Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 751/2017 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0128916

Recurso de Apelación 751/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 465/2015

APELANTE:Dña. Otilia

Procurador: Dña. María José Moruno Cuesta

APELADO:UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA.

Procurador: D. Javier Segura Zariquiey

SENTENCIA Nº 399/2019

En Madrid, a 26 de julio de 2019.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. D. Enrique García García, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 751/2017, los autos del procedimiento nº 465/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, relativo a condiciones generales de la contratación.

Han intervenido en representación y defensa de la parte apelante, la procuradora Dª. María Jose Moruno Cuesta y la letrada Dª. Mar Cueto Álvarez de Sotomayor, por Dª. Otilia; y por la parte apelada, el procurador D. Francisco Javier Segura Zariquiey y el letrado D. Bruno Pérez-Yarza Lecue, por UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 10 de junio de 2015 por la representación de Dª. Otilia contra UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia en los siguientes términos:

'SUPLICOAL JUZGADO:Se tenga por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo y, en mérito al mismo, de conformidad con las manifestaciones que contiene, tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO DE ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES Y RECLAMACION DE CANTIDAD, contra 'CREDIFIMO', se me tenga por parte demandante en la representación acreditada, mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y previo cumplimiento de los trámites procesales de rigor, se dicte sentencia por la que se declare

1) la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados - cláusula suelo y seguros impuestos- y referenciadas en este escrito, debiendo eliminarse del contrato.

2) se condene a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dichas cláusulas, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de desglosar las primas de seguros y recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar a la actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, o subsidiariamente desde mayo de 2013 y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

3) con imposición de costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de marzo de 2017, cuyo fallo era el siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Otilia, siendo demandada la entidad UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A., dicto los siguientes pronunciamientos:

1ºDeclaro la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés incluida en la estipulación tercera bis de la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita entre las partes en fecha 29 de julio de 2005 y que tiene el siguiente contenido: '(e)l tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por cientoni inferior al 3,95 por cientonominal anual'.

2ºCondeno a la demandada a la eliminación de dicha cláusula del contrato, manteniéndose la vigencia del mismo, debiendo en consecuencia recalcular el cuadro de amortización.

3ºCondeno a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas en exceso en virtud de la aplicación de la citada cláusula declarada nula.

4ºdesestimo el resto de pretensiones deducidas en la demanda.

5ºNo se hace especial pronunciamiento en costas.'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª. Otilia se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 17 de julio de 2017.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

CUARTO.-La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 25 de julio de 2019, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dª. Otilia, planteó en su demanda acción de nulidad contra tres cláusulas concretas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, por un principal de 156.000 euros, suscribió con UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA el 29 de julio de 2005.

Las estipulaciones objeto de polémica eran las siguientes:

1ª) la limitación al tipo de interés variable contenida en la cláusula tercera bis del contrato: ' El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20 por ciento ni inferior al 3,95 por ciento';

2ª) la cláusula séptima, que reza lo siguiente: ' SEGURO COLECTIVO: Doña Otilia, se ha adherido con fecha de hoy, al seguro colectivo contratado por CREDIFIMO con la compañía aseguradora AEGON SEGUROS DE VIDA AHORRO E INVERSIÓN SA DE SEGUROS, póliza núm. NUM000, que declaran conocer. Este seguro cubre los riesgos de defunción e invalidez absoluta y permanente, hasta un importe de ciento un mil cuatrocientos euros (101.400).

La PARTE ASEGURADA se obliga a continuar adherida a dicho seguro durante el plazo de duración del presente préstamo, y hasta su amortización definitiva, resultando a su cargo las primas correspondientes de veinticinco euros y ochenta y seis céntimos (25,86) mensuales, que se cargarán por CREDIFIMO al CLIENTE en los recibos a los que se refiere la estipulación CUARTA BIS.

La PARTE ASEGURADA ha nombrado beneficiaria en la póliza anterior a la sociedad prestamista. Por lo que en caso de que suceda cualquiera de los eventos cubiertos por el indicado seguro, y a condición de que se esté al corriente en el pago de las primas, CREDIFIMO recibirá de la compañía aseguradora las indemnizaciones correspondientes hasta el límite de la cantidad del presente préstamo que resulte adeudada en la fecha del evento, aunque dicho préstamo no hubiera vencido, por lo que se considerara en tal caso como reembolso anticipado. CREDIFIMO deberá ser informada inmediatamente de ocurrido el evento, siendo a cargo del CLIENTE los intereses el tiempo transcurrido entre la fecha de mismo y la de su comunicación a CREDIFIMO acompañando la documentación necesaria.'

