Sentencia CIVIL Nº 399/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 83/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
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Recurso de apelación 83/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 251/2015
Parte recurrente/Solicitante: Julio , Belinda , Lázaro
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a:
Parte recurrida: Zurich Insurance PLC Sucursal en España
Procurador/a: Sonsoles Pesqueira Puyol
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 399/2018
Magistrados/as Srs./Sras:
Dª Marta Rallo Ayezcuren
D. José Luis Valdivieso Polaino
D. Federico Holgado Madruga
Barcelona, 20 de septiembre de 2018.
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio
ordinario número 251/2015, del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, sobre reclamación de
daños por imprudencia, instados por don Lázaro , doña Belinda y don Julio , representados por el procurador
don Ángel Joaniquet Tamburini y asistidos por el letrado don Miguel Cáceres Sánchez, contra ZURICH
INSURANCE, PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la procuradora doña Sonsoles Pesqueira
Puyol y defendida por la letrada doña Marta Albelda de la Haza.
Don Lázaro , doña Belinda y don Julio apelaron contra la sentencia del juzgado, de 3 de octubre
de 2016, aclarada por auto de 25 de octubre de 2016.

Antecedentes

La sentencia del juzgado dice, en su parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Belinda , D. Lázaro y Julio , debo condenar y condeno a la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, a pagar a Dª Belinda y a D. Lázaro la cantidad de 43.281,76 eur en concepto de herederos de su hijo D. Jose Antonio ; la cantidad de 58.800 eur por perjuicio patrimonial por el tiempo en que vivió este, más los intereses antedichos, y, en todo caso, dentro del límite cuantitativo de la póliza antedicha, y sin imposición de costas a ninguna de las partes.' Don Lázaro , doña Belinda y don Julio apelaron contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, las actuaciones fueron remitidas a esta Sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 10 de julio de 2018.

Ponente: la magistrada Marta Rallo Ayezcuren

Fundamentos

La demanda de los Sres. Lázaro y Belinda Los cónyuges don Lázaro y doña Belinda formularon la demanda de este juicio en nombre e interés propio y en representación de su hijo menor de edad Julio . Accionaron contra Zurich Insurance PLC Sucursal en España, como aseguradora de la responsabilidad civil (patrimonial) del Servicio Murciano de Salud.

La demanda expuso que, a las 12.47 horas del NUM000 de 2005, doña Belinda , de 35 años, embarazada de gemelos, en gestación bicorial biamniótica de 38 semanas y cinco días, tras fecundación in vitro , ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario DIRECCION000 , de Murcia, por dinámica uterina. A las 17.03 horas, mediante cesárea urgente, nació el primero de los gemelos, Jose Antonio , gravemente deprimido, que quedó con parálisis cerebral por daño hipóxico cerebral. El segundo gemelo, Julio nació bien. Jose Antonio murió el 8 de febrero de 2009.

Los demandantes accionaron por lo que consideraban una doble negligencia médica: (i) la primera, cometida en la atención al parto, causante de la parálisis cerebral y (ii) la segunda, en el tratamiento dispensado a Jose Antonio al nacer; alegaban que el niño falleció de una lesión cardiaca que no fue debidamente diagnosticada ni tratada en los Servicios de Pediatría del Hospital.

Solicitaron la aplicación del baremo de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCSCVM) y la condena de la aseguradora a indemnizar a doña Belinda y a don Lázaro en: 1.086.599,09 euros, como herederos de su hijo Jose Antonio ; en 58.800 euros, como perjuicio patrimonial por la reducción de la jornada laboral del Sr. Lázaro para colaborar en la atención de su hijo, durante el tiempo que Jose Antonio vivió, y en 96.101,05 euros, como perjuicio por el fallecimiento del niño. Solicitaron también la indemnización a favor de su hijo Julio , de 17.472,92 euros, por el fallecimiento de su hermano.

Interesaron la condena de la aseguradora a pagar los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro (LCS ).

Contestación Zurich se opuso a la demanda. Solicitó: En primer lugar, que se apreciara la falta de litisconsorcio pasivo necesario y se requiriera a los actores a ampliar la demanda contra el Servicio Murciano de Salud.

Ampliada la demanda, que se declara la incompetencia de la jurisdicción civil y la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Subsidiariamente, si se examinaba la demanda en su fondo, que se desestimara enteramente, con imposición de costas a la parte actora.

En su contestación, Zurich reconoció que hubo un retraso en la práctica de la cesárea, pero alegó que esto no era suficiente para establecer su responsabilidad, ya que el daño neurológico de Jose Antonio lo habría causado una infección intrauterina. Negó la negligencia en la atención prestada al recién nacido Jose Antonio y la existencia de relación causal entre esa atención y su fallecimiento tres años después.

