital carecía de servicio de anatomía patológica. En este sentido ocurre lo mismo respecto de Don Constancio (ginecólogo), Ernesto (cirujano) y Inocencio (radiólogo), que han intervenido directamente, que no han sido demandados y respecto de los cuales nada se dice en la sentencia y a los que, sin duda, en caso de condena de 'Hospiten' se podría repercutir en otro proceso. La sentencia infringe también, por inaplicación, el artículo 147 de la mencionada Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 128, 129 y 148 de la propia Ley indicada. Y es que el documento número 12 de los adjuntados a la demanda, consistente en la información contenida en la Web de 'Hospiten', en el cual dicho grupo empresarial sanitario publicita que cuenta con tecnología de vanguardia, apostando, dice, por la incorporación constante de técnicas punteras que permiten ofrecer a los clientes los diagnósticos más precisos y los tratamientos más eficaces, incurre en evidente contradicción con el hecho de que 'Hospiten' no contara siquiera con protocolos científicos de la materia; y es que una organización empresarial, 'Clínicas del Sur S.L.', que dispone de varios hospitales con la marca 'Hospiten' en España, e incluso en Latinoamérica, y que presta servicios sanitarios en los términos definidos en la Ley General de Protección a Consumidores y Usuarios, y que incurre en las omisiones flagrantes referidas, no merece en la sentencia ni un solo momento para analizar la aplicación posible de esta Ley a los hechos de la demanda. Sin olvidar que la Ley indicada establece una inversión de la carga de la prueba en el sentido de que corresponde a los prestadores del servicio probar que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Y es que es de aplicación la teoría del 'resultado desproporcionado' - que justifica una inversión de la carga de la prueba, desplazando sobre el médico-hospital la demostración de su propia diligencia - como una técnica correctora que exime al paciente de tener que probar el nexo causal y la culpa de aquellos cuando el daño sufrido no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas; y es que puede considerarse probado en el caso de autos, pues es sin duda 'resultado desproporcionado' el hecho de que la actora (ya fallecida) estuviera siendo tratada de una fibrosis, cuando realmente padecía un gravísimo tumor con metástasis ósea. Y, en lugar de acreditar la diligencia de los facultativos y de la Clínica, lo que se ha acreditado es que no existían los protocolos y que lo que se publicitaba en la Web del Hospital era totalmente incierto. Se denuncia en este orden de cosas también la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la violación del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre la 'lex artis', por considerar que existe culpa o negligencia del personal dependiente del Centro Hospitalario demandado y del propio Hospital como organización empresarial prestadora de servicios sanitarios. Y es que, aún cuando la sentencia califica la responsabilidad como contractual, entiende esta parte que realmente la relación que une a la actora, como asegurada de 'Sanitas', con el Hospital es de naturaleza extracontractual. Se aprecia la culpa o negligencia del personal dependiente del Hospital y del propio centro sanitario en el conjunto de hechos destacados anteriormente y, además, en la conducta omisiva consistente en la no realización de todas las pruebas necesarias para la exclusión definitiva o detección de la dolencia más grave entre las posibles, a la vista de la sintomatología que presentaba la actora, entre las que se encontraba el cáncer de mama. En definitiva, la Clínica no prueba con ningún medio a su alcance hechos que extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por esta parte que, a modo de conclusión quedan acreditados de la siguiente manera: que la Sra. Regina tenía cáncer en grado II en el año 2007 cuando fue intervenida en la Clínica 'Hospiten'; por lo que con casi toda probabilidad el bulto detectado por la Sra. Regina en 2006 era un carcinoma insitu, que se pudo diagnosticar con una simple punción o una biopsia a cielo abierto como indica el Dr. Plácido . Asimismo ha quedado acreditada la vulneración de la 'lex artis' o buena praxis médica al probarse que el patólogo demandado actúo, dentro de su error, con diligencia mínima al indicar a los profesionales de la Clínica que tenía dudas sobre si había o no malignidad en las muestras analizadas, pero éstos hicieron caso omiso a la advertencia y no siguieron buscando el posible cáncer que, desde un principio, estaban obligados a descartar según la 'lex artis' o buena praxis médica.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho sobre el fondo del pleito e imponiendo a la actora-apelante las costas de la alzada, añadiendo, también tras una relación de hechos circunstanciada, que en principio debe decaer el planteamiento que 'ex novo' pretende introducir la apelante sobre la relación de dependencia del inicialmente codemandado con esta parte. Esta nueva alegación, a la que se ha visto forzada quien recurre por haber desistido de su demanda frente al Dr. Santiago , debe ser desatendida porque ha quedado suficientemente acreditado que no existe el pretendido vínculo entre los codemandados: el propio doctor Santiago ya manifestó a las generales de la Ley no tener ninguna relación de dependencia con 'Hospiten', y la misma demanda no deja dudas en cuanto a esa consideración. La actora se dirige contra 'Hospiten', no contra sus médicos, y contra el Dr. Santiago . La conclusión es que no existe la responsabilidad por culpa 'in eligendo o in vigilando' de esta parte respecto al Dr. Santiago porque este facultativo no fue elegido por esta parte, sino que su designación le vino dada por 'Sanitas' y porque el laboratorio del citado Doctor actuaba de forma autónoma y ajena a la supervisión o control de 'Hospiten'. Es más, el desistimiento frente al Dr. Santiago - como acertadamente razona la sentencia de instancia - deja sin soporte, no ya la reclamación frente a 'Hospiten', sino también la propia demanda, por más que ahora se quiera matizar con el recurso. No puede haber dudas de que, si existió alguna responsabilidad por una actuación incorrecta, la demandante la focalizó y largamente la razonó en un error de diagnóstico del Dr. Santiago , error