Sentencia CIVIL Nº 399/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 460/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1706642120168127210

Recurso de apelación 460/2018 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 352/2016

Parte recurrente/Solicitante: Fulgencio

Procurador/a: Felipe Luis Fernandez Cuadros

Abogado/a: JOSE LUIS VAZQUEZ CARRERA

Parte recurrida: Gonzalo, INTERFINANCE SANT MUS, S.L., Ascension

Procurador/a: Lluis Maria Illa Romans, Narcís Jucglà Serra

Abogado/a: Jordi Puig Enrich, Fernando Mata Seres

SENTENCIA Nº 399/2018

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. Maria Isabel Soler Navarro

Girona, 18 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 4 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 352/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS, en nombre y representación de D. Fulgencio contra Sentencia de 5 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. LLUIS MARIA ILLA ROMANS y NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de D. Gonzalo y INTERFINANCE SANT MUS, S.L., y Dª. Ascension, respectivamente.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales Sr. Felipe Luís Fernández, en nombre y representación de D. Fulgencio, solidariamente frente a D. Gonzalo y la mercantil INTERFINANCE SANT MUS S.L., ambos representados por el Procurador Sr.Lluis María Illa, y frente a Dª. Ascension, representada por el Procurador Sr. Narcís Jucglà, debo ABSOLVER y absuelvo a los demandados de la totalidad de las pretensiones en su contra, todo ello con expresa condena en cosas a la parte actora.'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/10/2018.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D. Fulgencio, contra la sentencia que desestima la demanda por el mismo interpuesto contra D. Gonzalo, la entidad INTERFINANCE SANT MUS S.L. Y D. Ascension, en la que se instaba, conforme al suplico de la demanda:

Declaréis nula de pleno derecho la escritura pública de hipoteca cambiaria de 13 de mayo de 2008, de las letras de cambio en ella garantizadas (120), incluidas las que a día de hoy no han vencido, y como consecuencia de dicha nulidad, dispongáis asimismo sin efecto jurídico alguno el procedimiento de ejecución hipotecaria número 994/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº seis de Figueres, y con este efecto de forma expresa la adjudicación de la finca indebidamente subastada propiedad e mi principal, finca registral nº NUM000 del registro de la propiedad de Figueres, condenando a pasar por esta nulidad a los demandados y como efecto de la misma se declare la nulidad de pleno derecho del contrato de arrendamiento de 4 de mayo de 2014 y del procedimiento sumario verbal en base al mismo tramitado con el nº 175/2015 del Juzgado de Primera instancia nº seis de Figueres, condenando a los demandados a pasar por esta declaración, y habiendo satisfecho por el actor una cantidad superior a los 10.000,00 euros que constituyeron el préstamo verbal, se condene concretamente a INTERFINANCE SANT MUS S.L. y a Gonzalo con carácter solidario a devolver a mi principal la cantidad de 13.168,20 euros pagada de más con sus intereses desde la fecha de interposición de la demanda.

A través del recurso de apelación la parte apelante solicita se revoque la sentencia de Instancia estimando en esta alzada los pedimentos de la demanda.

Los motivos del recurso de apelación son los siguientes, primero: infracción de la carga de la prueba en cuanto desconoce el valor probatorio de los documentos nº 21,22,23 y 24, y hacer recaer en la parte apelante la carga de la prueba de la condición profesional del Sr. Gonzalo; segundo.- error en la no calificación de consumidor del apelante; tercero: la sentencia confunde la acción de nulidad civil interesada, con la nulidad procesal de los diversos procedimientos que a partir de las consecuencias de la hipoteca cambiaria se han seguido

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En primer lugar señalar, que no se aprecia el error invocado por la parte apelante cuando alega que la misma no solicito la nulidad por error en el consentimiento en su demanda, sino la nulidad por la aplicación al mismo como consumidor de la normativa en materia de consumo, dada el carácter de profesional de la intermediación financiera del Sr. Gonzalo.

No pude compartirse dicha alegación ya que en su demanda además de invocar la condición de consumidor y la aplicación de la normativa en materia de consumidores después de narrar los avatares seguidos hasta llegar a la firma del préstamo hipotecario cambiario con el Sr. Gonzalo, concluye que no fue hasta que recibió la notificación del Decreto de fecha 19/11/2014 en que aclara el Decreto de Adjudicación de fecha 3 de enero de 2013 en que se dio cuenta de que había sido objeto de un engaño, reiterando que dicha escritura es nula por haber sido realizada de forma fraudulenta. Y a continuación invoca el carácter usurario del préstamo, y posteriormente la condición de consumidor y del apelante y de profesional de los demandados invocando cláusulas abusivas instando su nulidad.