Se opuso también a la cuantía de la indemnización solicitada, que no aplicaba ningún factor de corrección pese al hecho de que el niño murió con solo 3 años de vida. Invocó el límite de 396.000 euros de la póliza de seguro contratada, por todos conceptos, incluidos los intereses punitivos, y negó la procedencia de los intereses del artículo 20 LCS .

Sentencia del juzgado Tras rechazar la falta de litisconsorcio sostenida por Zurich, el Juzgado dictó sentencia que estimó en parte la demanda.

El juez apreció la primera de las negligencias alegadas. Concluyó que hubo una desatención en el parto que produjo un sufrimiento fetal que, unido a otros factores, causó la parálisis cerebral por daño hipóxico cerebral. Estableció la responsabilidad de la aseguradora demandada y la condenó a pagar 102.081,76 euros, desglosados así: 2.534,28 euros, por 42 días de hospitalización de Jose Antonio .

40.747,46 euros, por las secuelas de Jose Antonio . La sentencia aplica una regla de tres a la suma reclamada por este concepto. Argumenta que la esperanza de vida era de 80 años y la vida del niño fue de solo 3 años.

58.800 euros, por los ingresos dejados de obtener, debido a la reducción de jornada del Sr. Lázaro .

Condenó también a Zurich a abonar los intereses del artículo 20 de la LCS desde el 15 de diciembre de 2006, 'en todo caso, dentro del límite cuantitativo de la póliza'.

La sentencia no consideró probada la segunda negligencia alegada en la demanda. Concluyó que la falta de sintomatología hacía innecesaria la ecocardiografía de Jose Antonio que hubiera permitido detectar la lesión cardiaca congénita.

Recurso de apelación Los demandantes apelan contra la sentencia. Alegan: Error en la valoración de la prueba por estimar que no hubo negligencia al no detectar al nacimiento la malformación cardiaca congénita que causó el fallecimiento del menor tres años después.

Infracción de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el sistema de valoración de perjuicios de la LRCSCVM es extensible a otros ámbitos con carácter orientativo.

Infracción del principio de indemnidad de las víctimas.

Valoración incorrecta de la prueba documental al estimar probado que la póliza tenía un límite de cobertura de 396.000 euros por víctima.

Infracción del artículo 20 de la LCS , por incluir dentro del límite cuantitativo de la póliza los intereses del artículo 20 LCS .

Sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia Antes de examinar el motivo de recurso relativo a la valoración de la prueba, conviene salir al paso de la alegación de la parte apelada sobre las limitaciones de la función revisora de la prueba en la apelación. El artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), al tratar del ámbito y los efectos del recurso de apelación, establece, en el apartado 1, que, en virtud de este recurso, podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

No pueden confundirse las funciones del recurso ordinario de apelación y del recurso extraordinario de casación. Es propio de la apelación un nuevo enjuiciamiento en plenitud de la cuestión fáctica -como de la jurídica- no solo cuando la valoración efectuada por el juzgado es ilógica, irracional o arbitraria -que, no lo es, adelantamos, en el caso examinado-. Así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 30 de noviembre de 2011 , con cita extensa de jurisprudencia. Obviamente, la revisión será dentro de los límites que impone la congruencia en la segunda instancia, es decir, sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso (artículo 465 LEC ).

Alegación de negligencia causante de la muerte de Jose Antonio La demanda sostuvo que el Hospital incurrió en una segunda negligencia, tras el nacimiento de Jose Antonio , que determinó el fallecimiento del niño tres años después.

Los demandantes alegaron que el parte de alta de la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales (UCIN) hizo constar que Jose Antonio , durante las primeras doce horas de vida, presentó signos de hipertensión pulmonar (HP) persistente. Según los actores, pese a ese diagnóstico, no se hizo la ecocardiografía (eco) que viene protocolizada por la lex artis y que constituye una prueba sencilla e indolora factible en la misma incubadora. Al fallecer Jose Antonio , se practicó una autopsia que reveló la existencia de estenosis de la válvula pulmonar, dilatación de la arteria pulmonar postestenótica y dilatación de la cavidad del ventrículo derecho, que presentaba hipertrofia infundibular. La causa de la muerte fue edema agudo de pulmón secundario a fallo cardiaco.

Los demandantes invocaron el informe médico de la Sra. Ariadna (documento 22 de la demanda), que cita los protocolos médicos en la materia y que concluye que la causa inmediata de la muerte fue aquella cardiopatía congénita que se hubiera debido diagnosticar tras el nacimiento si se hubiera practicado la eco protocolizada y que era fácilmente corregible.

