Sentencia CIVIL Nº 399/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2720/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/008244

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0008244

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2720/2021 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 675/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM NUM000 DE SAN SEBASTIAN

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO FERNANDEZ IMAZ

Recurrido/a / Errekurritua: Eulalio y Bibiana

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua: SAIOA URDANGARIN TAMARGO y SAIOA URDANGARIN TAMARGO

S E N T E N C I A N.º 399/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a treinta de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 675/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM NUM000 DE SAN SEBASTIAN, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendida por el letrado D. JOSE ANTONIO FERNANDEZ IMAZ, contra D. Eulalio y Dª Bibiana, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendidos por la letrada D.ª SAIOA URDANGARIN TAMARGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de abril de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 23 de abril de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

' Estimandola demanda interpuesta por la procuradora Sra. APESTEGUIA, en nombre y representación de Eulalio y Bibiana, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM000 DE SAN SEBASTIÁN, debo declararla nulidad de los acuerdos adoptados por la demandada en los puntos 1º y 2º del orden del día de la junta de propietarios celebrada el 9 de abril de 2019, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la misma.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes basicos y recurso de apelación .-

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Eulalio y Dña. Bibiana contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000 de Donostia-San Sebastian postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por la demandada en los puntos 1º y 2º del orden del día de la Junta de Propietarios celebrada el 9 de abril de 2019, condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la misma.

Destacamos de la demanda :

1ºD. Eulalio es propietario de la planta baja centro de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de San Sebastián, con un 5,25%, 'no participando en los gastos generales ni en la

calefacción central'.

Dña. Bibiana es propietaria de la planta NUM001, con 4,75%, 'no participando en los gastos generales ni en la calefacción central'.

2ºTitulo constitutivo de la finca . Ratificación mediante acuerdo comunitario unanime en la Junta de 14 de Octubre de 1985.

Los Estatutos o Reglas de Condominio de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 señalan:

-Articulo 20:

'La cubierta general del edificio , tanto en su parte de tejado ,como en las pizarras, uralitas, foros y solapas de zinc y plomo , luceros, vidrios , canales, etcetera ,así como la impermeabilización de balcones y terrazas que defienden de humedades el edificio,requiere un especial cuidado de vigilancia , reparación y recambio de los elementos que proceden, no cumplir bien su cometido por movimiento,roturas,desprendimientos, acumulaciones de hollín ,o por cualquier otra causa. El sostenimiento y reparación de esta parte del edificio, así como de los demás elementos comunes ya determinados en el articulo primero coresponde a los propietarios de pisos mencionándose esto especialmente por su importancia y preferente atención de la copropiedad que deberá atender como primera obligación el cuidado y perfecta conservación de esta parte de la copropiedad '.

-Se citan en el articulo 1º de los Estatutos dentro de los elementos comunes '(....)los muros de cierre de fachadas, patio y medianería propia ; la cubierta general del edificio, tejado y vuelo ; los suelos de los balcones y terrazas en cuanto a su impermeabilización ; los patios de luces ; la vivienda del portero y garita para el mismo en el zaguán si se construyera; las canalizaciones generales de agua, gas y electricidad, desagües; el portal,escaleras, ascensores,cuarto de máquinas paar lso mismos y todos los elementos tanto mecánicos como eléctricos y de seguridad ; departamentos para caldera de calefaccion central con todos sus elementos y carboneras; contador general de agua completo; las fachadas exteriores y de los patios,incluso su limpieza, decoración y pintura cuando abarque todas las fachadas o patios, y de un modo general todos aquelos elementos y servicios háyanse enumerado o no que pertenezcan a la estructura del inmueble o sirvan para el uso de todos los condueños '.

En el articulo 21 de los Estatutos se concreta < < Escala de participación de las distintas porciones físicas de la finca en la propiedad del solar: Planta de sótano :5,85 por ciento ; planta baja : 11,70 por ciento (....) Suma : 100 por ciento.Escala de participaciones de las distintas porciones físicas de la finca en los gastos generales : Planta de sotano y planta baja : sin participacion .Pisos : primero izquierda , 6 por ciento(....) Suma :100 por ciento '.

En consecuencia se afirma en la demanda que'(....) los locales de planta baja del edificio,entre ellos los que son propiedad de mis mandantes no participan en los gastos generales del edificio, ya sean ordinarios o extraordinarios,y correspondientes a elementos comunes como las fachadas del edificio y sus patios, cubierta, portal,escaleras y ascensor fijándose expresamente una cuota 0, correspondiendo dicha participación a las viviendas en exclusiva'.

La exención contributiva de los locales comerciales de la planta baja no solo se contempló por el promotor primitivo, propietario unico del edificio en el momentos de instituir el Titulo Constitutivo y los Estatutos sino que fue ratificado por acuerdo unánime adoptado en la Junta General Extraordinaria de propietarios celebrada el día 14 de octubre de 1985,cuado se procedió a la desafeccion como elemento común y venta del piso de portería sito en en el piso 8º izda.

Por ello los locales de planta baja no han participado jamás 'en los gastos generales del edificio (anexos 4 a 6) y, más concretamente, en los derivados del mantenimiento, conservación y reparación o rehabilitación de la cubierta, y así ha sucedido siempre hasta la decisión que , con ocultación y encubrimiento, pretendió adoptar la Comunidad en Junta de Propietarios celebrada el 19 de marzo de 2018, posteriormente revocada por la Junta , y vuelta a aprobar en la Junta de Propietarios de fecha 9 de Abril de 2019, que es el objeto de la presente impugnación judicial (....)'.

Como acreditación de lo que antecede como Anexo 4 se acompañaron liquidaciones de gastos de comunidad de los años 2000 a 2006 en la que existen partidas de reparación de fachada y tejado en donde no se incluye al bajo ; como Anexo 5 liquidaciones de los años 2006 a 2010 y como Anexo 8 liquidaciones de los años 2011 a 2017.

3ºJunta de Propietarios celebrada el 19 de Marzo de 2018: acuerdos, impugnacion judicial ; revocación de los acuerdos por la propia Comunidad.