que, de existir, ahora no puede serle imputado a esta parte. Nuevamente es necesario advertir que 'Hospiten' envió las muestras a ese laboratorio porque es el que 'Sanitas' ofrecía a sus asegurados, sin que ella pudiera realizar este tipo de pruebas porque 'Sanitas' no le había contratado los estudios anatomopatológicos. La paciente refirió en ese momento, tener ya concertada una cita con el Dr. Plácido y se le aconsejó acudir a ella a la mayor brevedad posible. Los doctores de 'Hospiten' que asistieron a la Sra. Regina - Don. Constancio (ginecólogo), Don. Inocencio (radiólogo) Don. Ernesto (cirujano) - estaban plenamente capacitados, todos ellos son especialistas con años de experiencia, y dispusieron de los medios necesarios para desempeñar su labor. Los diagnósticos y las pruebas prescritas por ellos fueron correctos y de acuerdo con la 'praxis' médica la actuación de los profesionales de la Clínica demandada fue correcta, escrupulosa y ajustada a la 'lex artis'. Por otra parte, es doctrina consolidada que la circunstancia de que entre las partes contendientes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. En cuanto a la responsabilidad de los facultativos, es doctrina constante y pacífica de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la obligación del médico o, más en general, del profesional sanitario, no es una obligación de resultado, sino una obligación de medios; está obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y la denominada 'lex artis ad hoc'; y en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva; y, finalmente, tampoco en estos casos opera la inversión de la carga de la prueba admitida para otros supuestos, quedando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal, así como la de la culpa, pues a la pura relación material o física ha de sumársele el reproche culpabilístico. Se propugna de contrario, respecto de la relación de causalidad, que debe aplicarse a esta litis la normativa de consumidores y usuarios respecto a los servicios sanitarios, desatendiendo con ello la jurisprudencia elaborada sobre el artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como fundamento de la responsabilidad civil en el ámbito médico y hospitalario, que rechaza abiertamente la responsabilidad objetiva del médico o del cirujano, esto es, su obligación de indemnizar tan sólo porque el resultado de su intervención no sea el deseado o agrave el estado del paciente, pues en la doctrina de la Sala Primera la prestación del médico se configura como una obligación de medios y no de resultado, salvo en los casos de medicina no curativa sino voluntaria o satisfactoria. La aplicación simultánea o acumulada de dicho precepto y delartículo 1902 del Código Civil es difícil de justificar porque, si laresponsabilidad que aquél establece se entiende objetiva o por el resultadoy la regulada por éste se funda en la culpa o negligencia, esa aplicación acumulada equivale a sostener algo tancontradictorio como que la responsabilidad del médico es al mismo tiempoobjetiva y subjetiva. La toma de decisiones clínicas está generalmente basada en eldiagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas ademostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas queserán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar odescartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente seguridad plena. Y en el caso de autos se denuncia negligencia de la demandada por no haber empleado todos los medios necesarios para agotar el diagnóstico y evitar o aminorar las consecuencias lesivas. Pero, a pesar de los controles periódicos, la mama apareció como normal, sin que hubiera en los informes radiológicos referencias o sugerencias de malignidad. Y ante la mínima duda se actuó de inmediato con punción y biopsias. Incidiendo en la actuación profesional de los médicos de 'Hospiten', Dres. Constancio y Inocencio , hay que ponerla en relación con los antecedentes, con el tipo y evolución de la enfermedad, con los protocolos y actuaciones seguidas y con las circunstancias concurrentes en este supuesto específico, y esto no puede llevar más que a la desestimación de la demanda, pues los facultativos del centro hospitalario demandado cumplieron con sus deberes profesionales y con los protocolos de actuación: obligación general de prestar los servicios médicos con la debida diligencia y con arreglo a las reglas consagradas por la práctica médica, es decir, la obligación de eficacia en función de la especialidad que se desarrolla y la obligación de vigilancia y control anual, en tanto que, una vez examinadas las pruebas mamográficas y ecográficas, y las analíticas anteriores a mayo de 2008, no objetivaron signos radiológicos ni clínicos sospechosos de malignidad. Y, en conclusión, los profesionales de 'Hospiten' han actuado con la debida diligencia, conforme a la 'lex artis ad hoc', en su quehacer profesional, y no se da el nexo causal entre su conducta y la actuación de la demandada con el resultado producido posteriormente. En cuanto a la doctrina jurisprudencial del 'resultado desproporcionado', como elemento que justifica una inversión de la carga de la prueba, desplazando sobre el médico o cirujano demandado la demostración de su propia diligencia, es necesario precisarla en sus justos términos como una técnica correctora que exime al paciente de tener que probar el nexo causal y la culpa de aquéllos cuando el daño sufrido no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas de la intervención enjuiciada. De ahí que, con arreglo a esa misma doctrina, no pueda calificarse de 'resultado desproporcionado' el daño indeseado o insatisfactorio pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada. Y es que, en definitiva, la responsabilidad del cirujano en virtud del artículo 1902 del Código Civil sólo puede fundarse en su culpa o negligencia. Pretender, como en la demanda, la imputación del daño al sanitario como 'resultado desproporcionado' equivale a hacerle responsable de un riesgo típico pese a que su intervención fue la correcta; esto es, la demandante identifica riesgo típico con resultado desproporcionado, identificación que, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, resulta inadmisible. No existe ninguna circunstancia en la que se pueda sustentar la responsabilidad que se dilucida en este procedimiento.