Zurich se opuso a esta segunda alegación de daños por negligencia alegando: (i) que en ningún momento se diagnosticó HP persistente, sino HP secundaria, (ii) que la estenosis de la válvula pulmonar no pudo diagnosticarse en ninguna de las revisiones durante el embarazo ni en los tres años de vida del niño, y (iii) que la estenosis de la válvula pulmonar no justifica el fallo cardiaco que causó el fallecimiento.

La sentencia del juzgado considera determinante, en este punto, si dicha HP debe ser calificada o no de persistente, a los efectos de realizar la eco. Señala que la demanda y el informe pericial de la parte actora la califican de persistente, mientras que el perito de la demandada, Sr. Eliseo , niega que lo sea y se apoya en la historia clínica, que habla de hipertensión severa y aguda, que se resolvió en las primeras 12 horas.

El juez concluye que aquella hipertensión no era de carácter persistente. Afirma que la sintomatología clínica y la evolución del niño durante sus tres años de vida, según el historial clínico, no advierten de su persistencia, lo que conlleva, conforme a los protocolos médicos, que no sea necesario realizar la eco en el momento del nacimiento.

Se refiere a la declaración en el juicio del doctor Juan Francisco , especialista en pediatría de la UCIN del Hospital, según el cual no era necesaria la eco debido a que el neonato se recuperó y a la falta de clínica, ya que era una hipertensión secundaria y aguda. La sentencia concluye que se dio una evidente falta de sintomatología con relación a la afección cardiaca congénita. No aprecia la negligencia alegada.

Informes periciales Atendida la naturaleza de los hechos objeto de valoración, son decisivos la prueba pericial del juicio y los documentos médicos obrantes en las actuaciones.

El informe de autopsia de Jose Antonio , de 9 de febrero de 2009, establece como causa de la muerte un edema agudo de pulmón secundario a fallo cardiaco. En el corazón, observa estenosis de la válvula pulmonar, dilatación de la arteria pulmonar postestenótica y dilatación de la cavidad del ventrículo derecho, que presenta hipertrofia infundibular (f. 513 y ss.).

La perita aportada por los demandantes, doña Ariadna , especialista en Pediatría, considera indudable que el niño tenía una malformación congénita de la válvula pulmonar (estenosis pulmonar), puesto que la describe con precisión la autopsia, que reseña la existencia de una dilatación posterior a la obstrucción (dilatación postestenótica) y una dilatación del ventrículo derecho (producida como con secuencia de la obstrucción a su salida). La perita afirma que, en los niños, el grado de estenosis de la válvula puede variar con el tiempo y si la válvula está malformada no crece con el niño y va quedando progresivamente más estrecha, empeorando su situación cardíaca. La obstrucción a la salida del ventrículo derecho origina una hipertrofia y dilatación de este, en su lucha por vencer la obstrucción y, si no se recibe tratamiento, acaba produciendo insuficiencia cardiaca (f. 179 y ss.).

Invoca los Protocolos Diagnóstico Terapéuticos de la Asociación Española de Pediatría, respecto de la afectación pulmonar en la asfixia intraparto, que indican que 'además de la evaluación clínica seriada, se realizarán gasometrías y radiografías, según la evolución, y, en caso de sospecha de hipertensión pulmonar persistente, ecocardiografía para descartar alteraciones cardiacas anatómicas'.

Cita también el Protocolo de la Sociedad Española de Cardiología Pediátrica, respecto de la hipertensión pulmonar en cardiopatías congénitas: 'La ecocardiografía es una herramienta fundamental, no solo para el diagnóstico de sospecha de la Hipertensión Pulmonar Persistente, sino también para estimar su gravedad, su repercusión en la función ventricular derecha y el seguimiento del enfermo. Un estudio ecocardiográfico completo permitirá en muchos casos la clasificación etiopatogénica de la hipertensión, al excluir o confirmar la presencia de enfermedad del corazón izquierdo o de cardiopatía congénita'.

Por el contrario, el perito don Eliseo , especialista en Pediatría que informó a instancias de Zurich, pone en seria duda la existencia de un fallo ventricular derecho como causa del fallecimiento. Afirma que la insuficiencia cardiaca presenta una etiología multifactorial y puede desarrollarse tanto en cardiopatías congénitas como en corazones estructuralmente normales. Dice que ponderar, en el contexto clínico del paciente, el papel de una cardiopatía objetivada en la autopsia es tarea difícil, pero se inclina por considerar que se trata de un hallazgo casual.