Por ello el Juzgador de instancia entro en el examen de si existía o no error en el consentimiento y desestima dicha acción. Y no entra a valorar la existencia de cláusulas abusivas por no estimar acreditado que el Sr. Gonzalo ostente la condición de profesional, y entra también en el examen de si el préstamo es o no usurario no estimando como tales los intereses remuneratorios pactados y en cuanto a los intereses de demora pactados al 19%, recoge que la eventual nulidad debió ejercitarla en el procedimiento ejecución hipotecario instado por el Sr. Gonzalo contra el apelante, cuestión distinta es la corrección de dicha desestimación, y que la parte apelante ya impugna a través de los demás motivos del recurso de apelación.

Con lo cual no se aprecia el prendido error.

TERCERO.- Tampoco se aprecia el otro error invocado en relación a la confusión entre la Nulidad civil y la procesal, ya que analiza ambas en la sentencia, cuestión distinta es que la parte no comparta lo resuelto que también ha sido objeto del recurso de apelación, ya que si bien en esta alzada ya no insta la nulidad de actuaciones, sí que lo hizo en instancia y por ello el juzgador de instancia entro en su examen apreciando la excepción de cosa Juzgada. Y en cuanto a la invocación de cláusulas abusivas como se ha referido la sentencia resuelve que debió invocarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria y que pudiéndolo hacer no lo hizo.

CUARTO.- Sentado lo anterior y en cuanto a los efectos de la cosa juzgada tenemos que partir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reconociendo (en particular, las Sentencias de 24 de noviembre de 2014 y de 27 de septiembre de 2017 )que lo resuelto en el procedimiento de ejecución hipotecaria produce efectos de cosa juzgada respecto de un posterior juicio declarativo que se pueda iniciar y cuyo objeto esté constituido por el propio contrato que ha determinado la ejecución.

9. El alcance de la cosa juzgada incluye tanto las cuestiones opuestas al oponerse a la ejecución despachada como aquellas otras que la parte pudo haber opuesto, aunque no lo hiciera de forma efectiva.

En nuestro caso, todas las estipulaciones cuestionadas en la demanda que ha dado origen a las actuaciones del juicio declarativo se opusieron o pudieron haber sido opuestas porque todas ellas guardan directa relación con el fundamento de la ejecución o con su cuantía. Es por ello, que procede estimar la excepción de cosa juzgada alegada por la demandada.

La aplicación al caso presente implica y por lo que respecta a la invocación del pago del prestamo, objeto de la ejecución hipotecaria, en que se fundamenta la demanda, dejando al margen de que parte del error de que la cuantía prestada lo fue de 10.000,00 euros y no la de 20.000,00 euros que fija la sentencia de instancia y que ya no se discute en esta alzada, tales alegaciones debió y pudo invocarlas en el procedimiento de ejecución oponiendo el pago y pudiendo hacerlo no lo efectuó, no formulo oposición alguna pudiéndolo hacer aquietándose a lo resuelto ya que pudo op0nerlo con arreglo a lo dispuesto en el Art 695 de la L.EC. Vigente a dicha fecha , con lo cual no pueden ahora se examen en esta alzada por el efecto de la cosa juzgada, según se ha señalado.

Debiendo en consecuencia desestimarse este motivo del recurso

QUINTO.- En cuanto a los efectos de la cosa juzgada en relación a la invocación de cláusulas abusivas, con carácter previo a su examen deberemos de entrar en el examen de si nos encontramos en presencia de un contrato entre particulares o si en el codemandado el Sr. Gonzalo concurre la condición de profesional de la intermediación financiera.

La sentencia de instancia lo desestima al no haber acreditado la parte actora tal condición de profesional del demandado y en consecuencia no le es de aplicación al caso la normativa de protección de los consumidores, porque el préstamo se celebró entre particulares, pues no consta acreditado que el demandado se dedique profesionalmente a la concesión de préstamos.