TERCERO.- Considerando que como cuestión previa debe decirse que el auto de esta Sala que, con cita del artículo 460 de la LEC , se pronunció sobre la prueba propuesta en esta alzada decía textualmente que 'es de ver que la entidad demandada envió en su día al Juzgado - y obra unido al proceso al inicio del Tomo segundo - un oficio al que acompañaba los protocolos (Procedimiento operativo y de funcionamiento) correspondientes a todas y cada una de las áreas en las que fue atendida la Sra. Regina ; sin que conste hubiese alguno específico en el Centro sobre 'Diagnóstico de Cáncer de Mama'. Entre otras razones porque la misma representación de la apelante refiere su autoría a la 'Sociedad Española de Oncología' que no es parte en el pleito y que pudo ser requerida para ello directamente por la demandante. No obstante, el Dr. Amadeo , cuyos informes periciales y de seguimiento constan en autos, hace en una de sus declaraciones un breve resumen de dicho documento que a este Tribunal resulta suficiente en el marco de la abundante prueba practicada. En consecuencia, no solo ha podido practicarse la prueba documental en que ahora se insiste en la primera instancia de haber tenido la proponente una mínima diligencia en su aportación, sino que esta Sala, a la vista de lo actuado y aportado al proceso, tampoco la estima necesaria en el marco del artículo 283 de la LEC , que se refiere a la 'impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria' y concretamente, en lo que aquí interesa, a que no deberá admitirse ninguna prueba que el precepto califica como inútil, en el sentido de que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. No procede en definitiva la práctica de la documental interesada en esta alzada'. En el auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución añadía la Sala que ninguno de los argumentos de la reposición atacaba frontalmente con éxito los razonamientos del auto denegatorio de la prueba, 'por lo que ha de concluirse que en modo alguno desvirtúa con su argumentación la parte recurrente la fundamentación de la resolución que recurre, y que por ello las alegaciones vertidas en su escrito no obstan para que este Tribunal se reitere en la decisión adoptada de no admitir el recibimiento y práctica de prueba en esta alzada por los motivos expuestos en el auto recurrido que aquí y ahora se dan por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias'. Razonaba la Sala, con cita del artículo 283 de la LEC - referido a la impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria y de aplicación a todas las fases o instancias de los procesos civiles - que dicho precepto ya se citaba en el auto recurrido como argumento de fondo para desestimar la petición de prueba en esta alzada, pero que, 'a pesar de que la apelante alegue en la reposición que se han vulnerado sus garantías procesales, esencialmente el artículo 24 de la CE , es lo cierto que la Sala niega la prueba sosteniendo que no aporta ninguna circunstancia nueva al proceso, puesto que el protocolo se cita por los peritos que se atienen al mismo para su apreciación técnica de los hechos y para formular sus conclusiones. A la vista de lo expuesto, no se puede afirmar que exista vulneración del citado artículo 24 de la CE , ya que se analizaron - solo a efectos de admisión y sin prejuzgar el fondo del asunto - con toda minuciosidad los elementos probatorios y se explicaron en el auto recurrido a la apelante los motivos por los que no procedía la admisión de la prueba denegada'. La anterior argumentación llevó a la Sala entonces a no admitir la prueba que se proponía para su práctica en esta segunda instancia, y la lleva ahora a desestimar de plano la nulidad y los demás motivos de la apelación que se sustentan en la alegada infracción de normas o garantías procesales. Debiendo añadirse que el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, por muy compleja que sea, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla, teniendo en cuenta que el recurso permite a la apelante, si no está de acuerdo con el razonamiento judicial ni con su consecuencia expresada en el fallo, que el Tribunal 'ad quem' los revise en la segunda instancia.

CUARTO.- Considerando que, descartados por la Sala los motivos de recurso sustentados en infracciones formales por lo que acaba de exponerse, debe entrar a analizar el fondo del asunto teniendo en cuenta también que los argumentos sobre la errónea valoración de la prueba, vertidos como procesales, han de incidir por su propia naturaleza técnica en el examen del fondo del asunto. Bajo este prisma primero es de ver que el Juez 'a quo' se pronuncia en primer lugar sobre el desistimiento de la demandante respecto al médico codemandado, el Dr. Santiago , razonando que, en ausencia de dicho facultativo en el proceso, la responsabilidad por la que se reclama a la codemandada (la sociedad que regenta la Clínica 'Hospiten') se reduce a la que pueda tener la mercantil demandada respecto a los medios, entrega de información, obligación relativa a los materiales y productos de salud, y a su obligación relativa a exámenes o análisis simples y organización. No está de acuerdo esta Sala con tal afirmación por lo que ahora se dirá, pero es que, además, posteriormente, valorando a su manera la prueba practicada, incurre el Juez en incongruencia - como bien dice la apelante - pues, tras señalar que los peritos se refirieron a la importancia de la existencia de un protocolo y la consecuente importancia de la detección precoz del cáncer de mama para tener mayor posibilidad de curación, y ratificar que 'su aportación constituye una enorme ayuda para el juzgador e introduce elementos de certeza, seguridad y confianza entre la propia clase médica', expresa que 'las indicaciones de los protocolos no son siempre vinculantes y pueden no ser seguidas en función de las condiciones específicas de cada paciente, que aconsejen otra pauta de actuación', y que al desistir la actora de la demanda respecto al profesional médico independiente... 