En la Junta General Extraordinaria de 20 de diciembre de 2017 en la que asistieron unicamente los propietarios de las viviendas no asistiendo los demandantes por no haber sido convocados se trató en el punto 3 del Orden del Dia 'El estudio y en su caso aprobación de presupuesto paarael arreglo de la cubierta '.En este punto los propietarios de las viviendas aprobaron la oferta de reparación de la cubierta presentada por la empresa 'ERRAZU OBRAS SL ' con un presupuesto de 459.721.17 euros sin contar IVA, honorarios de tecnico, licencias, ocupacion de la vía pública.

En la Junta no se dijo nada en relación con la forma a la que había que contribuir a la obra indicándose textualmente 'Se acuerda que en Enero se realice una junta para tratar el tema económico, formas de pago, plazos, creacion de un fondo de comunidad , etc '.

En la Junta General Extraordinaria de 10 de marzo de 2018 es ' cuando se produce la modificación contributiva pretendiendo que los locales de planta baja se vean obligados a participar en los gastos generales y, concretamente , en la obra de reparación de la cubierta '.

Y ello se produce en el punto 2 del Orden del día señalando el Acta :

'2.-Aprobacion de la forma contributiva de pagos a la obra de la cubierta (plazos, importes , etc).

Según el borrador enviado a los propietarios sobre la distribución de plazos, cantidades a abonar por la obra son las siguientes :

1ºPago del 15% al comienzo de las obras.

16 pagos de un importe del 5% cada pago .Y a los doce meses de la finalización de la obra el 5% restante.

Se entrega en la Junta un reparto del importe que corresponde a cada vivienda-local según su cuota de participación en el solar, cuota establecida en las normas de comunidad.

(....)'.

Siendo la primera vez desde la constitución de la propiedad horizontal en la que se incluye a los locales en la participación en un gasto general como es la reparación de la cubierta.

A dicha Junta, cuanto menos,no fue convocado D. Eulalio quien tuvo conocimiento por primera vez de que la Comunidad le hacía partícipe en la contribución económica de las obras de reparación de la cubieta mediante sendos correos electronicos remitidos por la Administracion de la finca los días 13 y 18 de septiembre a los que se adjuntaba la Circular 1/2018 de 10 de septiembre de 2018 indicando la forma de pago de las obras y un desglose por propietarios entre los que figuraba D. Eulalio como propietario del bajo centro y un recordatorio de pago por un importe de 4.115,74 euros.

Tras númerosas vicisitudes,correos electrónicos, visitas personales y burofaxes remitidos a la Administradora habiendo recibido el silencio y ocultación por respuesta no es hasta el 18 de octubre de 2018, cuando Eulalio tiene conocimiento de las juntas de 20 de diciembre de 2017 y 19 de marzo de 2018.

Una vez tuvo conocimiento de las actas el Sr. Eulalio remitió un burofax a la Administradora (Anexo 12) solicitando la convocatoria a una nueva Junta para revocar el acuerdo adoptado al ser contrario al titulo constitutivo siendo desoido el burofax, instando la celebracion de un Acto de Conciliación finalizado sin avenencia (Anexo 13 y 14) obligando el Sr. Eulalio a presentar la correspondiente demanda impugnatoria (Anexo 16) tras la cual se presenta el escrito de allanamiento de la Comunidad (Anexo 17) y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento 227/2019-G de 17 de junio de 2019 declarando la nulidad de la Junta de 18 de marzo de 2019 por no haberse convocado al Sr. Eulalio.

4ºJunta de Propietarios de 9 de Abril de 2019 : acuerdos objeto de impugnacion en el presente procedimiento.

A pesar de la sentencia precitada declarando la nulidad de la Junta de 18 de marzo de 2019 la sorpresa de los demandantes se produce cuando se les convoca a una nueva Junta el día 9 de abril de 2019 con el siguiente Orden del Día :

'< < 1. Aprobación si procede de la adaptación de los estatutos, o actuales Normas Reguladoras del Condominio de la casa, anteriores a la aprobación de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, a lo dispuesto en esta Ley en lo que estuvieran en contradicción con sus preceptos conforme establece la Disposicion Transitoria Primera de la Ley de Propiedad Horizontal.Se propone en

concreto la derogación de las actuales Normas 11,12,17,20,21 y cualquier otra Norma que se encuengre en contradiccion con la vigente LPH.Se faculta al Presidente para que pueda designar y contar con Abogado a tal fin.

2.- Aprobación de la forma de pago de la obra en curso. Reparto e imputación del costo de esta obra entre los diferentes propietarios de la casa > > .

Los demandantes no pudieron asistir a tal Junta .D. Eulalio estuvo ausente de la misma y Dña. Bibiana delegó su representación en la junta a la Administradora Dña. Africa con una orden clara de cara a los puntos del Orden del Dia:votar en contra de cualquier modificacion de los Estatutos.

Los demandantes no recibieron el acta de dicha Junta sino hasta el día 14 de mayo.

Se destaca del acta de la referida Junta :

-Al comienzo del punto 1º del Orden del Dia se destaca que la Administradora manifestó que la Sra. Bibiana le envió un escrito delegándole el voto para dicha Junta con la expresa orden de votar en contra de la modificacion de los Estatutos.

-En la Junta de planteó la modificación del contenido del articulo 12 de los Estatutos y la derogacion de los articulos 11,17,20 y 21.

Articulo 11 del titulo constitutivo :

'La Junta de condueños se entenderá validamente constituida con la asistencia de condueños que representen participaciones en la propiedad de los elementos comunes superiores al cincuenta por ciento y los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta de participación entre los asistentes .Se exceptúan de esta norma general ,los acuerdos relacionados con materias que seguidamente se enumeran: Primero: para modificar las presentes normas se precisará cuando menos la conformidad de condueños que representen un setenta y cinco por ciento de la propiedad de los elementos comunes.Segundo: se necesitara el quorum de un sesenta y seis por ciento de participaciones para el ejercico de toda clase de acciones sobre las cosas comunes , si bien los gastos derivados de dicho ejercicio serán de cuenta de la comunidad.El otorgamiento de poders a procuradores, corresponderá al Administrador en nombre de la Junta.Tercero. Para constituir, modificar o suprimir cualquier servicio instalado con carácter de generalidad en el inmueble y para varias la estructura de cualquier elemento común se necesitará el consentimiento de todos los condominos '.