Tras una nueva valoración de la prueba en esta alzada se constata que el ámbito de la relación jurídica de préstamo, que es la mantenida por las partes, el prestatario demandante goza de la condición de consumidor pues fue el destinatario final del préstamo recibido del demandado y en cuanto al demandado, estima la Sala que si bien no existe una prueba directa y evidente de dicha condición existen una serie de indicios que nos llevarían a estimar tal condición. Efectivamente, el más relevante lo encontramos en que el mismo Sr. Gonzalo en su contestación a la demanda admite que parte del préstamo el actor lo abono directamente a la sociedad también demandada, de la cual el mismo es el administrador.; asimismo dicha sociedad tiene el mismo domicilio que el Sr. Gonzalo hace constar en la escritura pública. Del testimonio del Sr. Juan Pedro, legal representante de la mercantil OPCION HIPOTECARIA manifestó que realizo unos pagos al Sr. Gonzalo y a INTERFINANCE en el año 2009 por cuenta del actor, en concreto diversas letras de cambio. A ello añadir que solo cabe la lectura de la escritura para apreciar que por lo técnico de las clausulas recogidas es más propio de un profesional de la intermediación financiera que de una persona ajena a dicha actividad.

Ante tales hechos, es evidente que si bien el préstamo se suscribió por el Sr. Gonzalo como persona física, existe una confusión total en relación a los actos que realiza el demandado como persona física y los que realiza como administrador de la sociedad, por lo menos a los efectos al préstamo objeto de autos, lo que se evidencia en que hay pagos que el mismo Sr. Gonzalo admite los hizo el actor a la sociedad y no a él y en el mismo sentido el testigo, como se ha referido anteriormente . Y siendo que la sociedad de la cual es administrador Intefinance Sant Mus S.L. siendo su objeto social, ' el negocio inmobiliario en general ' según consta en la documental aportada con la demanda ( doc.nº 21) era a la parte demandada a la cual le era de más fácil prueba acreditar este hecho, es decir que ni él ni la sociedad de la cual el mismo es administrador se dedican profesionalmente a la intermediación financiera por aplicación de lo dispuesto en el Art 217 de la LEC. Consecuentemente podemos concluir que nos encontramos en presencia de un contrato de adhesión suscrito por un profesional y un consumidor y en consecuencia le es de aplicación la legislación tuitiva en defensa de los consumidores.

SEXTO.-Sentado lo anterior y entrando en la posibilidad de invocar cláusulas abusivas y el efecto cosa juzgada en relación a la ejecución hipotecaria cambiaria nº 944/2010 instada por el Sr. Gonzalo contra el apelante y tramitada en el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Figueres y cuya nulidad insta la parte apelante en su demanda, en supuestos como el presente en que la parte apelante no formulo oposición.

Como se recoge en el auto de esta Sala de fecha 17/05/2018 la posibilidad de alegar cláusulas abusivas en procedimientos como el presente, se dijo al respecto:

.- Cuando se presentó la demanda de ejecución hipotecaria que dio origen al presente procedimiento, al Juez, con carácter previo al despacho de ejecución, no le era permitido examinar de oficio la abusividad de las cláusulas incorporadas al contrato (título de ejecución) concertado con un consumidor. Tampoco al demandado de ostentar la condición de consumidor en este procedimiento le era posible oponer la existencia de cláusulas abusivas.

No fue hasta la reforma llevada a cabo por la ley 1/2013, de 14 de mayo que se adecuó el procedimiento de ejecución, y en concreto el de ejecución hipotecaria, a la normativa comunitaria y a la doctrina de la STJUE de 14 de marzo de 2013.

Es en virtud de esta modificación de la LEC, que los juzgados antes de despachar ejecución han de examinar el posible carácter abusivo de una cláusula que constituya el fundamento de la ejecución o que haya determinado la cantidad exigible ( art. 552.1 LEC) y la parte demandada puede oponer el carácter abusivo de aquellas cláusulas.

En relación a los procedimientos de ejecución que ya estaban en vigor a la entrada de la ley 1/2013, se previó como régimen transitorio (DT4 ª) que:

'2.En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (.).

4. La publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto'.

Ciertamente en el caso que se examina el ejecutado no compareció para oponerse a la ejecución dentro del plazo establecido en la transcrita disposición transitoria. Sin embargo debemos tener en cuenta que planteada cuestión prejudicial por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell a fin que el TJUE se pronunciase sobre la conciliación de ese plazo de preclusión con la protección de oficio de los consumidores, de carácter imprescriptible, el tribunal europeo en sentencia de 29 de octubre de 2015 resolvió que 'la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo, y en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión'

Concluye por tanto el TJUE que una disposición interna que concede al consumidor el plazo de un mes para oponer la existencia de cláusulas abusivas conforme a una modificación legislativa a contar desde el día siguiente a la publicación de esa ley es contraria a los artículo 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993. Esta doctrina se recuerda en el ATJUE de 17 de marzo de 2016, también de fecha anterior al auto dictado por el juzgado y que ahora se recurre.