'a la entidad mercantil que gestiona el servicio poco le puede afectar la existencia o no de protocolo, siendo el médico en todo caso quien ha de seguir, de existir, el mentado protocolo de actuación'. Tampoco está de acuerdo la Sala con dicha afirmación, como luego se dirá. Y es que, tras la cita genérica de las obligaciones de demandante y demandada respecto de las normas de la carga de la prueba - 'onus probandi' -, insiste, sin declaración de hechos probados, en que el desistimiento de la demanda respecto al Dr. Santiago , lleva a la víctima a la única opción de demandar la responsabilidad directa, contractual, del hospital (sic). Y trae a colación la noción de 'culpa difusa', conforme a la cual - dice - la negligencia se atribuye a la organización empresarial en su conjunto, sin necesidad de identificar al autor concreto del daño. Pero no la aplica al caso enjuiciado porque afirma que 'la Clínica tiene únicamente la obligación de entrega de información; obligación relativa a los materiales y productos de salud; y obligación relativa a exámenes o análisis simples', olvidando que la demanda se interpone también por culpa 'in eligendo o in vigilando'. Por otro lado, sin analizar la actuación de los médicos de plantilla del Hospital que atendieron a la Sra. Regina , concluye que 'el crecimiento del tumor puede ser rápido en el tiempo'; que la actora se fue a descartar con otra segunda opinión la enfermedad y que entonces se la detectaron, 'al igual que seguramente lo hubiera hecho el médico que la atendió en primer lugar en el hospital de la entidad demandada'. Y desestima la demanda añadiendo que por ello - es decir, por no haber probado la responsabilidad de la demandada - no se pronuncia sobre la reparación del daño, 'que sería únicamente con base en la llamada pérdida de oportunidad, pese a que la paciente tiene desgraciadamente muy pocas posibilidades de sanar'. Contra la sentencia plantea, como ya se ha indicado, recurso de apelación la actora inicial que - fallecida en el transcurso del pleito - ha sido sustituida procesalmente por su hija y heredera; y denuncia, tanto en términos procesales como de fondo, error en la valoración de las pruebas practicadas por parte del juzgador, pues de las mismas se desprende que los doctores dependientes de la empresa que gestiona la Clínica incurrieron en negligencia en el ejercicio de su profesión, con independencia de la diferencia entre lo que ésta ofrecía en publicidad y los servicios ciertos que podía prestar. En definitiva, defiende la apelante que existió relación de causalidad entre la conducta negligente de los doctores - por extensión de la mercantil demandada - y el resultado lesivo producido. Por tanto, con independencia de analizar seguidamente la conducta de los médicos del hospital que atendieron a la Sr. Regina , interesa a la Sala destacar que la legitimación pasiva de la mercantil demandada deriva sin duda de la posible negligencia en que hayan podido incurrir los doctores, pues ellos actuaron en relación de dependencia en cuanto a su actividad profesional, ya que prestaban sus servicios en la Clínica 'Hospiten' de Estepona; a diferencia del Dr. Santiago que lo hacía libremente, aunque en el cuadro médico de 'Sanitas' que era la Compañía en la que tenía póliza sanitaria la demandante. La sentencia de primera instancia, como se ha visto, no da cumplida respuesta a la cuestión planteada y hay que referirse a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo - especialmente a la sentencia de 19 de junio de 2001 - para establecer que, producido el daño o resultado lesivo dentro del ámbito del contrato de asistencia médica como consecuencia de la defectuosa prestación del servicio contratado, la organizadora de la prestación del servicio responde contractualmente porque 'asumió la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que tenía y en las condiciones y requisitos comprometidos, en este caso con 'Sanitas', de conformidad con la póliza suscrita por ésta con su asegurada, y también con los particulares a los que ofrecía determinados servicios en su página wed que, al menos en este caso, no respondían a la realidad. En este sentido, si la relación es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia entre los médicos y el Centro escogido, o entre los que figuran en el cuadro, no es cuestión que en modo alguno pueda invalidar la responsabilidad directa de la empresa como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Junto a lo anterior también debe declararse la responsabilidad de la mercantil demandada en base al artículo 1903 del Código Civil (responsabilidad por terceros, por culpa 'in eligendo o in vigilando') como ya se ha apuntado, pues la conexión de la norma citada con el artículo 1903 del Código Civil es evidente y lo que vienen a establecer es que, 'cuando las deficiencias de los servicios que se compromete a prestar la entidad, se produzcan dentro del círculo de los médicos, personal sanitario, centros y medios concertados o contratados por aquella a efectos de la realización de los dichos servicios, existe presumida por la Ley la relación de dependencia a que aquel precepto se refiere, aunque la relación no se formule como dependencia laboral, puesto que basta con la dependencia económica y funcional que subyace bajo los contratos individuales celebrados con aquellos, para que se produzcan los supuestos normativos de responsabilidad directa y objetiva, lo que no excluye, a efectos internos, que la entidad demandada pueda reclamar, dentro de su esquema sanitario, de quien o quienes produjeran los concretos perjuicios'.