Conclusion :con la derogación del art.11 se anulan las mayorías para la adopción del acuerdo

que figuran en el título constitutivo, que no es necesaria, pues, al ser una norma estatutaria que va en contra de una norma imperativa de la LPH, es nula de pleno derecho.

Articulo 12 del titulo constitutivo :

'Derechos y obligaciones de los propietarios de las plantas no destinadas a viviendas .A) Los propietarios de la planta de sótanos y planta baja ,siempre que no tengan acceso al portal, no tendrán a su cargo cuota contributiva en los gastos generales , ni de calefacción u otro de los correspondientes al edifici ,pero en compensacion por las partes que les pudieran corresponder en cubiertas etcétera, será a su cargo las reparaciones de las tuberías de aguas, gas y desagües que discurren por el espacio ocupado por estas plantas, siempre que no sean producidos por un mal uso de los servicios ,en cuyo caso será responsable el propietario de la vivienda culpable del mal uso de los servicios.Si los propietarios de estas plantas desearan abrir alguna puerta al zaguán o pasillo del sótano o lso constructores las pusieran (al), digo al hacerla construcción , podrán hacerlo siendo las obras de su cuenta , debiendo en este caso abonar a la administración del edificio una cuota que no sobrepasará la cifra que resulte de dividir el importe del sueldo del portero y los gastos de limpieza del zaguán y por tal por el número de viviendas aumentado con el de los locales independientes que abran o tengan aceso a dicho portal o zaguán. B) Los propietarios de las plantas sótano y baja podrán ejecutar sin necesidad de autorización del resto de propietarios ,dentro del epacio ocupado por su propiedad cuantas modificaciones deseen y sean autorizadas por las Leyes y Ordenanzas pertinentes pudiendo modificar los huecos existentes en las fachadas de sus plantas,así como prolongar hacia abajo los patios interiores e incluso utilizar estos patios para la colocacion de salidas de humos y otros servicios que pudieran serles necesarios instalar siendo desde luego los gastos por su cuenta y debiendo ser ejecutados los trabajos en forma que no averíen los estilos de construccion ni los materiales que se utilicen.Estas posibles obras no deberán nunca imposibilitar la funcion normal de los patios y demás elementos comunes y en caso de duda o disconformidad de criterios se daría validez al Informe del Colegio de Arquitectos de Guipuzkoa '.

La nueva redaccion del articulo pretendido por la comunidad segun el acta de la Junta impugnada sería :

'A)Si los propietarios de las plantas bajas deseasen abrir alguna puerta al zaguán o pasillos del sótano,podrán hacerlo siendo las obras de su cuenta,debiendo en este caso abonar a la comunidad la cuota que ostenten en los elementos comunes en lo relativo a los gastos de limpieza,suministro eléctrico y similares del zaguán y portal.

B)Asímismo, os propietarios de la planta sótano y planta baja,podrán ejecutar sin necesidad de autorizacion del resto de propietarios, dentro del espacio ocupado por su propiedad,cuantas modificaciones deseen y sean autorizadas por las leyes y Ordenanzas pertinentes , pudiendo edificar los huecos existentes en las fachadas de sus plantas, siendo desde luego por cuenta y debiendo ser ejecutados los trabajos de forma que no varíen estilos de construccion ni los materiales que se utilicen '.

CONCLUSION : con la modificación del art.12, se pretende; derogar la norma que establece que los locales de planta baja y sótano no contribuyen a abonar gastos generales, entre ellos, los de cubierta, pero, a cambio, no se harán cargo de las reparaciones de las tuberías de agua, gas y desagües que discurren por el espacio ocupado por estas plantas, norma que no infringe norma imperativa alguna de la LPH; derogar la norma que establece que, si los locales de planta baja

y sótano abren una puerta a zaguán o pasillo de sótano, deberán pagar los gastos de sueldo de portero y limpieza de zaguán a partes iguales, junto con las viviendas, por una nueva norma que establece que, en caso de abrir dichas puertas, los locales participarán en los gastos de suministro eléctrico, limpieza y 'similares',del zaguán y portal, de acuerdo a su respectiva cuota de participación, modificando una norma que no infringe la LPH; se pretende privar a los locales de planta baja de una serie de facultades estatutarias concedidas por el título constitutivo.

El articulo 17 cuya derogación se pretende establece :

'Cada uno de los propietarios y personas que les sucedan en la propiedad de los pisos, se obligan expresamente a no destinar su uso privativo a unos que pueden considerarse inmorales o que puedan infringir lesión en su dignidad o en su decoro a los demás propietarios. De este modo especializado se obliga a no destinar ni directamente ni por medio de arriendo,a casa de juego, de mala fama compromiso o a habitación de mancebas privadas cuya notoriedad sea motivo de escándalo.Si el propietario de cualquier de los pisos infringiere esta obligación que de un modo expreso y especial se le impone y finalmente acepta pagará en concepto de clausula penal preestablecida,a la Junta de Condueños, la cantidad de cien mil pesetas ,sin perjuicio por parte de los de los propietarios o arrendatarios del derecho de solicitar colectivamente el desahucio al amparo de lo previsto en el apartado sexto de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos siendo de cuenta del propietario del piso cuyo desalojo se solicite, los gastos que origine el procedimiento de desahucio.A los efectos del ejercicio de los derechos y sanciones que se establecen en la presente norma , se estimará manceba privada a la mujer que vivía en compañía del propietario,no estando unida a él por vínculo matrimonial o por los de parentesco, y no pudiendo probarse tal extremo la que reporten como tal la mayoría de los demás copropietarios.En todo caso deberá proceder a la imposición de sanciones , previo y especial requerimiento por el administrador de la finca , para que rectifique inmediatamente el destino inmoral del piso '.

CONCLUSION :Al margen de las consideraciones que se realizan de lo que se ha de

considerar manceba privada, que atentan contra derechos fundamentales, que se han de tener por no puestas, con la total derogación de este artículo se está permitiendo el uso de las viviendas para cualquier actividad, aunque pueda ser inmoral o atentar a la dignidad de los demás propietarios.