Señala que la gravedad de la estenosis pulmonar varía desde las formas leves que no producen síntomas hasta las más severas, que se manifiestan en el período neonatal con un cuadro de cianosis severa.

El paciente no tuvo afectación cardiológica en el período neonatal fuera de una HP secundaria a su cuadro asfíctico, que se resolvió en las 12 primeras horas de vida.

Se refiere a las graves afectaciones de Jose Antonio , que llevaron a reconocerle, en 2006, un grado de discapacidad global del 75 %, por encefalopatía consecutiva al sufrimiento fetal, con necesidad de ayuda de tercera persona. Menciona sus problemas respiratorios frecuentes y el hecho de que nunca se objetivara soplo sistólico y que la auscultación cardiopulmonar, en los casos en que se reflejó explícitamente, fue informada como normal, incluyendo la auscultación unos días anterior al fallecimiento. La radiografía de tórax, centrada en la neumonía, no recogía datos de aumento del tamaño cardiaco y las ecografías torácicas, que podían haber mostrado datos indirectos, reflejaron únicamente una neumonía basal derecha sin derrame significativo.

Considera que si Jose Antonio hubiese podido llevar un estilo de vida diferente, la práctica de ejercicio hubiese evidenciado posiblemente signos de disnea, fatiga, cianosis e incluso insuficiencia cardiaca congestiva. Añade que si la causa del fallecimiento hubiese sido una insuficiencia cardiaca congestiva en el ventrículo derecho, se hubiese debido acompañar de estasis venoso de la circulación sistémica, con ingurgitación yugular y aumento del tamaño del hígado, mientras que el estudio de la cavidad abdominal fue normal.

La intervención de los peritos Sres. Ariadna y Eliseo en el acto del juicio se centró en una cuestión semántica. Zurich, en su contestación, ya había alegado que el diagnóstico del recién nacido, en la UCIN, no fue de HP persistente -la que, según la literatura médica invocada por la Sra. Ariadna , requeriría la eco-, sino de HP secundaria.

En el juicio, el Sr. Eliseo negó que Jose Antonio presentara HP persistente, puesto que la HP se resolvió dentro de las primeras doce horas de vida y para hablar de HP persistente haría falta que durara 2, 3 o 4 días. La Sra. Ariadna sostuvo que la HP persistente de los neonatos se refiere a que persiste la HP propia del feto. El feto tiene HP fisiológica, normal. Cuando nace, lo primero que ocurre es que la presión pulmonar cae, disminuye y se expanden los pulmones. Si la presión pulmonar no cae, se habla de HP persistente, no porque persista en el tiempo, sino porque persiste respecto de la situación anterior del feto. Antes, se denominaba persistencia de la circulación fetal. No existe un intervalo de tiempo a partir del cual se diga que la HP es persistente; persiste desde el período prenatal.

La versión de la Sra. Ariadna la confirma el Sr. Juan Francisco , médico especialista de la UCIN del Hospital, que declara que HP persistente significa que persiste la circulación fetal (minuto 27 de la grabación del juicio).

Consideramos que no se ha desvirtuado la exposición contenida en el informe de la Sra. Ariadna , conforme al cual, la HP en neonatos es un síndrome de múltiples causas caracterizado por persistencia de la resistencia vascular elevada en el circuito pulmonar después del nacimiento, lo que impide la transición hacia el patrón de circulación extrauterino normal. No aparece en el juicio la incompatibilidad de ese síndrome con el carácter secundario de la HP diagnosticada en la UCIN (HP aguda secundaria). Así resulta de la declaración del Sr. Juan Francisco (la HP fue aguda, porque fue breve en el tiempo, y secundaria, porque había dos factores que la justificaban, la asfixia y la neumonía). El informe de la Sra. Ariadna indica que la HP persistente de Jose Antonio fue consecuencia de la suma de varios factores, principalmente, la asfixia perinatal y la infección (la HP sería secundaria a esas situaciones), aunque la existencia de una cardiopatía congénita pudiera contribuir a agravarla (f. 177).

El informe de alta de la UCIN del Hospital, de 31 de enero de 2006, hace constar que Jose Antonio precisó ventilación mecánica desde el nacimiento. Durante las primeras 12 horas de vida presentó signos de HP severa con tendencia a hipoxemia, precisando ventilación de alta frecuencia (VAFO) durante cinco días, más óxido nítrico (NO) durante los tres primeros días. A los 16 días de vida fue retirada la ventilación invasiva (f. 193 y ss.).