QUINTO.- Considerando que son hechos básicos que la Sala - tras el estudio detenido en esta segunda instancia de la prueba practicada, en esencia la documental y la pericial - declara probados, los siguientes: que en marzo de 2006 la inicial demandante, la Sra. Regina , se detectó un bulto en su mama derecha y acudió a urgencias en la Clínica 'Hospiten' de Estepona, perteneciente al grupo 'Clínicas del Sur S.L.', que es la entidad demandada, con la que tenía concierto la Compañía 'Sanitas' que, a su vez, tenía una póliza de seguro médico con la demandante. En urgencias se le realiza una mamografía en la que el facultativo que la atiende ve una placa fibrosa sin mayor importancia, que debía vigilar por lo que recomendó una visita a su ginecólogo para que confirmase el diagnóstico. El día 6 de marzo de 2006 la Sra. Regina acude a la cita con el ginecólogo, Don. Constancio , que la atiende como facultativo de la clínica 'Hospiten', y que, sin prescribir ni realizar prueba diagnóstica alguna, pero tomando como base la realizada por el facultativo del servicio de urgencias que la atendió unos días antes, mantuvo el diagnóstico inicial de 'placa fibrosa', sin fijar un plazo para revisión. Ya en abril de 2007 la Sra. Regina nota que el bulto en la mama derecha sigue en el mismo sitio pero ha aumentado de tamaño, por lo que solicita en la Clínica una cita urgente con su ginecólogo, Don. Constancio , que la ve el día siguiente a la petición. En esta nueva visita la Sra. Regina explicó al ginecólogo que el bulto era más grande, que estaba en el mismo sitio, al lado izquierdo del pezón en la parte de arriba, que le producía una especie de calambre y que al tacto la mama derecha estaba siempre mucho más caliente que la mama izquierda. Tras prescribir esta vez una ecografía y una mamografía, nuevamente le diagnostica una placa fibrosa, aunque, a diferencia de la vez anterior, el radiólogo Don. Inocencio recomienda en su informe que se le haga una biopsia que, sin embargo, no se le prescribe. La Sra. Regina notó que el bulto seguía creciendo rápidamente - aumentó de tamaño en siete o diez días desde la última consulta - y volvió a su ginecólogo, Don. Constancio , quien la derivó al servicio de cirugía del hospital en el que la atendió Don. Ernesto , cirujano encargado de realizar la operación que tenía como finalidad extirpar el bulto y a la que fue sometida posteriormente, sin que conste que se realizara biopsia intra-operatoria, si bien se remitió al Centro de Patología del Dr. Santiago , en Marbella, el material extraído en la operación para su análisis y diagnóstico. Del material extraído en la operación se hicieron entonces, en mayo de 2007, tres biopsias que fueron analizadas por el Dr. Santiago : 'Tumor mama', 'Cuadrante externo' y 'Cuadrante interno'; señalando el resultado del estudio del cuadrante interno, literalmente, en el apartado de diagnóstico: '...sin hallazgo seguro de células atípicas', y en el comentario: '...se recomienda control clínico exhaustivo de dicha zona y en caso de sospecha clínica nuevo control histológico'. Dicho control clínico exhaustivo - recomendado por el patólogo - no se lleva a cabo, sino sólo revisiones periódicas de la evolución de la cicatriz, siendo la primera el 30 de mayo de 2007, en las que la Sra. Regina seguía quejándose de que sentía otro bulto en el interior del seno, y en las que Don. Ernesto le explicó que esa sensación era la propia cicatriz por dentro, aunque no le realizó ni prescribió ninguna prueba que descartara otras causas de la sintomatología que indicaba la paciente: que sentía otro bulto. En los meses siguientes la Sra. Regina acude a la Clínica para revisiones ginecológicas y seguimiento de la evolución de su operación, y en todas las consultas y revisiones insiste en la misma sintomatología: la persistencia del bulto en el interior del seno. En mayo de 2008 la Sra. Regina decide buscar una segunda opinión médica y acude, por recomendación de una amiga, Don. Plácido en Málaga, quién de inmediato, sólo mirando el pecho y palpándolo, le diagnosticó lo que denominó un 'cáncer viejo'; expresión que se tradujo en un cáncer de mama avanzadísimo, que resultó encontrarse en grado IV y que había originado metástasis ósea en la columna vertebral, los omóplatos, la cadera y el esternón, lo que acreditaba que la enfermedad estaba presente desde hacía al menos dos años. Entonces fue tratada agresivamente con tratamiento paliativo de quimioterapia y radioterapia, tras concluir Don. Plácido que, si el cáncer llevaba en su cuerpo al menos dos años debió ser diagnosticado a partir de las biopsias realizadas en mayo de 2007, tras ser intervenida quirúrgicamente en la Clínica 'Hospiten' de Estepona. En septiembre de 2008 la Sra. Regina recogió el material de las primeras biopsias realizadas tras la intervención quirúrgica a que fue sometida en el centro hospitalario demandado (material conservado en bloques de parafina) para una segunda opinión sobre los análisis, resultando de ello el diagnóstico de malignidad del tumor extirpado en mayo de 2007, y concluyendo que se había incurrido en error al tiempo de los primeros análisis y que en mayo de 2007 había cáncer en grado II, es decir, que la Sra. Regina padecía dicha enfermedad cuando acudió a urgencias de 'Hospiten' en marzo de 2006. Lo que acaba de exponerse es, en palabras del perito interviniente en el acto del juicio y de los testigos-peritos que también han informado en el proceso, una negligencia flagrante de todos y cada uno de los profesionales médicos de la Clínica que atendieron a la Sra. Regina , quienes, ante las dudas mostradas por el patólogo en su informe, debieron seguir investigando la patología (que no resultó ser un fibroma, sino un cáncer) y repetir, como era preciso ante la insistencia de la enferma en el aumento del bulto y las molestias, la prueba de diagnóstico que ha resultado necesaria como prueba la documental aportada y la pericial practicada. En consecuencia, como bien dice en su oposición al recurso la apelada, no solo se omiten pruebas diagnósticas, sino que no se cita a la paciente a revisiones protocolarias para llevar a cabo el control exhaustivo que el propio patólogo, Dr. Santiago , recomendaba al analizar las