-Articulo 20 del Titulo constitutivo cuya derogacion se pretende dice así :

'La cubierta general del edificio ,tanto en su parte de tejado,como en las pizarras,uralitas , forros y solapas de zinc y plomo ,luceros,vidrios, calanes, etcetera,así como la impermeabilización de balcones y terrazas que defienden de humedades el edificio,requiere un especial cuidado de vigilancia, reparación y recambio de los elementos que puedan no cumplir bien su cometido por movimiento, roturas ,desprendimientos ,acumulaciones de hollín o por cualquier otra causa.El sostenimiento y reparación de esta parte del edificio así como de los demás elementos comunes ya determinados en el artículo primero corresponde corresponde a los propietarios de los pisos , mencionándose este especialmente por su importancia y preferente atención de la copropiedad que deberá atender como primera obligacion el cuidado y perfecta conservación de esta parte de la propiedad '.

El articulo 1 del titulo constitutivo citado por el articulo 20 antes transcrito dispone :

'Se comprenderán para todos los efectos servicios de propiedad común los que seguidamente se relacionan :el solar y la cimentación,los muros de cierre de fachadas, patio y medianería propia ; la cubierta general del edificio, tejado y vuelo ; los suelos de los balcones y terrazas en cuanto a su impermeabilización ; los patios de luces ; la vivienda del portero y garita para el mismo en el zaguán si se construyera; las canalizaciones generales de agua, gas y electricidad, desagües; el portal, escaleras, ascensores, cuarto de máquinas para los mismos y todos los elementos tanto mecánicos como eléctricos y de seguridad; departamentos para caldera de calefacción central con todos sus elementos y carboneras; contador general de agua completo; las fachadas exteriores y de los patios , incluso su limpieza, decoracion y pintura cuando abarque todas las fachadas o patios , y de un modo general todos aquelos elementos y servicios háyanse enumerado o no que pertenezcan a la estructura del inmueble o sirvan para el uso de todos los condueños '.

CONCLUSIÓN: Con la derogación del art.20 se está derogando una especial forma contributiva permitida por la LPH.

El articulo 21 del Titulo constitutivo tambien derogado establece :

'Todos los copropietarios se compormeten a no llevar a los Tribunales de justicia la resolución de cualquier diferencia de criterio sobre la interpretacion de las presentes normas o cualquier otro asunto de derecho o buena vecindad referente a la copropiedad,sin someter previamente el asunto a la resolución de tres amigables componedores que deberán ser nombrados precisamente entre los copropietarios , uno por cada parte y negociando siempre el nombramiento del tercero, en caso de falta de acuerdo entre los anteriores , en el propietario que ejerza el cargo de administrador.Como procedimiento será suficiente el requerimiento notarial de la parte demandante para que la demandada nombre a su amigable componedor en el plazo de quince días.Pasado este plazo,sin que la parte demandada nombre a su amigable componedor se entendenrá que se allana a la peticion de la parte demandante y se obliga a cumplirla.Escala de participación de las distintas porciones físicas de la finca en la propiedad del solar: Planta de sótano :5,85 por ciento ; planta baja : 11,70 por ciento (....) Suma : 100 por ciento.Escala de participaciones de las distintas porciones físicas de la finca en los gastos generales : Planta de sotano y planta baja : sin participación .Pisos : primero izquierda , 6 por ciento(....) Suma :100 por ciento '.

CONCLUSION :¿Qué es lo que se derogó? Debemos entender que es todo su contenido, incluidas las cuotas de participación. En cuanto al compromiso de todos los propietarios de no acudir a los juzgados y la tramitación del procedimiento de amigables, no es aplicable. Las escalas de participación no infringen la LPH. Lo que es peor, se derogan las cuotas de participación sin proponerse ni acordarse nuevas.

La Comunidad de Propietarios a pesar de contar con el voto en contra de la Sra. Bibiana a la aprobacion de las modificaciones expuestas y sin concurrir la preceptiva unanimidad aprobó la modificacion del titulo constitutivo.

En el segundo punto del Orden del Dia se acuerda que en relación ala obra de cubierta que lleva ejecutándose más de un año se abone por todos los propietarios de la finca de acuerdo a las cuotas de participación en la propiedad del solar y no de acuerdo a la cuota de participación en gastos generales.

Sorprendentemente, la administradora manifestó que la actora no le había dado órdenes de voto para ese acuerdo y no votó en su nombre, debiendo considerarla ausente para la votación de dicho punto. 5. Una vez recibida el acta, mis representados remitieron sendos burofaxes a la Administradora y Presidenta de la Comunidad (anexos 21 y 22), en los que manifestaban su discrepancia y oposición con los acuerdos, así como su intención de proceder a su inmediata impugnación judicial.

5ºSe analizan los diferentes motivos de impugnacion que se alegan en la presente demanda en relacion a los dos acuerdos impugnados referidos a la modificacion / derogacion de las normas estatutarias y al de aprobación de la forma de contribucion a las obras de cubierta .

A.-Infraccion de los articulos 5 y 17.6 de la LPH.

Los dos acuerdos adoptados en la Junta de 9 de Abril de 2019 suponen la modificación del Titulo Constitutivo por lo que a tenor de los articulos 5 y 17.6 requieren la unanimidad para su adopcion.

Tanto el voto en contra de la Sra. Bibiana a través de la Administradora referido al primer punto del Orden del Dia como el voto en contra del Sr. Eulalio emitido mediante burofax quiebran la unanimidad exigible por lo que los acuerdos impugnados han de ser declaarados nulos.

B.- Defectuoso cómputo como voto a favor de los trasteros.Falta de legitimidad de la Presidenta de los trasteros para votar en la Junta a afavor de los acuerdos adoptados.

En la planta sotano del edificio se encuentra un local en el que se construyeron 44 trasteros .el local.El local es indiviso,copropiedad de todos los copropietarios de los 44 trasteros,formando una Subcomunidad llamada SUBCOMUNIDAD DE TRASTEROS DE CALLE000 NUM000 .