Así y de conformidad con esta doctrina, y habiéndose iniciado el presente procedimiento de ejecución con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013, la ejecutada tenía el plazo de un mes para poder oponer la existencia de las nuevas causas de oposición prevista en el número 4 del artículo 695.1 LEC. Y este plazo no puede computarse desde la publicación de la ley 1/2013 puesto, como razona la sentencia antes citada, 'los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial'.

Puesto que en las presentes actuaciones no consta que, tras la entrada en vigor de la ley 1/2013, se informara al ejecutado de que disponía de una nueva posibilidad de formular oposición en el plazo de un mes, no puede concluirse que precluyó el plazo para hacerlo y ello porque, aún en el caso que la demandada, tras la entrada en vigor de la ley 1/2013, hubiera optado por no oponerse a la ejecución tras haber sido debidamente informada de ello, nada impedía al para que el juzgado, en el primer momento que estuviera en disposición de hacerlo, examinara de oficio la posible abusividad de aquellas cláusulas.

No estará de más recordar que en la conocida STJUE de 14 de junio de 2012, al dar respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por la sección 14ª de esta Audiencia Provincial, mantuvo aquel tribunal europeo que el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE tiene carácter imperativo y que los tribunales internos tienen que apreciar, incluso, de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva, para restablecer de esta manera el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, ' tan pronto disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios'.

Esta doctrina ha sido reiterada en otras muchas posteriores como las sentencies de 21 de febrero, 30 de mayo y 14 de noviembre de 2013, 21 de enero de 2015, 18 de febrero del 2016, 26 de enero de 2017.

Pues bien en el presente caso, no habiendo podido examinar el juzgado el posible carácter abusivo de las cláusulas antes de despachar ejecución por no permitirlo la LEC, al resolver sobre el escrito presentado por la demandada era el primer momento que el Juzgado tenía para ello y por lo tanto nada le impedía examinar la abusividad de las cláusulas máxime cuando era la propia demandada quien se lo solicitaba.

Recordar en este punto, que en su sentencia de 30 de mayo de 2013 señala el TJUE que 'cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual está obligado a no aplicarla, salvo si el consumidor, tras haber sido informado por dicho juez, se opone a ello (sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM C- 243/08)' y concluye que ' la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deduir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos presente una declaración por la que solicita que se anule dicha cláusula '.

Por otra parte planteándose la posibilidad de ese examen de oficio en relación al principio de cosa juzgada, que, en virtud de este efecto, ese examen ya no será posible cuando existe un pronunciamiento firme sobre la legalidad del conjunto de cláusulas o de alguna de ellas. Por contra 'en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

Teniendo en cuenta tales principios, primacía del derecho comunitario respecto a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores e interpretación de la materia de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la propia resolución del TJUE de 26 de enero de 2017, que es invocada por la parte apelante, es suficiente para rechazar el primer motivo de oposición, es decir que se está vulnerando el principio de cosa juzgada o el de preclusión procesal al aplicar el derecho de la Unión Europea.

En primer lugar procederemos a transcribir algunos de los apartados de dicha sentencia:

'43 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 58).

52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU: C:2013:164, apartado 60).

53 En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 de junio de 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.

54 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que:

- Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

- La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

- Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.'

De la lectura de tales párrafos se deduce que el TJUE considera que a la hora de aplicar la Directiva 93/13 no puede existir límite alguno para apreciar la abusividad de la clausulas mientras el procedimiento siga su curso y no haya finalizado, que para que pueda apreciarse la situación de cosa juzgada es necesario que el juez o tribunal se haya pronunciado de modo expreso sobre la cláusula de vencimiento anticipado, lo que en este caso no ha ocurrido, sin que sea suficiente que haya precluido el plazo concedido por la ley a los particulares para impugnar la validez de las cláusulas abusivas o que en el primer examen de la cuestión, al admitir la demanda, el juez de instancia no se apercibiera de la posible abusividad.