biopsias, tras ser intervenida quirúrgicamente en mayo de 2007; ni tampoco se remite a la paciente a especialistas más cualificados en patología mamaria ante la persistencia de la sintomatología y la confesión de los médicos intervinientes - ginecólogo, radiólogo y cirujano - sobre que no eran especialistas en la materia, pues han reconocido en el acto de la vista que no estaban familiarizados (no ya especializados) ni en la patología de la mama ni en la intervención de tumores probablemente malignos (ya que lo que se operaba en 'Hospiten' era solo lo benigno). Reconoció el ginecólogo, Don. Constancio , que no se consideraba experto en mamas ni en cáncer de mama, y el cirujano, Don. Ernesto , que no hacían sesiones clínicas y que no se reunió para este caso con el radiólogo, Don. Inocencio ; además de reconocer todos que en 'Hospiten' no tenían capacidad para el tratamiento médico ni quirúrgico del cáncer de mama. Es por ello que también entiende la Sala que el equipo médico que atendió a la actora en la Clínica de la demandada 'actuó de forma negligente, de un lado por su manera descoordinada de atender a la paciente (falta de protocolos, ausencia de directiva de actuación, inexistencia de unidad mamaria, no realización de sesiones clínicas y trabajo independiente y no coordinación de los distintos profesionales médicos que atendieron a la Sr. Regina )', y de otro por no remitir a la misma a otro centro más cualificado, cuando la sintomatología que la paciente les describió reiteradamente salía de su ámbito confesado de actuación, en tanto había que descartar de forma absoluta el posible - luego cierto - cáncer de mama. No solo los doctores Plácido , Adela y Amadeo se pronuncian en el sentido que se viene exponiendo, sino que la prueba pericial practicada en el acto del juicio - ratificación y aclaración de su dictamen pericial por el Dr. Jesús María - acredita con claridad meridiana que, no solamente existió un error médico puntual (cuando las posibilidades de curación eran máximas), sino que la demora que supuso dicho error significó una pérdida irreparable de posibilidades de curación, por no haberse agotado todas las posibilidades diagnósticas. Así el perito Don. Jesús María pone de manifiesto que 'la más clara vulneración de la 'lex artis' se produce por la falta de coordinación entre los especialistas del centro y por una deficiente gestión de los medios disponibles. Pues, si bien se hacen a la Sra. Regina las pruebas que en un inicio se dice en los protocolos generalmente aceptados y aplicados que se deben hacer (una ecografía y una mamografía, si bien se omite una punción también aconsejada), no se atiende a lo que su clínica dice y no se hace una labor de equipo para valorar las dudas que cada especialista deja entrever en las conclusiones de sus informes, ninguno concluyente (el primero de ellos el informe de la biopsia realizada en mayo de 2007)'. Resalta el perito que es muy importante, no el número de pruebas diagnósticas que se realizan, sino el hecho de que el resultado de las mismas no fuera en ningún caso concluyente: no ya para diagnosticar el cáncer, sino para excluirlo con certeza, es decir, definitivamente, del diagnóstico. El perito, refiriéndose al caso enjuiciado, aprecia gran cantidad de anomalías respecto a lo que debe considerarse buena praxis médica ante un posible cáncer de mama, entre ellas una clara falta de organización de la gestora (la Clínica demandada); la falta de protocolo, siendo de vital importancia que los profesionales estén relacionados para no perder tiempo en el diagnóstico y conocer todas las circunstancias que afectan a la paciente; la falta de una historia clínica en el sentido estricto; y, fundamentalmente, que 'el simple hecho de que la Sra. Regina acudiera quejándose de un bulto en la mama debió suponer que a los profesionales médicos se les encendiera una 'luz roja' ....¡que no sea cáncer!, para, lo primero, descartar esa posibilidad'. Los otros doctores - testigos imparciales por ajenos al proceso y sin vinculación personal ni profesional con las partes - se muestran conformes con el perito; así Don. Plácido , al que acude la Sra. Regina buscando una segunda opinión, le diagnostica el cáncer en mayo de 2008 como 'tumor viejo' y la remite a los especialistas para iniciar el tratamiento, se manifiesta con contundencia señalando que, ante las dudas del patólogo Dr. Santiago en mayo de 2007 al tiempo de ser intervenida quirúrgicamente en la Clínica demandada, lo correcto hubiera sido continuar buscando, pues, si un resultado no es concluyente para descartar una patología, se debe investigar y seguir hasta alcanzar la seguridad. Don. Amadeo también se refirió a que, si el informe de una prueba no concuerda con la clínica, habría que reconducir la búsqueda con otros medios para descartar o diagnosticar la patología que aparece como posible; y en este sentido se refirió también a la importancia del funcionamiento coordinado de las distintas unidades del hospital y los distintos especialistas que tratan a un paciente por una misma enfermedad, pues la relación de causalidad entre la vulneración de la 'lex artis' y los daños ocasionados a la actora - fundamentalmente la pérdida de oportunidad de curación o mayor expectativa de vida - quedó igualmente acreditada por la evidencia del resultado: cáncer en grado IV en mayo de 2008, 'cuando desde marzo de 2006 había síntomas visibles de la enfermedad que debieron colocar a los especialistas en estado de alerta para la búsqueda y/o descarte de un posible cáncer de mama y no conformarse con el diagnóstico de patologías benignas que pueden confundirse con la enfermedad'. Y es que en marzo de 2006 ya los informes médicos indicaban que la paciente refería un bulto en la mama derecha, que le dolía y, luego, que aumentaba de tamaño. Recuérdese también que Don. Plácido , cuando vio a la paciente en 2008, informó que 'el cáncer de mama era palpable, visible clínicamente' y que 'cualquier especialista a la exploración clínica lo habría visto'; indicando con seguridad que estaba en su cuerpo, al menos, un año y medio antes, lo que coincide con que, durante la exploración, advirtió una neoplasia avanzada, es decir, que antes de ser intervenida en 2007 la Sra. Regina tenía cáncer, y estaba ya desde hacía tiempo en manos de los especialistas de la Clínica demandada, que debieron descartarlo antes de intervenir para rebañar y extraer todo el tumor, es decir, para limpiar de células cancerígenas la zona afectada. En este punto es obligado recordar la doctrina establecida a propósito de la responsabilidad médica en general, y la derivada de la mala praxis en el diagnóstico, en particular. En el primer aspecto, como ya se ha anticipado, la jurisprudencia ha destacado que nos encontramos ante una obligación de medios, como indica, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 . Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad exigible por culpa o negligencia en el diagnóstico de la enfermedad, se ha señalado que deriva, bien de la omisión de la totalidad de comprobaciones o pruebas necesarias, bien del diagnóstico completamente erróneo, destacando la dificultad de acertar por parte del médico y la existencia de un margen de error razonable. Así lo expresa la sentencia de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 . Así es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. Y por otra parte, a la exención de responsabilidad bastaría que no se pudiera cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior, dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen; sobre este particular las sentencias del Alto Tribunal de 19 de octubre de 2007 y de 3 de marzo de 2010 , entre otras. Desde estas premisas el examen ya efectuado de la prueba practicada determina que existía cáncer en grado II en el año 2007 cuando fue intervenida en la Clínica 'Hospiten' la Sra. Regina , por lo que con casi toda probabilidad el bulto detectado por la Sra. Regina en 2006 era un carcinoma que se pudo diagnosticar con una simple punción o una biopsia a cielo abierto, como indica claramente Don. Plácido . Asimismo queda acreditada la vulneración de la 'lex artis' o buena praxis médica de los médicos adscritos al cuadro médico de la demandada que trataron a la enferma al probarse que el patólogo primeramente demandado, el Sr. Santiago , actúo dentro de su error, sin embargo, con una diligencia mínima pues indicó a dichos profesionales que tenía dudas sobre si había o no malignidad en las muestras analizadas, pero éstos obviaron la advertencia y no siguieron haciendo pruebas - obligadas, según la 'lex artis' o buena praxis médica - para confirmar o descartar el posible cáncer que, desde un principio, estaba latente y se fue mostrando luego de forma rápida y con claridad meridiana hasta el punto que ya en 2008 permite afirmar Don. Plácido que era un cáncer 'viejo', y a esta Sala afirmar que pudo detectarse, al menos, desde la operación en 2007, y pudo ser tratado antes de que produjera las metástasis. Existió, en consecuencia, culpa o negligencia en la actuación médica realizada por todos y cada uno de los doctores ya referidos de la demandada Don. Constancio , Inocencio y Ernesto , como resulta sin duda del dictamen pericial Don. Jesús María y de las opiniones fundadas de los otros médicos que han comparecido en calidad de testigos-peritos, los Dres. Amadeo y Plácido . Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que la actuación de los médicos, que actuaban en el marco del artículo 1903 del CC en relación con la demandada, no cumplieron las exigencias de la 'lex artis' para casos como el presente, puesto que en tales circunstancias debieron agotar las posibilidades de diagnóstico en la forma indicada por el perito y los otros doctores informantes, incurriendo así en la culpa o negligencia que la doctrina jurisprudencial antes reseñada aprecia en la intervención profesional relativa al diagnóstico. Existe del mismo modo un segundo elemento en la fijación de la responsabilidad, cual es la relación de causalidad entre la referida actuación negligente y el resultado dañoso finalmente producido y cuyo resarcimiento se reclama a la demandada. Téngase en cuenta que la demandante pretendía que le fueran indemnizados la totalidad de los daños derivados de su proceso canceroso: las consecuencias psicológicas del mismo, las patologías y limitaciones descritas en los informes aportados, su estado general tributario de una declaración de incapacidad y el perjuicio producido por los días de incapacidad consiguientes, todo ello reflejado con detenimiento en la demanda. En este sentido conviene recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011 referida a que la prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia. Ahora bien, para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, que es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica, y que es lo que ahora se efectúa en esta alzada. Dicho esto, no obstante, lo que sí cabe apreciar en el presente supuesto es que la omisión por parte de la demandada de la indicación de otras pruebas que permitieran realizar un diagnóstico más completo supuso para la paciente una pérdida de oportunidad, al privarle de la expectativa de confirmar o descartar el diagnóstico de una enfermedad grave y, con ello, de optar por el tratamiento de la misma. En definitiva, volvemos al concepto doctrinal y jurisprudencial de la pérdida de oportunidad que es expresamente invocado por la actora y se refiere a aquellos actos u omisiones que realiza un profesional de la medicina, que han podido influir en la evolución del curso de una enfermedad, privando al paciente de oportunidad de curación. Es decir, aquellas actuaciones que no han causado las dolencias, pero que sí han influido en la muerte del enfermo o, en caso de supervivencia, en la posibilidad de curar definitivamente o en que deba sufrir su enfermedad sin una determinada comodidad. Los profesionales o instituciones no son responsables, desde luego, de la enfermedad a la que se enfrentan, pero responderán civilmente cuando su conducta incide en la evolución del paciente, es decir, si bien la patología que sufre el enfermo es ajena a los profesionales que la tratan, debe declararse su responsabilidad cuando un retraso o desviación del acto médico suponga que la enfermedad o el daño se convierta en crónico, en definitivo o cause la muerte, como en este caso estando ya el litigio en la segunda instancia.