Como consta en los Estatutos de la Subcomunidad quien ostenta la representacion de los propietarios de los trasteros es la Presidenta de la Subcomunidad de Trasteros quien realiza una Junta de Propietarios de la Subcomunidad previa a la Junta General del edificio para obtener el voto a trasladar en la misma.

La Presidenta de la Subcomunidad es propietaria de una vivienda y la Administracion de la Subcomunidad es la misma que la que administra la Comunidad general.

Ha de tenerse en consideración que el local indiviso del sotano no debería participar en la obra de cubierta al tener una cuota de participación de 0 euros en los gastos generales.

El día 5 de Abril de 2019 se celebró la Junta de la Subcomunidad de garajes con el mismo Orden del Dia que la Junta de Propietarios de 9 de Abril de 2019 .En la Junta hubo dos votos en contra en relacion a los dos puntos del Oden del Dia- modificacion del titulo constitutivo y la contribucion a las obras de cubierta- en concreto de Dña. Bibiana y de D. Justo por lo que no hubo unanimidad para la aprobacion de dichos acuerdos.

Sine mbargo la Presidenta de la Subcomunidad de Trasteros votó en nombre de dicha Subcomunidad a favor de la modificacion del Titulo Constitutivo y a favor de otra forma contributiva a la obra en curso con 'falta total de respeto a la Ley de Propiedad Horizontal, con premeditacion y alevosía'.

Dña. Bibiana acudió a dicha Junta de Subcomunidad y votó en contra de los acuerdos manifestando expresamente en la Junta que no se podían aprobar los acuerdos porque no había unanimidad y que por ello la Presidenta ta no estaba legitimada para trasladar el voto a favor de la Subcomunidad en la Junta de la Comunidad General.No habiendo respuesta alguna de la Administradora ni del Presidente.

Cuando Dña. Paula recibió el acta de la Junta comprobó que la Presidenta '(....) había emitido en nombre de la subcomunidad de trasteros su voto a favor de los acuerdos ahora impugnados (...) ' remitió un burofax a la Administradora de la Comunidad manifestando su oposición a los acuerdos adoptados , al voto a favor de los acuerdos trasladado por la Presidenta de la subcomunidad en la comunidad general y advirtiendo que iba a proceder a la impugnacion judicial '.

C.-Una vez declarado nulo el acuerdo adoptado en el punto primero del orden del Dia de la Junta en el que se acuerda,sin la preceptiva unanimidad, la modificacion del titulo constitutivo , y más concretamente en el que la Comunidad deroga las clausulas en las que se declara exentos a los locales de planta baja de la participacion en las obras de la cubierta es evidente que el acuerdo alcanzado en el punto 2º del Orden del Dia sin la preceptiva unanimidad infringe el contenido del Titulo Constitutivo por lo que ha de declarase nulo.

D.-Por ser contrarios a los actos propios de la Comunidad y el acuerdo adoptado por la misma en el año 1985.

Y es que en la Junta celebrada el 14 de octubre de 1985 se aprobó la desafacción como elemento comun de la vivienda de portería, su venta a tercero y aprobación de las nuevas cuotas de participación.

En las páginas 31 y 32 de la demanda se individualizan las cuotas de participación aprobadas por unanimidad en dicha Junta de Propietarios que son las que actualmente constituyen el titulo constitutivo de la finca ,en comparación con las que constaban en el titulo originario.

Se observa que la modificación adoptada por unanimidad en la Junta de 1985 contiene una modificación respecto a las cuotas originarias de los pisos pero no contienen modificación en cuanto a la participación del local plamta baja ni respecto de la planta sotano que sigue siendo de 0.

Por lo que con los acuerdos de la Junta de 9 de Abril de 2019 se está yendo contra los propios actos.

E.- Además de lo anterior se pretende que una obra aprobada en el año 2017 y que se encuentra en curso sea abonada de forma contributiva por el Acuerdo adoptado en una Junta de 2019.Se entiende que se infringe el principio juridico de aplicación retroactiva de las normas con violación del artículo 2.3 del CC y 9.3 de la CE.

F.-Se entiende que los acuerdos impugnados suponen un grave perjuicio que no se tiene la obligación de soportar y han sido adoptado en claro abuso de derecho.

6º Ad cautelam y a los solos efectos de la legitimación del artículo 18.2 de la LPH se ha procedido a la consignación judicial de las deudas vencidas de los locales propiedad de los demandantes.

De los certificados emitidos por la Administradora resulta que el Sr. Eulalio tiene una deuda pendiente por gastos ordinarios de 1.656,42 euros y de 17.043,17 en concepto de obras de cubierta.Por su parte la Sra. Bibiana tiene una deuda de 1.915,66 euros por gastos ordinarios y de 5.514,10 euros por obras de rehabilitación de la cubierta.Los importes fueron consignados en la cuenta corriente del Juzgado.

(2) En tiempo y legal forma la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 número NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN ha contestado a la demanda .

Por responder a un resumen fideligno del escrito de contestacion se pasa a transcribir el ANTECEDENTE DE HECHO TERCERO de la sentencia recurrida :

'(....)

Por escrito presentado el 4 de octubre de 2019, la Comunidad contestó y se opuso a la demanda, con fundamento en los siguientes hechos: 1) y 2) Las Reglas de Condominio se aprobaron por el contratista y promotor con fecha 2 de noviembre de 1959, en vísperas de aprobarse la LPH (doc.2). El contratista, conocedor de la nueva ley, habida cuenta de que se iba a quedar con la propiedad de los locales y sótanos, 'blindó' estos con la cláusula 12, de una nulidad manifiesta,

exonerándolos de los gastos generales. 3) Los locales de planta baja fueron vendidos a TALLERES ARZA S.L. el 8 de mayo de 1973 (doc.3). 4) Se omite interesadamente que la comunidad lleva más de 20 años con el proyecto de adecuar estas normas de comunidad a la legalidad vigente y que los propietarios de los bajos y locales, conocedores de su manifiesta nulidad, han contribuido a lo largo de los años al pago de gastos comunes, en concreto, a los gastos de fachada (docs.4 y 5). 5) Asimismo, la comunidad llevaba tiempo intentando gestionar un cambio de estatutos (docs.6 y 7). 6) Es necesario destacar un hecho de especial relevancia. Aunque la estipulación 12ª establece una 'macarrónica' contraprestación por la exoneración, se da el caso de que esa compensaciónnunca jamás se ha producido (doc.8). 7) Las obras en curso se corresponden con una obra integral de rehabilitación de cubierta y fachada, motivada por la ITE de 2017 (doc.9). 8) Este alarmante informe del estado de la estructura, cubiertas, fachadas