En definitiva En ese sentido la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, introdujo el actual artículo 4 bis.1.LOPJ el cual establece: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

En efecto, como sostiene el Abogado General Szpunar, en referencia a la Directiva 93/13 en su informe/antecedente de la reciente STJUE 26 enero 2017: 'La protección que el Derecho europeo brinda a los consumidores implica que la existencia de un primer control de oficio respecto a una o varias cláusulas contractuales no puede limitar la obligación del juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las demás cláusulas del contrato en una fase posterior del proceso'.

El apartado 54 de la meritada Sentencia citada, dice: 'Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.'

En conclusión: el Juzgado deberá examinar de oficio la escritura pública de reconocimiento de deuda para analizar la posible existencia de cláusulas abusivas, aplicando la doctrina reiterada del TJUE, y ello máxime cuando ninguna referencia a dicha cláusula abusiva se contiene en el auto dictado en fecha 10 de marzo de 2011 y confirmado por esta misma Sección en Auto de fecha 3 de octubre de 2011.

En definitiva la aplicación al caso presente ha de conllevar a la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a la posibilidad de invocar cláusulas abusivas, si en el ejecutado concurren la condición de consumidor, ya que ni al momento de admitir a trámite la demanda ni en el incidente de oposición estaban en vigor las modificaciones introducidas en la normativa procesal en materia de cláusulas abusivas (2013 y 2015 antes referidas) ni se había dictado la directiva, con lo cual difícilmente podía aplicarse.'

La reciente sentencia de pleno del Tribunal Supremo de fecha 27/09/2017, en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el presente, dice al respecto:

1.- En lo que ahora interesa, el régimen procesal de la ejecución hipotecaria vigente al tiempo de tramitarse el procedimiento en que se ejecutaron las viviendas que servían de garantía al contrato de préstamo cuyas cláusulas son tachadas de abusivas, se encontraba contenido básicamente en los arts. 695 y 698 LEC, en su redacción original.

El primero, contenía un listado tasado de motivos de oposición a la ejecución, que no permitía la alegación de la abusividad de alguna o algunas de las cláusulas del contrato, cuya aplicación hubiera sido determinante para el despacho de la ejecución. En consecuencia, no podía obtenerse la suspensión de la ejecución aunque en el contrato se hubieran incluido cláusulas abusivas, en los términos de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ni en la legislación española sobre protección de los consumidores.

A su vez, el art. 698 LEC establecía que, fuera de los motivos de oposición a la ejecución tasados en el art. 695, no cabía más que acudir al juicio declarativo posterior, que nunca produciría el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución.

Dicho sistema quedaba complementado por el art. 564 LEC, invocado por la sentencia recurrida, que decía:

«Artículo 564: Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución».

«Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda».

2.- Estas insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera facilitaba a los ejecutados un cauce procedimental para denunciar la abusividad de las cláusulas que hubieran servido de fundamento a la ejecución, fueron puestas de manifiesto por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), lo que motivó la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Esta ley, entre otras materias, introdujo el control de oficio en el ámbito de la ejecución judicial y la posibilidad de que el ejecutado denunciase las cláusulas abusivas en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria. Posteriormente, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, reformó el último párrafo del art. 695 LEC para permitir que contra los autos resolutorios de la oposición a la ejecución hipotecaria pudiera interponerse recurso de apelación.

E incluso alguna resolución posterior del TJUE ha puesto en tela de juicio estas reformas. Así, la STJUE de 29 de octubre de 2015 - C-8/14 -, que analizó la DT 4ª de la Ley 1/2013 (el plazo preclusivo de un mes desde la publicación de la ley para la oposición a la ejecución por el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales) y que consideró que no permitía garantizar que los consumidores pudieran aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, ejercitar efectivamente sus derechos de defensa frente a cláusulas abusivas.

CUARTO.- La jurisprudencia del TJUE

1.- Como hemos resaltado en múltiples resoluciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores «tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello», por varios argumentos básicos:

A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores (STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas (STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro): «[..] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores».

Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante. Pueden citarse, aparte de las ya reseñadas, las sentencias de 21 de noviembre de 2002, C-473/00 (caso Cofidis); 4 de octubre de 2007, C-429/2005 (caso Rampion); 4 de junio de 2009, C- 243/2008 (caso Pannon GSM); 6 de octubre de 2009, C-40/2008 (caso Asturcom); 21 de febrero de 2013, C- 472/2011 (caso Banif); 14 de marzo de 2013, C-415/2011 (caso Aziz); 3 de octubre de 2013, C-32/2012 (caso Duarte); 17 de julio de 2014, C-169/2014 (caso Sánchez Morcillo); 21 de enero de 2015, C-482/2013 (caso Hidalgo Rueda); y 29 de octubre de 2015, C-8/2014 (caso Peñalva López).