Que los especialistas de la UCIN no pensaran que pudiera haber otro motivo para la HP del recién nacido no es bastante. Debieron practicar la ecocardiografía prevista en los protocolos médicos para los supuestos de HP neonatal, que hubiera permitido apreciar la estenosis pulmonar congénita hallada después en la autopsia, tal como razona el informe de la Sra. Ariadna . Se aprecia, por ello, la responsabilidad de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

La parte demandada, en el escrito de oposición al recurso de apelación, sostiene que, en el hipotético caso de que se considere que pudo objetivarse antes la malformación congénita, no debe estimarse la totalidad de la indemnización que procedería por el fallecimiento del menor, sino que debe aplicarse la doctrina de la pérdida de oportunidad. Alega que la parte actora no ha acreditado en modo alguno que, con un diagnóstico anterior de la cardiopatía congénita, se hubiera evitado el fallecimiento del menor.

Por lo que atañe a la pérdida de oportunidad, de nuevo debemos acudir a los informes periciales. El de la Sra. Ariadna indica que la estenosis pulmonar tiene un tratamiento sencillo y eficaz que se realiza inicialmente por cateterismo (valvuloplastia) y que hubiera evitado el fallecimiento del niño. Añade que los resultados de la valvuloplastia son excelentes. Un 4 por ciento de los casos precisa un segundo procedimiento en un seguimiento de 15 años. La insuficiencia valvular pulmonar ligera residual es bien tolerada. Si la valvuloplastia es ineficaz, se indica cirugía.

Esos datos no son contradichos, cuestionados ni desvirtuados mediante ninguna otra prueba del juicio.

Los informes aportados por la parte demandada no tratan en absoluto de los resultados del tratamiento de la estenosis pulmonar.

El informe de la Sra. Alicia , especialista en valoración del daño corporal, afirma que el niño hubiera fallecido en breve de las complicaciones derivadas de su parálisis cerebral, pero no aporta otros datos que la alusión -obviamente, insuficiente- a un grave estado de desnutrición, riesgo alto de aspiración, escíbalos en abdomen y reciente ingreso por neumonía.

Zurich alega también que el baremo de la LRCSCVM obliga a tener en cuenta la situación de base del paciente, en concreto, su afectación por una patología congénita, puesto que la enfermedad es una situación anterior y ajena al actuar administrativo. Sin embargo, no aporta datos probatorios en que pueda apoyarse la alegación.

Alegación de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del sistema de valoración de perjuicios de la LRCSCVM Los demandantes impugnan la indemnización establecida por el juzgado por las lesiones padecidas por Jose Antonio como consecuencia del sufrimiento fetal y la fundamentación de esa indemnización. Alegan que el juez aplica una regla de tres que no explicita y que yerra cuando afirma que, al cuantificar la indemnización, no está vinculado por el baremo de la LRCSCVM.

El juez no explicita los cálculos para reducir la cuantía de la indemnización respecto de la prevista, con carácter general, en el baremo de la LRCSCVM, pero se deducen fácilmente del correspondiente pasaje de la sentencia.

Afirma que el baremo está configurado para una esperanza de vida de 80 años y dice que, aplicando una regla de tres, la indemnización por secuelas será de 40.747,46 euros. Dos páginas antes ha indicado que la indemnización total por secuelas, en aplicación estricta del baremo, sería de 1.030.622,11 euros y que la indemnización total sería de 1.086.599,09 euros. Los términos de la proporción han sido, pues: 80 (años), 3 (años) -la edad de fallecimiento de Jose Antonio - y la suma de indemnización (por error, la sentencia parte de la cifra de indemnización total, 1.086.599,09, en lugar de la indemnización por secuelas).

El tribunal no está vinculado por el sistema de valoración de daños personales de la LRCSCVM en materias distintas de la regulada en esa Ley, es decir, fuera del ámbito de los daños derivados de hechos de la circulación de vehículos de motor. En el caso examinado, no puede decirse que ambas partes se avinieran a la aplicación estricta del baremo de la LRCSCVM, puesto que la demandada, a lo largo del juicio, insistió en que debía reducirse la indemnización en atención al fallecimiento prematuro del niño. Por tanto, el juez no alteró los términos en que las partes plantearon el debate.

La STS 692/2012, de 14 de noviembre , cita anteriores SSTS y dice que el efecto expansivo del baremo de la LRCSCVM a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por el TS como criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil (CC ).

Esa STS y las restantes invocadas por la parte apelante establecen la aplicabilidad del baremo de la LRCSCVM, en sus propios términos, a los casos que resuelven, de daños por negligencia médica. Pero debe tenerse en cuenta que: (a) en el caso de la STS 692/2012 , ambas partes se habían acogido a las previsiones del baremo, sin reservas, por lo que su consenso conducía a aplicar estrictamente aquel sistema indemnizatorio; (b) en los casos de las SSTS 906/2011, de 30 de noviembre , y 403/2013, de 18 de junio , el TS veta, en realidad, lo que considera una duplicidad de indemnización, ya que los respectivos demandantes solicitaron la aplicación del baremo y, a la vez, unas indemnizaciones añadidas, al margen del sistema baremado.