y elementos comunes motivó que la Comunidad encargase un proyecto de rehabilitación de cubiertas y mansardas (doc.10). El coste estimado inicial era de 369.576,10 euros. 9) Las obras fueron adjudicadas a GRUPO ERRAZU, conforme al presupuesto de 459.721,17 euros (doc.11). 10) El sótano donde se encuentran los trasteros tiene una pluralidad de propietarios por cuotas partes. Esto no permite que cada uno, en la junta de propietarios del que este bien forma parte, vote conforme a su cuota fragmentada, sino que tendrán que ponerse de acuerdo y la expresión de su voto será una, la que determine la mayoría. 11) Los acuerdos han sido adoptados por toda la comunidad salvo por los dos impugnantes, que ostentan el 10% de la cuota de copropiedad, es decir, por el 73,98% y, habiendo transcurrido el plazo legal para los ausentes, por el 90% (doc.14). 12) Todos los informes y consultas solicitadas les han dejado patentes las evidentes causas de nulidad de las Reglas de Condominio. Citar el emitido por el ilustre letrado Fco.

Javier Urdangarin (doc.15). 13) La escala de participación en las distintas porciones físicas de la finca, en la propiedad del solar, y la escala de participación de las distintas porciones físicas de la finca en los gastos generales siguen vigentes y no han sido objeto de derogación, y terminaba suplicando que se desestime íntegramente la demanda y con imposición de costas a la parte demandante'.

(3) Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia número 101/2021 de fecha 23 de abril de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :

' Estimandola demanda interpuesta por la procuradora Sra. APESTEGUIA, en nombre y representación de Eulalio y Bibiana, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM000 DE SAN SEBASTIÁN, debo declararla nulidad de los acuerdos adoptados por la demandada en los puntos 1º y 2º del orden del día de la junta de propietarios celebrada el 9 de abril de 2019, condenandoa la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la misma'.

(4)La representacion procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000 de Donostia-San Sebastian ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postuando en el SUPLICO el dictado de una resolucion estimando el recurso y, en consecuencia,el dictado de una sentencia revocando la dictada en la instancia y desestimando los pedimentos contenidos en la demanda con imposicón d ecostas.

En relacion a la motivación del recurso destacamos :

1ºLos acuerdos adoptados en la Junta de 9 de Abril de 2018 no tienen por objeto la modificación de las cuotas de participación.

Entiende por contra el apelante que se está no ante una modificación del título sino ante un acto de mera administracion cuyo objeto es exclusivamente la distribución de gasto para una concreta obra de reparacion referida ala cubierta.

El acuerdo no implica la modificación de las cuotas del titulo constitutivo por lo que procedería su aprobacion por mayoría simple.

2ºNulidad de los Estatutos Comunitarios.

Se alegó la existencia de un Informe Juridico elaborado por el Despacho de la Letrada de la parte contraria ' Urdangarin Abogados SL' en el que se se declara que varias de las normas comunitarias con contrarias a la LPH y especialmente la exencion contributiva a favor de la planta baja y sotanos en los gastos generales.Además el Informe entiende que tal exención se ha de entender exclusivamente referida al mantenimiento y conservacion de los elementos comunes ,es decir ,a los gastos generales derivados del uso de los mismos pero no a los gastos extraordinarios de propiedad de los elementos comunes.

Además incide en el artículo 11 de las 'Normas de Condominio 'que señala : Para modificar las presentes normas ,se precisará cuando menos la conformidad de condueños que representen el 75% de propiedad en los elementos comunes '.

Ocurriendo que los dos acuerdos impugnados ( primero y segundo ) de la Junta general exatrordinaria de 9 de Abril de 2019 se adoptaron con el 90% del voto favorable de los copropietarios.Por lo que si los Estatutos son válidos con este acuerdo avalado por el 90% sería conforme a los Estatutos y por lo que el acuerdo sería válido.

Recuerda igualmente el contenido de la Disposicion Transitoria Primera de la LPH 'La presente ley regirá todas las comunidades de propietarios , cualquiera que sea el momento en que fueron credaas y el contenido de sus estatutos, que no podrán ser aplicados en contradiccion con lo establecido en la misma'

3ºAlcance y extensión de la clausula exoneratoria.

Cuando la exención es genérica se refiere a los gastos ordinarios y extraordinarios.Pero en nuestro caso la exención no es genérica se exonera de unos gastos concretos y se obliga a los locales a sufragar a su costa otra serie de gastos.

Han de interpretarse de forma restrictiva las clausulas de exoneración en el deber de participar en las reparaciones ordinarias o extraordinarias.

La representacion procesal de D. Eulalio y de Dña. Bibiana se han opuesto al recurso de apelacion interesando el dictado de una sentencia desestimatoria del recuroso de apelación, confirmando la sentencia recurrida y con expresa imposición de costas

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

(1) Extremos fundamentales en el litigio.-

a.-)Los demandantes son propietarios de dos locales en la planta baja-el denominado centro y el denominado derecha- en la casa número NUM000 de la CALLE000 de Donostia-San Sebastian.

b.-)En relacion a las normas o articulos de condominio establecidos en la escritura de Obra Nueva de la casa número NUM000 de la CALLE000:

-Articulo 12: estableció que los propietarios de la planta de sotano y de la planta baja no tendrían a su cargo cuota contributiva en los gastos generales.El tenor del articulo fue transcrito en el FJ PRIMERO epígrafe (1 ) de la presente resolución.