2.- No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 (caso Tomá?ová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, «el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello».

3.- En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.

Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como es el control de oficio de la abusividad contractual, pudiera acabar perjudicándole si no se ejerce por el tribunal.

4.- Además, en relación con la regulación en el Derecho español de los contratos de préstamo con consumidores, como ya hemos dicho, no fue hasta las SSTJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto) y, sobre todo, de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), cuando quedaron de manifiesto las insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera los ejecutados disponían de un cauce procedimental para denunciar esta abusividad. De manera que, aunque en un juicio declarativo posterior se declarase la abusividad de una cláusula que hubiera fundamentado la ejecución, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda, puesto que el procedimiento de ejecución no se suspendía por la iniciación del juicio declarativo; con lo que, en la práctica, si el adquirente del bien subastado era un tercero, únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios.

5.- Respecto del efecto de cosa juzgada, resulta de especial interés la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (Banco Primus), cuando dice:

«[..] en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas».

QUINTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un proceso declarativo posterior

1.- En casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art. 1479), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993); 820/1998, de 29 de julio; 234/2003, de 11 de marzo; 1161/2003, de 10 de diciembre; 324/2006, de 5 de abril; y 309/2009, de 21 de mayo, había establecido que la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. Jurisprudencia que, respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), ha mantenido la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre.

Esta última sentencia establece que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, «dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222»; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

2.- Aunque las pretensiones deducidas en ambos casos -el resuelto por la sentencia 462/2014 y el ahora enjuiciado- son diferentes, puesto que en el primero se solicitó la nulidad de la ejecución y en el segundo se pide una indemnización de daños y perjuicios, la doctrina establecida en dicha sentencia de pleno sobre la relación, a efectos de cosa juzgada, entre el proceso ejecutivo anterior y el declarativo posterior, es sustancialmente aplicable al caso que ahora nos ocupa.

3.- En el mismo orden de ideas, la sentencia 123/2012, de 9 de marzo, declaró que no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC) un cauce oportuno para ello.

SEXTO.- Conclusión: improcedencia de la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior

1.- La entidad financiera recurrida basa su oposición en la inactividad de los ahora recurrentes, al señalar que la sentencia de apelación «no dice que los recurrentes pudieran haberse opuesto en la Ejecución Hipotecaria, sino que viene a decir que los recurrentes no hicieron nada que evitase que las cosas quedaran resueltas tal y como constan». Pasividad que mostraron no solo en la fase de oposición a la ejecución, sino también cuando se les dio traslado de la liquidación de intereses.

2.- Sin embargo, conforme a lo expresado en los fundamentos anteriores, dicha alegación no tiene en cuenta que cuando se despachó la ejecución y se requirió de pago a los deudores el entonces vigente art. 695 LEC no permitía su oposición mediante la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución. Ni que la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aun en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM.'

SÉPTIMO- Aplicándolo al caso presente, hemos de concluir, que efectivamente cabe el examen de cláusulas abusivas en esta alzada, en concreto las invocadas de vencimiento anticipado e interés de demora ya que la ejecución hipotecaria se inició en el año 2009 y el Decreto de adjudicación es de marzo de 2013 aclarado por Decreto de fecha 2015 al no haberse podido invocar, en la ejecución hipotecaria.

Dicho lo cual, en cuanto a los intereses remuneratorios pactados de un 10 % anual a pagar en 10 años pueda estimarse abusivo, cuando el interés legal estaba en dicho año en el 5,50%.

La única cláusula abusiva a examinar sería la de los intereses moratorios, dado que la de vencimiento anticipado no se aplicó ya que la hipoteca cambiaria solo se ejecutó por las cambiales vencidas no por las no vencidas.

Y con relación a la cláusula del interés moratorio, se pactó un interés de demora del 19%.

El TS dice en su Sentencia del Pleno 363/2016, de 3 de junio ,que:

' 7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (..), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado'.