En contra de la reducción de la indemnización de las lesiones de Jose Antonio por el hecho de que falleciera en edad muy temprana, los apelantes invocan la STS 800/2009, de 10 de diciembre , que, en un caso de accidente de circulación, declara: 'a) Las indemnizaciones por daños fisiológicos en sentido estricto, y aquellas que, aun cubriendo perjuicios de carácter patrimonial, se calculan en la LRCSCVM en función de la importancia de aquéllos (indemnizaciones por secuelas, factor de corrección por perjuicios económicos y por daños morales complementarios) deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del perjudicado, si se trata de incapacidad permanente, desde el momento en que se consolidan mediante su determinación a través del alta médica. El fallecimiento prematuro del perjudicado no permite su modificación por el órgano jurisdiccional ni legitimaría una acción de enriquecimiento injusto en el caso de haber sido ya percibidas.

La razón de ser de esta afirmación radica en que el enriquecimiento injusto exige que no exista una regla que justifique el desplazamiento patrimonial producido. En este caso, la regla de Derecho que justifica el desplazamiento patrimonial de la indemnización en su totalidad radica en que la determinación de los daños por estos conceptos se hace en la LRCSCVM sobre un sistema de presunciones establecido en función de unos parámetros temporales y personales considerados en abstracto, los cuales, salvo circunstancias excepcionales, no pueden ser alterados por circunstancias no previstas sin desvirtuar la técnica de presunciones a que se atiene en estos conceptos el sistema de valoración.

b) Respecto de las indemnizaciones concedidas por daños no patrimoniales fijados mediante una horquilla establecida en relación con circunstancias concretas (factor de corrección por incapacidad permanente, daños morales a familiares) rige el mismo principio como regla general, pues la indemnización se fija por el legislador mediante criterios abstractos, vinculados en principio a las circunstancias de la víctima subsistentes en el momento del siniestro. Sin embargo, el juez, llamado en estos casos por la ley a determinar la cuantía de la indemnización dentro de la horquilla legal atendiendo a la concurrencia de circunstancias determinadas, debe tener en cuenta el fallecimiento prematuro de la víctima como una de las circunstancias que influyen en la valoración, pues los acontecimientos posteriores al accidente pueden influir, por su propia naturaleza, en las circunstancias a las que la LRCSCVM vincula la valoración por parte del órgano jurisdiccional (actividades habituales de la víctima, necesidad de ayuda de otra persona, alteración de la convivencia por cuidados continuados).

c) Este mismo principio según el cual el juez, en el momento de fijación de la indemnización, debe tener en cuenta el fallecimiento prematuro de la víctima como una de las circunstancias que influyen en la valoración debe entenderse aplicable en el caso de indemnizaciones concebidas por la ley como finalistas (en caso de gran invalidez, necesidad de ayuda de otra persona, perjuicios morales a familiares, adecuación de la casa y vehículo). El fallecimiento prematuro del perjudicado no es suficiente para excluir la indemnización en el momento de su fijación por el hecho de no haberse podido disponer de ella con la finalidad prevista, salvo que se pruebe que dicho fallecimiento determinó su carencia absoluta de objeto. En efecto, el carácter finalista de las indemnizaciones no impone, según la LRCSCVM, limitaciones sobre su empleo en beneficio del perjudicado ni permite control alguno sobre su destino, y, en términos generales, la falta de empleo de una indemnización por daños en la reparación de éstos no altera su fundamento causal como instrumento de compensación de los daños padecidos y, en consecuencia, no puede dar lugar por sí misma a enriquecimiento injusto si no se prevé expresamente en la ley o concurren circunstancias excepcionales.' No consideramos que la doctrina de la STS 800/2009 pueda extrapolarse sin más al caso que examinamos. Como señala el TS, la regla jurídica que justifica el pago de la indemnización en su totalidad es la propia LRCSCVM, que determina los daños corporales sobre un sistema de presunciones establecidas en abstracto, de modo que solo caben modificaciones excepcionalmente y para determinado tipo de perjuicios.

En nuestro caso, el baremo no se aplica por imperio de la ley ni por consenso de ambas partes. Se aplica -como declara, entre muchas otras, la STS 692/2012 - con carácter orientativo, no vinculante. Deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas, sin automatismos.