-Articulo 20 : el mantenimiento y reparacion de la cubierta general del edificio , tanto en su parte de tejado , como en las pizarras , uralitas , forros y solapas de zinc y plomo , luceros , vidrios, calanes, etcetera , así como la impermeabilización de balcones y terrazas que defienden de humedades el edificio corresponde a los propietarios de los pisos. El tenor del artículo fue transcrito en el FJ PRIMERO epígrafe (1 ) de la presente resolución.

c.-)En Junta general extraordinaria de fecha 14 de octubre de 1985 se aprobó por unanimidad la venta del piso de la comunidad destinado a portería y ubicado en el 8º izda.Igualmente se aprobó señalr al citado piso 8º izda el 1,50% para elementos comunes; el 1,50% para solar y el 2% para calefaccion enumerando a continuación los porcentajes de la Comunidad .

En la Junta no se fijó contribución alguna para gastos generales respecto a los locales de la planta baja.

d.-)En Junta General Extraordinaria de fecha 20 de Diciembre de 2017 se trató el punto 3 del Orden del Dia 'Estudio y en su caso aprobacion de Presupuesto para el arreglo de la Cubierta ' acordando la aprobacion del Presupuesto presentado por ERRAZU OBRAS SL por importe de 459.721,17 euros.

e.-)Se ha convocó Junta General Extraordinaria para el día 9 de Abril de 2019 a los siguientes efectos :

'< < 1. Aprobación si procede de la adaptación de los estatutos, o actuales Normas Reguladoras del Condominio de la casa, anteriores a la aprobación de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, a lo dispuesto en esta Ley en lo que estuvieran en contradicción con sus preceptos conforme establece la Disposicion Transitoria Primera de la Ley de Propiedad Horizontal. Se propone en concreto la derogación de las actuales Normas 11,12,17,20,21 y cualquier otra Norma que se encuengre en contradicción con la vigente LPH.Se faculta al Presidente paraq ue pueda designar y contar con Abogado a tal fin.

2.- Aprobación de la forma de pago de la obra en curso. Reparto e imputación del costo de esta obra entre los diferentes propietarios de la casa > > .

En relacion al acuerdo primero se decidió a fin de adaptar las normas de comunidad a la LPH la derogación de los articulos 11; 12; 17; 20 y 21 de las Normas de Comunidad.

En relación al acuerdo segundo se determinó la participacion de las viviendas y local trasteros.

f.-) La posicion de la parte demandante para impugnar los acuerdos primero y segundo de la Junta General Extraordinaria de fecha 9 de Abril de 2019 se basó en :

-Necesidad de acuerdo unámime ( articulos 5 y 17.6 de la LPH) para la modificacion del Titulo Constitutivo , en nuestro caso los Estatutos o Reglas de Condominio contempladas en la Escritura de Declaracion de Obra Nueva del año 1959, las cuales liberaban , fundamentalmente en los articulos 12 y 20, a los titulares de la planta baja de la contribucion en los gastos,entre otros, de reparación de la cubierta del inmueble.

Entendemos que este es el argumento fundamental sobre el que gira la posición de los dos demandantes.

-Falta de legitimación de la Presidenta de la Subcomunidad de garajes para votar a favor de los acuerdos impugnados en la Junta General extraordinaria de 9 de Abril de 2019.

-Los acuerdos son contrarios al adoptado en la Junta General Extraordinaria de 14 de Octubre de 1985 por el que se desafectó como elemento comun la vivienda de portería y se acordó la venta de la misma estableciendo los nuevos porcentajes de participacion en los gastos geenrales permanciendo la contribución 0 de los locales de planta baja.

-Imposibilidad de aplicación retroactiva de las normas toda vez que las obras en la cubeirta llevaban más de un año ejecutándose

-Los acuerdos impugnados causan a los demandante / apelantes un grave perjuicio que no tienen el deber de soportar al haber sido adoptados en claro abuso de Derecho.

(2)La sentencia de instancia ha acogido la demanda acordando la nulidad de los acuerdos primero y segundo adoptados en la Junta General Extraordinaria celebrada el 9 de Abril de 2019.

Destacamos de su argumentacion :

-Realizó un resumen de la intervencion del interrogatorio de los demandantes ; la testifical de la Administradora Dña. Africa; testifical de Paula propietaria de un trastero desde 2007; testifical de la Secretaria del Sr. Eulalio, Dña. Marisol; testifical de Natalia administradora de la Comunidad.

-En el capítulo de conclusiones del Magistrado destacamos :

a.-)Los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios en sus puntos 1º y 2º, celebrada el 9 de abril de 2019, son contrarios a los arts.5 y 17.6 de la LPH, pues no se adoptaron con la preceptiva

unanimidad,ya que en el propio escrito de contestación a la demanda -hecho 11- se indica que fueron aprobados por un total del 90% de las cuotas de participación añadiendo en relacion con uno de los motivos que fundamentaban la demanda 'esto hace innecesario entrar a examinar la validez o no de los votos de la subcomunidad de trasteros o si la forma de contribuir a los gastos generales establecidos en el título constitutivo son ajustados o no a la LPH'.

b.-)El Magistrado determinó las tres formas de fijación de las cuotas de participación :

-Por el propietario único del edificio en el titulo constitutivo al iniciar su venta por pisos.

-Acuerdo unánime de todos los copropietarios en la oportuna Junta de Propietarios.

-Y, a falta de esta unanimidad, la fijación por decisión judicial,lo que no se ha solicitado ni por la demandante ni por la demandada vía demanda reconvencional.

Concluyendo que por lo que antecede, (...)en la actualidad, siguen estando vigentes y son plenamente eficaces las cuotas de participación del título constitutivo'.

c.-)En relación al argumento de que 'los propietarios de los bajos y locales, conocedores de su nulidad, han contribuido a los gastos generales(....) traduciendo la demandada tal actitud como una suerte de acto propio que les vincularía el magistrado con base a la definicion jurisprudencial de los actos propios ( sentencia del TS de 28 de Noviembre de 2020 ; sentencia de la AP Valencia de 10 de Marzo de 2003; Auto de la seccion 13ª de la AP de Barcelona ; sentencia de la sala de lo Civil del TS número 4160/2015 de fecha 6 de octubre de 2015) entendió que :

-Sí constituyó un acto propio expreso los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de 14 de octubre de 1985 ratificando la exención de de la obligación de pago de los gastos generales a los locales de la planta baja.