Esta cuestión fue objeto del planteamiento de una cuestión prejudicial por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a la que se acumuló la cuestión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo y ante el TJUE, cuestión que ha sido recientemente resuelta por este alto tribunal en su Sala Quinta, por Sentencias de 18 de agosto de 2018 y en el sentido de dar por válida la doctrina del TS antes expuesta respecto de la consideración de abusividad de los intereses moratorios que sobrepasen en dos puntos a los remuneratorios, por lo que es evidente que en el caso presente los intereses de demora pactadas son abusivos al haberse pactado un interés remuneratorio del 10%anual.

Dicho lo cual efecto nunca podría ser, el pretendido por la parte apelante el de la nulidad del préstamo hipotecario cambiario, ya que el efecto seria el de la nulidad de dicha cláusula con la obligación de devolución, de las cuantías abonadas en exceso por dicho concepto pero no la nulidad del préstamo hipotecario y en consecuencia la nulidad de todo el procedimiento de ejecución hipotecaria como se solicita en la demanda y posterior juicio verbal de desahucio . Debiendo en consecuencia declararse la nulidad de dicha cláusula pero sin la pretensión solicitada dejando a salvo el derecho de la parte apelante para reclamar dicho importe a través del procedimiento correspondiente .

Pero es que además en el supuesto presente al igual que el de la sentencia del TS transcrita, al estar la finca subastada en poder de un tercero, en ningún caso podría dar a la acción de nulidad pretendida en la demanda y si solo a la acción de daños y perjuicios que es la ejercitada en el supuesto resuelto por la STS.

OCTAVO.- En cuanto a si dicho préstamo es usurario por aplicación de la ley de Reprensión de la usura de 23 de julio de 1908, que si que daría lugar a la nulidad del préstamo con los efectos previstos en el art 3 de la citada ley, esto es su nulidad absoluta lo que supone que el prestatario está obligado a entregar tan solo la suma recibida y el prestamista a devolver lo abonado por el prestatario.

Al respecto señalar que hay que tener en cuenta que la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, es aplicable únicamente a los intereses remuneratorios, que integran el objeto contractual y la prestación del deudor prestatario, a los cuales afecta el principio de equitativa equivalencia de las recíprocas obligaciones de las partes, y no a los intereses moratorios, cuyo devengo deriva de una previa conducta incumplidora del deudor con la expresada consecuencia sancionadora ( SS TS 2 octubre 2001 y 4 junio 2009 ), constituyendo esta normativa una proyección específica, a los préstamos usurarios o leoninos, de los límites generales que impone a la contratación el art. 1255 del CC .En definitiva, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que a los intereses de demora no le es aplicable la Ley 23 de julio de 1908 y si lo es a los intereses remuneratorios ( STS de 26 de octubre de 2011 y 2 de octubre de 2001 ), aunque en la sentencia del T.S. 7 de mayo de 2002 sí los considera encuadrables en dicha normativa, señalando que aunque ha de admitirse que por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y cláusula penal sean permitidos por el C. Civil no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza. En definitiva, si bien la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de mayo de 2002 ,mantiene, aunque obiter dicta, que los intereses de demora no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, la doctrina mayoritaria de la Sala (sentencias de 02/10/2001 y 04/06/2009 entre otras), sostiene que debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En conclusión en el caso presente no sería de aplicación, debiendo en consecuencia desestimarse también este motivo del recurso, ya que como ya lo valora la sentencia de instancia no pude estimarse usurario un préstamo en que se pacta un interés remuneratorio de un 10% anual a abonar en el plazo de 10 años , pactándose en la escritura el pago aplazado a través de 120 letras de cambio por importe de 303,55 euros cada una de las 119 primeras y de 303,55 euros la última con vencimiento el 13 de junio de 2008 , siendo la última del 13 de mayo de 2018 ,ni unos intereses del 19% a la fecha en que se suscribió el contrato en el año 2008, analizando dicho interés con el contrato en su conjunto puedan estimarse usurarios, es decir un interés nominal del 10% anual a devolver en 10 años. Cuestión distinta es que dichos intereses sean abusivos, como se ha referido anteriormente con los efectos propios de dicha declaración la declaración de nulidad de dicha cláusula pero no del contrato.