3ª) el segundo párrafo de la cláusula 8ª, del siguiente tenor: ' Igualmente se obliga el CLIENTE a tener asegurada la finca hipotecada contra incendios y daños, pagando las primas correspondientes. CREDIFIMO será nombrada beneficiaria en la póliza, haciendo el CLIENTE cesión en favor de dicha entidad de las indemnizaciones que puedan corresponderle, en caso de siniestro, las cuales se aplicarán al reembolso del préstamo, que se considerará vencido total o parcialmente, en su caso, en la fecha del siniestro.'

La resolución pronunciada en la primera instancia decretó la nulidad, por falta de transparencia de la cláusula suelo/techo expuesta en primer lugar, con las consecuencias restitutorias correspondientes, pero desestimó las pretensiones de la demandante con respecto a las otras dos, al considerarlas ajustadas a la legalidad.

La demandante insiste en sus pretensiones de nulidad con respecto a esas cláusulas, porque se le estarían imponiendo la contratación de algo no solicitado, así como la designación de la entidad prestamista como beneficiaria con derecho a obtener una liquidación anticipada del préstamo. Además, alude en su escrito a otras que no eran objeto de su demanda, invitando a este tribunal a analizarlas, así como a examinar de oficio cualesquiera otras cláusulas sobre las que estimásemos pertinente pronunciarnos.

SEGUNDO.-La recurrente alude en su escrito de recurso a cláusulas que no impugnó en su demanda e invita a este tribunal a analizarlas, así como a filtrar de oficio cualquiera otra que según nuestro criterio mereciera ser declarada nula.

Esta conducta procesal de la apelante no resulta admisible, pues no puede permitirse que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005).

No cabe que la recurrente pretenda discutir tardíamente sobre unas cláusulas a las que no se refería en la demanda, con lo que intentaría suscitar ahora una polémica al respecto que excede de lo cuestionado en la primera instancia y entraña un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399, 400 y 412 de la LEC), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del artículo 426 de la LEC, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se estuviese pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tuviera que rechazar el recurso.

La jurisprudencia que admite asignar de oficio las consecuencias de la declaración de ineficacia de un negocio jurídico o de una estipulación que formara parte de él cuando están en juego los derechos del consumidor no resulta incompatible con la circunstancia de que aquellas puedan quedar limitadas cuando es el propio beneficiario de algunas de ellas el que opta, por la razón que fuera, pero de modo libérrimo y asesorado, por reclamar sólo con respecto a uno o varios aspectos concretos y no con relación a otros. Es más, el fallo debe atenerse a esa limitación en los pedimentos, en consonancia con los principios de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC) y de congruencia con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito ( artículo 218.1 de la LEC) que constituyen pilares del Derecho procesal civil.

Nuestra decisión no puede abarcar al análisis de otras cláusulas contractuales cuando ha sido la propia parte demandante la que ha delimitado, por su propia voluntad, el alcance de la tutela invocada en su demanda. Es el propio consumidor el que ha decidido en su demandada qué cláusulas quería impugnar y por qué motivo y cuáles no. Es él quien ha configurado el escenario de lo que era objeto de litigio y lo ha hecho del modo que le ha interesado, por lo que debe atenerse a ello en la segunda instancia. No hay que perder de vista que el TJUE (sentencias de 14 de abril de 2016 - asuntos C-381/14 y 385/15-, de 21 de febrero de 2013 - asunto C-472/11- y de 4 de junio de 2009 - asunto C-243/08) ha admitido un margen de renunciabilidad por parte del propio consumidor para la tutela de sus derechos, que consideramos que no debe ser puesto en entredicho por el juez cuando responda a una decisión consciente, voluntaria y asesorada del interesado, tal como la que adopta cuando es él quien toma la iniciativa de plantear una demanda en los términos que tiene por conveniente.