SEXTO.- Considerando que, a la vista también de la producción del resultado dañoso, como tercero de los requisitos exigidos en el marco del artículo 1902 y concordantes del CC , y en relación directa con lo hasta ahora expuesto, constituye un principio general en materia de responsabilidad civil que la obligación de indemnizar nace como consecuencia de la conducta que hace a su autor responsable ( artículo 1089 del CC ), de tal modo que el daño se determina en el momento en que se produce, es decir, nace en el momento de su causación y tiene el carácter de 'iure propio' de la víctima. Por esta razón el derecho a la indemnización por daños corporales se integra en el patrimonio de la víctima-perjudicada, pasando a formar parte de su patrimonio hereditario. Si la víctima- perjudicada fallece posteriormente, aunque fuera por causas ajenas al evento generador de las lesiones (que no es el caso), al haber adquirido el derecho a ser indemnizado por el daño físico y moral padecido, tal derecho se integra en su caudal relicto, siendo tal derecho indemnizatorio exigible 'iure hereditatis' puesto que tal derecho forma parte de su herencia ( artículo 659 del CC ), transmitiéndose en su integridad ese derecho indemnizatorio por daños corporales sufridos por la víctima a sus herederos, a quienes la Ley legitima para accionar reclamando el derecho indemnizatorio. Circunstancia ésta que es la acontecida en el presente caso, donde la actora, como heredera de su madre, mantiene en esta fase procesal la reclamación iniciada por ella , frente a la eventual causante de los daños descritos, de una indemnización que se integró en el patrimonio de la lesionada y pasó a formar parte de la masa hereditaria por su fallecimiento, circunstancias éstas que configuran la legitimación activa de la actora, que nadie ha discutido. Cierto que el Juez 'a quo', respecto de los daños que sirven de base al cálculo de la indemnización no entra a comprobar su acreditación y menos en su valoración, pero, a juicio de esta Sala y como bien dice la apelante, quedan todos acreditados tras la práctica de la prueba practicada, máxime cuando nada se prueba en contrario. Y así Don. Amadeo , en relación a la pérdida de expectativa de vida de la Sra. Regina dice que, según las estadísticas para casos similares, al tiempo de su informe ya debería haber muerto. En la primera instancia se acredita en la actora una situación de incapacidad permanente absoluta y necesitaba ayuda para todo, tanto física como psíquicamente, no siendo capaz de tomar decisiones ni pensar sin ayuda. Coincide ese testimonio con el del perito Dr. Jesús María , quién da especial importancia al daño además causado indirectamente a la familia de la Sra. Regina , y explica que 'las afecciones físicas y psíquicas (esa incapacidad y necesidad de apoyo de la actora) requieren de los familiares directos una especial dedicación y paciencia, produciéndose momentos de tensión y cansancio que afectan a la normal relación de los miembros de la familia'. A todo lo anterior se añade la necesidad de asumir un coste importante en tratamientos necesarios, algunos ya dispensados y otros en expectativa, siendo éstos oscurecidos por el desenlace fatal durante el trámite del recurso. Según explica también Don. Amadeo , el referido tratamiento no es cubierto por el seguro médico de la Sra. Regina , y así se acredita con la documental aportada con la demanda y también antes de la vista, en este caso por tratarse de hechos nuevos. En definitiva, y también como pone de manifiesto la apelante, 'la valoración del resto del material probatorio aportado a los autos... no ha sido desvirtuado ni desplazado por prueba alguna presentada de contrario, pese a la disponibilidad de dichos medios de prueba contradictorios que ha de suponerse respecto de la Clínica demandada que, sin embargo, no trae a las actuaciones'. Procede, en consecuencia, revocar la sentencia recurrida en tanto estimamos íntegramente la demanda y, respecto de las costas del proceso en la primera instancia, manteniendo lo dispuesto sobre las causadas por la demanda en cuanto dirigida al principio frente al Sr. Santiago , puesto que éste ha renunciado a las mismas, debe condenarse a la entidad demandada a hacer frente a las devengadas por la demanda en cuanto a ella dirigida, pues el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al consagrar como regla general para su atribución la del principio del vencimiento objetivo, las impone a la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones; siendo además de destacar que el pronunciamiento del Juez 'a quo' en este punto - serias dudas de hecho y de derecho - no se sostiene al estar huérfano de razonamiento, siendo su motivación obligada, según el mismo precepto establece en el segundo párrafo.

SÉPTIMO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Micaela (como heredera de Doña Regina y representada legalmente por Don Pedro ) contra la sentencia dictada en fecha nueve de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Estepona en sus autos civiles 717/2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria, condenando a la mercantil 'Clínicas del Sur S.L.', a la que pertenece el Centro Hospitalario 'Hospiten-Estepona', a abonar a la actora, Doña Micaela , la cantidad de 506.972'80 euros, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo y cumplido pago. Todo ello con expresa condena de la entidad demandada al abono de las costas de la primera instancia causadas en cuanto la demanda se dirige contra ella, sin especial pronunciamiento sobre las causadas en tanto también se dirigió inicialmente contra Don Santiago , y sin hacer especial atribución de las causadas con la apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.