Y si bien es cierto que alguna sentencia del TS posterior a las citadas , como la de fecha 02/12/2014 declara la nulidad del contrato de préstamo hipotecario y en que entra a valorar la existencia de unos intereses moratorios pactados del 30% , no decreta dicha nulidad solo en atención a dichos interesesde demora , manifiestamente abusivos , sino desde una valoración conjunta y sistematizada del contrato en relación a todas las cláusulas pactadas , que no se corresponden con las existentes en el caso presente en su integridad aunque alguna pudiera coincidir , dado que en el supuesto contemplado por la STS , el interés de demora pactado era del 30% , en el caso presente es del 19% , se establecía un exiguo margen de devolución 6 meses , en el supuesto presente es de 10 años . Con lo cual en el caso presente no se justificaría dicha nulidad .

Asimismo como recoge la STS de fecha 22/02/2013, 'Cierto es que la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. De ahí que un tipo de interés que en una época es muy alto, en otra se entienda que es normal. Pero la sentencia recurrida ha prestado atención a ello; no sólo ha tenido presente el tipo acordado, sino el básico del Banco de España y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario (folio 228). Siendo éstos del 10% y entre el 14 y 16% anual, respectivamente, es de una claridad meridiana que el interés pactado en un préstamo con garantía hipotecaria del 29% anual excede con mucho de cualquier límite razonable. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en su estipulación. La sentencia recurrida también destaca que en el préstamo litigioso se pactó un interés de demora del 30% sobre el principal e intereses, y además una cláusula de penalización del 10% sobre el importe adeudado. Aunque parezca inverosímil, en el motivo en examen se defiende la legalidad y licitud de tales estipulaciones, toda vez que la práctica bancaria aplica intereses de demora muy altos, y que los arts. 1.108 , 1.109 y 1.152 Cód. civ . permiten los pactos en cuestión.'

Y esto lo recogía en un supuesto en relación a un contrato de préstamo garantizado con hipoteca cambiaria , suscrito en el año 2008 como acontece en el caso presente . Y en consecuencia podemos concluir que en el caso presente en que el interés remuneratorio pactado es del 10% anual , a devolver en 10 años y el interés de demora es del 19% , no puede estimarse que exceda del limite razonable en atención al año de la suscripción del préstamo , cuestión distinta es que el mismo pueda ser abusivo , como se ha referido anteriormente y así se ha declarado .

Y consecuentemente con todo lo resuelto anteriormente conlleva a la estimación parcial del recurso de apelación respecto a la demanda formulada contra D. Gonzalo y la entidad INTERFINANCE SANT MUS S.L. declarando abusivos los intereses de demora pactados, y absolviendo a la codemandada la Sra. Ascension de los pedimentos de la demanda. Ya que no solo no procede la declaración de nulidad del contrato de arrendamiento, derivado de la nulidad del procedimiento hipotecario como se insta en la demanda y en cuyo procedimiento la misma se adjudicó la finca sino que además no ha quedado acreditado la relación o vinculación de la misma con el Sr. Gonzalo, ni que dicha adjudicación en el procedimiento ejecutivo se hayan producido irregularidades procesales, y cuya nulidad ya fue instada por la misma parte apelante en el procedimiento de ejecución hipotecaria y fue desestimado y como la misma parte apelante ya alega en su recurso ya no se insta en esta alzada atribuyendo un error al juzgador de instancia al valorar dicha nulidad procesal lo cual ya ha sido resuelto anteriormente.

NOVENO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, respecto a los codemandados Gonzalo y la entidad INTERFINANCE SANT MUS S.L. y consecuentemente a la estimación parcial de la demanda no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas ni en Primera Instancia ni en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art 394 y 398 de la L.EC. y en cuanto a la codemandada Dº Ascension al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante. Manteniéndose el pronunciamiento en materia de costas en Primera Instancia respecto de la misma al confirmarse la desestimación de la demanda respecto a la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE,el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Fulgencio, contra la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2018 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Figueres , en el procedimiento ordinario nº 352/2016 del que dimana el presente rollo de apelación, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, y en su lugar se acuerda:

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por D. Fulgencio contra D. Gonzalo y la entidad INTERFINANCE SANT MUS S.L., se declara la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario cambiario concertado entre las partes en fecha 13 de mayo de 2008 y que fijaba un interés de demora del 19%.Sin pronunciamiento expreso en materia de costas en Primera Instancia.

Manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se hace pronunciamiento expreso en esta alzada respecto del recurso de apelación en relación a D. Gonzalo y la entidad INTERFINANCE SANTA MUS S.L, y con imposición de la costas de esta alzada a la parte apelante respecto a Dª Ascension

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.