El sistema de indemnización de daños corporales de la LRCSCVM tiene un carácter general, está destinado a regular todos los daños de aquella naturaleza que sean consecuencia de hechos de la circulación.

Es razonable que, por esa nota de generalidad y por razones de seguridad jurídica, el momento del alta médica determine la cuantía de resarcimiento por los diferentes perjuicios sufridos -incluidas las secuelas-, sin posibilidad de reducción en función de hechos futuros, como podría ser el fallecimiento prematuro del perjudicado.

En nuestro caso, en el que no rige el baremo como norma legal, sino el principio de indemnidad, consideramos que debe valorarse el daño efectivamente sufrido - con las dificultades inherentes a este tipo de valoraciones- y que no puede indemnizarse un daño distinto o superior solo porque el baremo adoptado como criterio orientativo no establezca la distinción. Cuando se inicia el juicio se sabe ya que Jose Antonio sufrió los graves daños corporales hasta que falleció, a los 3 años. Consideramos que, entre los múltiples parámetros temporales y personales que están en la base de las cifras baremadas, se halla, como ha apreciado el juez, el de la esperanza de vida y que la corta edad en que falleció el niño debe ser tenida en cuenta al fijar la indemnización.

No estimamos, sin embargo, que la regla de tres estricta aplicada en la sentencia del juzgado, constituya una fórmula adecuada para cumplir el principio de indemnidad. Porque para establecer una indemnización por daños corporales y, específicamente, por daños tan graves como los de Jose Antonio , no solo juega el elemento de la expectativa de vida. No creemos que puedan cuantificarse, por ejemplo, los perjuicios morales a sus familiares, en solo el 3,75 % de los perjuicios morales a los familiares de una persona que viviera 80 años -77 años es, en realidad, según el Instituto Nacional de Estadística, la esperanza de vida de los hombres nacidos en 2005; 80 es la media de hombres y mujeres- ni entendemos aplicable tampoco esa proporción exigua en los restantes conceptos por los que se ha concedido indemnización.

Ante la imposibilidad de establecer una suma incuestionable y reconociendo las dificultades de llegar a una que sea razonable, consideramos prudente, en atención a la edad en que falleció Jose Antonio , reducir a una quinta parte la cifra total de indemnización por secuelas a la que llega el juez en aplicación del baremo, antes de la regla de tres (1.030.622,11 euros). Es decir, 206.124,422 euros. A esa suma se añadirán 2.534,28 euros, por días de hospitalización, y 5 8. 000 euros, por perjuicios económicos derivados de la reducción de jornada del padre de Jose Antonio , sumas no discutidas. En total, 266.658,70 euros.

La indemnización por el fallecimiento de Jose Antonio será de 96.101,05 euros para los padres y 17.472,92 euros , para el hermano, en aplicación del baremo de la LRCSCVM correspondiente a 2009.

Alegación de infracción del principio de indemnidad de las víctimas En el siguiente motivo de recurso, la parte actora, además de referirse a alguna cuestión que se ha tratado ya en los fundamentos de derecho anteriores (la aplicación de una regla proporcional para cuantificar la indemnización), alega: (a) que el juzgador no respeta el principio de preclusión de las alegaciones y atiende a una regla de tres propuesta por la parte demandada en la fase de conclusiones y (b) que la cantidad final de la indemnización atenta contra el principio de indemnidad, ya que es irrisoria.

(a) Por lo que atañe a la preclusión, lo cierto es que, como se ha dicho, ya desde la contestación a la demanda, Zurich sostuvo que los daños del niño se produjeron durante un período de tiempo limitado, por lo que la indemnización debía reducirse considerablemente. La regla de tres que el juez dice aplicar no es sino una reducción proporcional de la indemnización prevista en el baremo, que respondía no solo a lo propuesto en las conclusiones de la aseguradora, sino a sus alegaciones iniciales, aunque en ellas Zurich no utilizara la expresión concreta 'regla de tres'. En cualquier caso, al fijar la suma indemnizatoria, este tribunal de apelación responde, de la mejor forma que sabe, a lo pedido por las partes en ambas instancias, a la vista de las pruebas del juicio.

(b) No consideramos que la indemnización final sea contraria al principio de indemnidad, por más que las graves lesiones de Jose Antonio y una suma de dinero sean realidades heterogéneas, lo que resulta, en todo caso, inevitable.

Alegación de valoración incorrecta de la prueba documental, sobre el límite de cobertura de la póliza Los recurrentes alegan el error del juzgado en la valoración de la prueba, porque consideró acreditado el límite de cobertura de la póliza de 396.000 euros por víctima, para el año 2005-2006.