Otra caso sería que, como señalamos en la sentencias de la sección 28ª del AP de Madrid números 602/2018, de 2 de noviembre, y 328/2019, de 14 de junio, hubiese prosperado un pretensión articulada por la parte contraria que hubiera estado fundada en una cláusula que pudiera resultar abusiva, en cuyo caso este tribunal sí hubiera podido efectuar el control de oficio en favor del consumidor al que se refiere tanto la jurisprudencia comunitaria ( sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 -asunto C-488/11) como la nacional que sigue a aquélla ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 4 de mayo de 2017). No es, obviamente, ese el caso que aquí se nos suscita.

TERCERO.-La cláusula séptima del contrato objeto de litigio, referente a la adhesión de la prestataria a un seguro colectivo para la cobertura de los riesgos de defunción e invalidez, va referida, precisamente, a aquella póliza que es la contratada por la prestamista y le impone, además, a la prestataria la obligación de continuar adherida a ella durante toda la duración del préstamo, cobrándole la propia CREDIFIMO las primas correspondientes. Asimismo, impone la designación de la entidad prestamista como la beneficiaria del seguro, que recibiría la indemnización hasta el límite de la cantidad del préstamo, incluso aunque éste no estuviera todavía vencido.

Este tribunal considera que estamos ante una estipulación abusiva, que no respeta los derechos del consumidor, por las siguientes razones:

1º) aunque es lícito que el prestamista pueda exigir al consumidor que contrate una póliza de seguros como una garantía más para la devolución del préstamo (como se permite en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014,sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010),lo que no resulta lícito es imponerle al prestatario que lo tenga que suscribir con determinado asegurador (habitualmente, a través de una entidad vinculada, de uno u otro modo, con la entidad financiera prestamista) ni obligarle a tener que continuar adherida a él, y que no pueda cambiarlo, en períodos sucesivos, al ofertado por otra aseguradora en el libre mercado, durante toda la duración del préstamo; en tal caso, conforme a la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 705/2015, de 23 de diciembre, se consideran abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (artículo 89.3.4º del TRLGCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (artículo 89.3.5º del TRLGCU); una estipulación de esa índole impide además al consumidor efectuar la comparación con otras ofertas aseguradoras, que pudieran ofrecerle mejores precios y condiciones; y

2º) la atribución de la condición de beneficiario del seguro a favor de la entidad prestamista se configura en condiciones tales que ésta podría cobrarse todo el capital, tanto el que ya estuviera vencido como el que no (porque el banco recibe la suma con facultades para la amortización anticipada del mismo), lo que entraña un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU) y concretamente una privación al consumidor de facultades de compensación de créditos, retención o consignación (artículo 86.4 del TRLGDCU).

La jurisprudencia europea ha remarcado que no puede considerarse lícito la inclusión en una condición general de lo que en el marco de una negociación individual (que es el que el Tribunal de Justicia -UE-, en sentencia de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, dice que hay que tomar como referencia) previsiblemente un cliente no hubiera aceptado.

CUARTO.-En lo que atañe a la cláusula octava, no vemos problema, siguiendo la línea de razonamiento que hemos expuesto en el fundamento precedente, en que la entidad financiera exija a su cliente que contrate un seguro de incendio y daños para proteger el valor del bien que opera como garantía para la devolución del préstamo (en concordancia, con las previsiones del artículo 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y del RD 716/2009 de desarrollo de la misma, y con la incluida ahora en el artículo 17.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario). El reparo lo advertimos en el inciso segundo del párrafo segundo de esa cláusula, que antes hemos reproducido en su literalidad, pues lo que deviene en abusivo es que, trascendiendo de los derechos reconocidos al acreedor hipotecario en el artículo 40 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato del seguro y en el artículo 1877 del C. Civil, preceptos éstos a los que se refiere el juzgador a quo, se pretenda imponer la designación como beneficiaria del seguro de la propia entidad prestamista en condiciones tales que ésta podría cobrarse todo el capital, tanto el que ya estuviera vencido como el que no (porque el banco recibe la suma con facultades para la amortización total o parcial del mismo), lo que entrañaría un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU) y concretamente una privación al consumidor de facultades de compensación de créditos, retención o consignación ( artículo 86.4 del TRLGDCU). No hay que perder de vista que en nuestro sistema jurídico la indemnización viene a sustituir a la cosa perdida y pasa a ser objeto de la garantía real ( artículos 3__h6_1892art>1877 del C. Civil y 110 de la LH), por lo que si la obligación no hubiese vencido lo procedente es el depósito de las cantidades debidas, sin que ello pueda equipararse a una situación de vencimiento anticipado del préstamo. No basta con que la entidad prestamista efectuase una lectura de la cláusula que posibilitara una aplicación no abusiva de esa previsión, sino que lo relevante es que el tenor de la misma, contemplando todas las interpretaciones razonablemente sostenibles que de su texto puedan derivarse, no dé lugar a esa posibilidad, pues si es así lo procedente es depurarla. Así lo entendió este tribunal en otro litigio en el que se planteaba un problema similar ( sentencia de la sección 28ª AP Madrid número 242 /2013 de 26 de julio de 2013, luego respaldada por la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 705/2015, de 23 de diciembre).

