Sentencia CIVIL Nº 399/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1934/2018 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141M20180000387
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1934/2018
Asunto: 501957/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 67/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 1 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: DEUTSCHE BANK, Lorenza y Eliseo
Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURANy MARTA SOFIA GONZALEZ- VALDES CONTRERAS
Abogado: GUILLERMO FRUHBECK OLMEDOy JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Apelado: DEUTSCHE BANK, Lorenza y Eliseo
Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURANy MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS
Abogado: GUILLERMO FRUHBECK OLMEDOy JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A nº : 399 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 1
Procedimiento Ordinario nº 67/18
Rollo de Apelación núm 1934
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 30 de Abril del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad DEUTSCHE BANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Mª África Melgar Durán,
asistida por el Abogado Sr. Guillermo Fruhbeck Olmedo, y siendo también parte apelante Dª . Lorenza Y D.
Eliseo , representados por la Procuradora Sra. Marta Sofía González-Valdés Contreras, asistidos por el Abogado
Sr. José Mª Ortiz Serrano; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Eliseo y Dª . Lorenza , representada por el Procurador Sr. Fraile Mena contra la entidad bancaria Deutsche Bank S.A.E.

y en consecuencia: 1) debo declarar y declaro la nulidad por abusivos de las cláusulas quinta y séptima del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha en fecha 1 de octubre de 2007 (relativa a los gastos de la operación bancaria y vencimiento anticipado), subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

2) debo condenar y condeno a la entidad bancaria Deutsche Bank S.A.E., a abonar a los actores la cantidad de quinientos noventa y ocho euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (598'45 €), así como a que abone los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3) y todo ello con la imposición de costas a la parte demandada ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Deutsche Bank, S.A. y por la representación de D.

Eliseo y Dª . Lorenza se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Declarada en la sentencia recurrida la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 1 de octubre de 2007, se plantean unicamente las consecuencias derivadas de dicha nulidad, en concreto la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario y de las que se ha beneficiado el prestamista. Como se ha indicado en otras resoluciones, la declaración de nulidad de dicha clausula no significa que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. Esta materia en la actualidad ya ha sido objeto de resolución por el TS, en recientes sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, y así en cuanto a los gastos de Notaría, discutidos por ambas partes, entiende nuestro Tribunal Supremo que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, como ha realizado la sentencia ade instancia, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, por lo que deben desestimarse ambos recursos, del actor y demandado, manteniendo en este punto la sentencia recurrida, debiendo abonar por este concepto el banco 255, 68 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, también de conformidad con la jurisprudencia citada, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante Deutsche Bank S.A.E., por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto, ascendente a 151, 29 €, como realiza la resolución recurrida.

2º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede desestimar en este punto el recurso interpuesto por D. Eliseo y Dª . Lorenza .

3º.- En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitaD. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación.

Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones, y así, importando dichos gastos 191, 4 €, cada parte deberá soportar 95, 7 €. En definitiva y sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos de notaria, registrales, y tasación (255, 68 €, 151, 29 €, 95, 7 €), hacen un total de 502, 67 €, en lugar de la establecida en la sentencia de instancia, por lo que en tal sentido debe estimarse el recurso.

4º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta la imposición de abono de intereses desde la fecha de producción del gasto, procediendo la confirmación en tal sentido de la sentencia apelada.

5º.- En relación a las costas de la instancia, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino que el procedimiento se inicia para la declaración de la nulidad por abusividad de la denominada cláusula de vencimiento anticipado, y la clausula de imputación de gastos al prestatario, nulidades que fueron acordadas, si bien las cantidades a devolver fueron inferiores a lo solicitado, no obstante lo cual las nulidades anteriores son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad derivada de los gastos contractuales, por lo que procede entender, como hace la sentencia de instancia, que ha existido una estimación sustancial de la demanda con los consiguientes efectos en relación a las costas de la instancia.

En cuanto a las producidas en esta alzada en relación a D. Eliseo y Dª . Lorenza al haberse desestimado íntegramente su recurso procede imponerles las costas de su recurso, mientras que las causadas por el recurso de la entidad Deutsche Bank S.A.E. al haberse estimado parcialmente el mismo, no procede hacer especial pronunciamiento en relación a las mismas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eliseo y Dª . Lorenza y estimando parcialmente el presentado por la entidad Deutsche Bank SAE, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad Deutsche Bank SAE. a abonar a D. Eliseo y Dª . Lorenza , la cantidad de 502, 67 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante Deutsche Bank SAE de las costas de su recurso, acordando la devolución del depósito constituido por dicha entidad, e imponiendo a D. Eliseo y Dª . Lorenza las costas de su recurso, acordando la pérdida del deposito constituido por los mismos al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.