Habida cuenta que el principal de las indemnizaciones reconocidas asciende a 380.232,67 euros, en total, la alegación carece de interés -a salvo lo que se dirá en el apartado siguiente-. La póliza aportada con la contestación a la demanda (f. 566 y ss.) establece, en el apartado de límites de la indemnización, el 'sublímite por víctima o lesionado' de 396.000 euros por siniestro, pacto cuya existencia que no ha quedado desvirtuada mediante prueba alguna.

Alegación de infracción del artículo 20 de la LCS , por incluir dentro del límite cuantitativo de la póliza los intereses del artículo 20 LCS El Sr. magistrado condena a la aseguradora a pagar los intereses del artículo 20 LCS respecto de la indemnización por secuelas. Aunque en los fundamentos de derecho no dice que la suma de intereses moratorios, sumada a la del principal, ha de quedar dentro del límite cuantitativo pactado en la póliza, así parece desprenderse de la literalidad del fallo, transcrito al inicio de esta resolución. Y así lo interpreta la parte demandante que, por ello, impugna también la sentencia.

Si es esa la valoración del juez, este tribunal no la comparte. La jurisprudencia citada en la sentencia que se impugna deja claro que el asegurador de responsabilidad civil responde dentro de los límites del contrato y de la ley. El límite cuantitativo de cobertura del contrato de seguro de responsabilidad civil no es una cláusula limitativa, sino que constituye un elemento esencial y definitorio de la delimitación del riesgo contractualmente pactado, oponible al perjudicado, dado que el asegurador percibe una prima en proporción a la entidad del riesgo ( STS 727/2013, de 12 de noviembre ).

Sin embargo, como alega la parte apelante, el interés previsto en el artículo 20 LCS no es una obligación derivada del contrato, sino de la ley, y aplicable en los casos de mora del asegurador en el cumplimiento de la prestación a su cargo, aunque el contrato constituya su presupuesto.

Como pone de relieve la doctrina (SÁNCHEZ CALERO), las normas sobre la mora del asegurador han de considerarse imperativas para el asegurador (en los seguros de riesgos de masa), por efecto del artículo 2 de la LCS , puesto que los preceptos de esta ley tienen, en general, carácter imperativo, aun cuando han de entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado. El artículo 20 LCS lo reitera expresamente (párrafo primero). Tal como afirma el recurso de apelación, incluir los intereses del artículo 20 LCS dentro de los límites de la cobertura de la póliza vaciaría de contenido el artículo 20. Los límites de la cobertura estipulados en el contrato y, en concreto, la suma asegurada, no incluyen los intereses que la aseguradora deba pagar por efecto del artículo 20 LCS , en caso de mora.

No se aplicarán los intereses del artículo 20 LCS a la indemnización por el fallecimiento de Jose Antonio . Estimamos que se da el supuesto del artículo 20.8 LCS (no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable).

Deben tenerse en cuanta las circunstancias concurrentes en el fallecimiento de Jose Antonio , muy separado en el tiempo de las actuaciones del hospital inmediatamente posteriores a su nacimiento y la incertidumbre sobre el vínculo causal entre las omisiones en esa atención sanitaria y la muerte del niño -que ha hecho necesaria la intervención de los tribunales-. La propia reclamación de los padres de Jose Antonio a Zurich, el 9 de mayo de 2014, meses antes de la demanda de este juicio, invocaba solo los daños y perjuicios causados el NUM000 de 2005, como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria prestada durante el parto (documento 15 de la demanda, f. 44). No hacía ninguna alusión a las actuaciones del servicio de Pediatría que han basado la segunda de las reclamaciones del juicio.

Costas Estimado, en parte, el recurso de apelación, no se imponen las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la LEC ).

Se confirma el pronunciamiento de las costas de la primera instancia, por el mismo fundamento jurídico invocado por el juez, el principio del vencimiento del artículo 394.1 LEC , atendida la estimación de la demanda solo en parte.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación de don Lázaro , doña Belinda y don Julio , contra la sentencia dictada, el 3 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, en el juicio ordinario 251/2015, instado por don Lázaro , doña Belinda y don Julio , contra ZURICH INSURANCE, PLC SUCURSAL EN ESPAÑA.

Revocamos, en parte, la sentencia del juzgado.

Condenamos a Zurich a: Abonar a don Lázaro y Dª Belinda el principal de 362.759,75 euros.

Abonar a Julio 17.472,92 euros.

Satisfacer a los Sres. Lázaro y Belinda los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro , respecto de la suma de 266.658,70 euros, desde las fechas que indican la sentencia y el auto aclaratorio del juzgado de 25 de octubre de 2016.

No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.