QUINTO.-En el suplico de la demanda se contenía una solicitud, no demasiado diáfana, de restitución de cantidades pagadas, que además de referirse a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, parecía hacerse extensiva a la devolución de las primas del seguro. El problema estriba en que siendo claro el derecho a la devolución en lo que atañe al primer caso, como una consecuencia con encaje en el artículo 1303 del C. Civil, no ocurre lo mismo en el segundo, porque los efectos de la nulidad no pueden hacerse extensivos a prestaciones de referencia periódica, que ya fueron realizadas y consumidas con anterioridad. En la medida en que la cobertura del seguro ha venido siendo prestada por determinada aseguradora para un concreto período de tiempo precedente no consideramos procedente forzar a ésta a la restitución de las primas por ello percibidas como contraprestación. Otra cosa será que el interesado pueda tener el derecho a reclamar, en la vía oportuna, una indemnización que equivalga a la diferencia económica de lo que hubiera supuesto el pago de la prima a una tercera aseguradora por la cobertura de ese mismo riesgo, si se demostrarse que hubiera sido inferior al haberse obtenido en una situación de libre elección del seguro ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 33/2019, de 21 de junio). Pero esta sería una consecuencia diferente a la que aquí parece haber sido insinuada por la parte demandante.

SEXTO.-Las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, pues consideramos que la demanda ha resultado, finalmente, estimada en lo sustancial de sus planteamientos.

Son múltiples los precedentes jurisprudenciales ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005, 6 y 9 de junio de 2006, 9 de julio de 2007, 25 de marzo y 18 de junio de 2008 y 18 de julio de 2013, entre otras) que señalan que en los supuestos de estimación sustancial de la demanda, es decir, la obtención de una victoria que no fuera total, pero sí casi completa, en el seno del proceso, cabría aplicar el principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en principio, está reservado para las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda. De esa manera se soslaya la regla que, en otro caso, se aplicaría para las decisiones que implicasen una mera estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 de la LEC), lo que supondría que cada parte correría con las propias y con las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber actuado con temeridad.

El criterio de la sustancialidad en la estimación de la demanda supone incluir, por vía jurisprudencial, un margen de cierta flexibilidad en la aplicación de la norma que permite equiparar, a la hora de decidir sobre la imposición de costas, a las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda aquellos otros casos que, aunque no lo sea en su literalidad, implican la consecución de la victoria sobre la contraparte en todos los aspectos más importantes de aquello que era lo peticionado en la demanda.

En el caso que nos ocupa la nulidad declarada afecta a las tres cláusulas en las que se centraba la demanda y sólo matizamos, en alguna medida, el alcance y los efectos de tal declaración respecto a alguna de ellas, por lo que la estimación de la demanda podemos considerarla de carácter sustancial.

SEXTO.-No efectuaremos imposición de las costas de la apelación, ya que así se deriva de la regla contenida en el nº 2 del artículo 398 de la LEC para las decisiones en las que se acoge, en todo o en parte, la pretensión planteada en la segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Otilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en el seno del procedimiento nº 465/2015.

2º.- Revocamos, en parte, la mentada resolución judicial, en concreto, sus pronunciamientos números 4º y 5º, que quedan sustituidos por los siguientes: 4º) declaramos, asimismo, la nulidad de la cláusula séptima y del inciso segundo del párrafo segundo de la cláusula octava, contenidas ambas en el contrato de 29 de julio de 2005; y 5º) imponemos a la parte demandada las costas derivadas de la primera instancia.

3º.- Confirmamos los pronunciamientos 1º a 3º de la mencionada sentencia.

4º.- No efectuamos expresa imposición de las costas del trámite de apelación.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito que hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Hacemos saber a las partes que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.