-Los actuales propietarios de los locales de bajo /demandantes '(.....)no han abonado gasto general alguno; y, respecto a los abonados por otros propietarios anteriores, ya en 1998 o en 2000, no pueden vincularles como tales actos propios, ni el realizado por el padre del Sr. Eulalio, pues parece que se debió a un error, que fue subsanado por la Comunidad al no cobrarle el segundo pago, tras haber solicitado la oportuna aclaración'.

-La Junta de 19 de marzo de 2018 , en la que se acuerda, previa a la actual impugnada,'(....) la aprobación de la modificación contributiva para que los locales abonen los gastos generales y, en concreto, los de reparación de la cubierta, también fue impugnada judicialmente por Eulalio

Olaberria (...), resolviéndose mediante sentencia de 17 de junio de 2019 (....), conforme al allanamiento de la Comunidad (...)'.

Fondo.-

Se examina el recurso de apelación en el mismo orden establecido en el FJ PRIMERO epígrafe (4).

1ºNo se comparte el razonamiento de instancia.

El acuerdo impugnado - el primero- tenía por objeto, expresamente y tal como se redactó en su enunciado del punto primero del Orden del Dia '(...) Se propone en concreto la derogacion de las actuales Normas 11,12,17,20,2º y cualquier otra norma que se encuentre en contraduccion con la vigente LPH(....)'.

La transcendencia del acuerdo y su afección respecto de las Normas de condominio existentes y, entre otras ,a la exoneración de los locales de planta baja a la contribucion en los gastos generales, resulta palmaria.No se trata de un acuerdo puntual o temporal fruto de una concreta obra y aplicable solo al pago de los trabajos de cubierta sino que su finalidad es la derogacion definitiva de determinados articulos de los Estatutos o Normas de Condominio redactadas en su día.Tampoco es un mero acto de administracion sino que afecta directamente al título constitutivo de la Comunidad dejando sin efecto la no contribicion de los locales del bajo en los gastos generales.

2º En relacion a la nulidad de los estatutos de la Comunidad lo que concierne y es el objeto del presente procedimiento es que vía un acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de de 9 de Abril de 2019 con el voto a favor del 90% - tal como reconoció la demandada recurrente en el HECHO 11) del escrito de contestacion de la demanda y en el propio escrito interponiendo a apelacion ALEGACION SEGUNDA página 3 -se pretende dejar sin efecto la participacion en la contribucion de los gastos generales - 0 euros-.Sobre este punto ha pivotado todo el pleito.

Y ha de recordarse al efecto el tenor del rt. 17.1 de la LPH que dispone en el párrafo primero :

'La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.'

La exigencia de unanimidad no es un máximo legal, que pueda ser rebajado por la propia voluntad de una mayoría de copropietarios ,aunque sea cualificada.Por el contrario, es una exigencia de ius cogens, indisponible por la propia comunidad, al suponer una garantía de todos y cada uno de los propietarios, que no podrán ver alterado el título (la modificación de cuotas) por la mera voluntad mayoritaria de los demás. Ese carácter indisponible queda reforzado, tras la reforma operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril ,por la apertura de determinadas materias a supuestos de quorum cualificado, reservando y manteniendo la exigencia de unanimidad ('sólo será exigible') para la aprobación o modificación del título o los estatutos. En consecuencia, la posibilidad mencionada en los estatutos de aprobar modificaciones de título por mayoría es contraria a la exigencia legal de unanimidad y, por tanto, debe considerarse nula.

Igualmente el hecho de que con anterioridad los propietarios de los bajos hubieran podido contribuir en el pago de determinados gastos no puede considerarse sino como un acto de tolerancia,de contemporización o de buena vecindad pero sin que tal conducta esporádica tenga la virtualidad jurídica de definirse como un acto propio vinculante que neutralice el contenido de las normas exoneradoras contenidas en las reglas de condominio.

En relacion con lo expuesto en el párrafo anterior resunta interesante citar la STS de 7.3.2013, que se reproduce en la de 6.2.2014, en dicha sentencia se dispone que ' (....) La Sala viene declarando con reiteración (STS 3.9.y 16.11 de 2004; 22.5.2008 y 7.3.2013) que la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos, que es precisamente 'lo especialmente establecido' mencionado en el precepto y que, aunque sea la Junta de Propietarios quien establezca un sistema para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos de mantenimientos, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas y presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar al adoptado en Junta posterior. (..) El hecho que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido una acuerdo inequívoco de los propietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos, bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo'.

Resulta contradictorio defender la nulidad de los Estatutos/Normas de Condominio de 1959 abogando por la aplicacion de la Disposicion Transitoria Primera de la LPH y, al mismo tiempo, obviar el tenor radical e imperativo del artículo 17.1 de la LPH,norma que considera de aplicación, cuya infracción constituye el fundamento principal de la presente demanda.

Finalmente para terminar este apartado y sin perjuicio del respeto y consideracion que merece a este Tribunal el Informe emitido por el despacho profesional ' Urdangarain Abogados SL' sus apreciaciones y juicios interpretativos en torno a las normas comunitarias no son vinculantes para este Tribunal.Como cualquier Informe está sometido a la libre valoración de los Tribunales sin que éstos se encuentren vinculados por su contenido.

3ºEl tenor de las normas de condominio - específicamente articulo 12 y 20- es claro : exencion sin modulacion o categorización alguna en relacion a tipos de gastos o naturaleza de los mismos.Por ello la contribucion 0 ha de entenderse aplicable tanto a los gastos ordinarios de mentenimiento o conservación como a los gastos extraordinarios

La aportación 0 en los gastos generales de los locales de planta baja fue ratificada en la Junta General Ordinaria de 14 de octubre de 1985 en la que se acordó la desafección como elemento común del piso 8º de portería , la venta del mismo y la nueve redistribución de cuotas de participación reiterando la contribución 0 de los locales precitados.Y esa actuación si puede ser definida como un acto propio expreso con fuerza vinculante tal y como lo definió el Magistrado de Instancia,

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000 de Donostia-San Sebastian contra la sentencia número 101/2021 de fecha 23 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2720-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.