Sentencia Civil Nº 4/2003, Audiencia Provincial de Baleares, Rec 629/2002 de 09 de Enero de 2003

Encabezamiento

Rollo: RECURSO DE APELACION 629/2002

SENTENCIA N° 4

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ROSA RIGO ROSSELLO

MAGISTRADOS:

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

DOÑA CATALINA MORAGUES VIDAL

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de Enero de dos mil tres.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación; los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia N° CINCO de Palma., bajo el número 258/01, Rollo de Sala numero 629/02, entre partes, de una como actores apelantes Dª. María Rosa , D. Jose Luis , y D. Mauricio , D. Blas , D. Carlos José , Dª Esther Y D. Ignacio , representados por el Procurador Sr. Cerdó Frias, de otra, como demandados apelados, Domingo -SINDICATURA DE LA QUIEBRA-, asistido por el Letrado Sr. Gómez Plasencia, "Y LA AGENCIA TRIBUTARIA DE LAS ISLAS BALEARES, asistida de Abogado del Estado.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª. CATALINA MORAGUES VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia N° CINCO de Palma, se dictó Auto en fecha doce de abril de dos mil dos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DECIDO: Que desestimando íntegramente la demanda de tercería de dominio formulada por el Procurador Sr. Cerdó Frías, en nombre y representación de D. Mauricio , D. Carlos José , D. Ignacio , DÑA. Esther , DÑA. María del Pilar , Y D. Jose Luis , contra D. Domingo Y LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos en el escrito de demanda, y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO: Contra el expresado auto, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y seguido el recurso por sus trámites, por esta Sala se acordó para votación y fallo el día ocho de enero de dos mil tres.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen:

PRIMERO: Constituye el objeto de la presente alzada la resolución, en forma de auto, que concluyendo la primera instancia resuelve desestimar la tercería de dominio ejercitada por D. Mauricio , D. Blas -fallecido durante la tramitación del expediente y al que sucedieron sus herederos: Dña. María Rosa y D. Jose Luis -, D. Carlos José , Dña. Esther y D. Ignacio , contra D. Domingo , en situación legal de quiebra, y la Agencia Tributaria, en relación a las fincas registrales n° NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , partes determinadas n° NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 de orden del edificio sito en la CALLE000 de Valldemossa y consistentes en tres viviendas y un apartamento. El motivo en que se fundamenta el rechazo por el Juez "a quo" de la acción ejercitada en la demanda, no es otro que la falta de acreditación del dominio por parte de los actores ya que, a su juicio, la escritura pública de cesión de fecha 21 de enero de 1993, resulta irrelevante a los efectos de la "traditio" exigida en derecho español para que se entienda adquirido el dominio y demás derechos reales. Se alza contra dicha resolución la parte actora, solicitando la íntegra revocación de la meritada resolución, dictando otra en su lugar por la que se estime íntegramente la demanda. Esgrime en fundamento de su pretensión los siguientes motivos: a) como cuestión previa, la infracción de normas procesales, en concreto el artículo 429.8 en relación al artículo 434 de la Lec, ya que, entiende que, la resolución que pone fin a la primera instancia debió revestir la forma de sentencia y no de auto; b) infracción de los artículos 609 y 1462 del código Civil en relación a la apreciación de la prueba consistente en las escrituras de permuta con prestación subsidiaria de obra, al negarle por el juez "a quo" eficacia traditoria, reiterando en apoyo de su pretensión la sentencia de esta misma Sala de 16 de mayo de 2000, recaída en el Rollo de Apelación n° 742/99, cuyo origen fue la tercería de dominio instada por la misma parte actora contra el mismo codemandado Sr. Domingo y la Seguridad Social y cuyo objeto era el levantamiento de la traba decretada por el citado organismo sobre los cuatro bienes objeto de la presente tercería; y c) infracción del artículo 1462.2 y 1454 del Código Civil, pues el requisito del "modo" debe entenderse cumplido en el presente caso dado el progresivo proceso de espiritualización experimentado por las formas de "traditio".

Debe mencionarse que por la Sindicatura de la Quiebra de D. Domingo se formuló impugnación de la sentencia en tramite de oposición al recurso formulado por la parte actora. Recurso respecto del cual carece de interés al haber sido absuelto en la sentencia apelada, cuando, además, su impugnación viene fundamentada en los mismos motivos que la apelación interpuesta por la parte actora.

SEGUNDO: En relación al primero de los motivos del recurso, planteado como cuestión previa y afectante a normas procesales, en relación a la forma adoptada por la resolución que pone fin a la primera instancia, brevemente señalar que el artículo 603 de la LEC establece de forma tajante que "La tercería de dominio se resolverá por medio de auto". Por lo que, existiendo una norma específica que regula especialmente la forma que debe adoptar la resolución que ponga fin en la primera instancia a la tercería, debe aplicarse preferentemente sobre las disposiciones que de forma general regulan las resoluciones que pongan fin a los procedimientos tramitados por las reglas del "juicio ordinario". Pero, además, debe recordarse que aún en el supuesto de que asistiera la razón a la parte apelante respecto a la infracción denunciada, no por ello debería acogerse el motivo, pues ninguna indefensión se ha causado a dicha parte, ni tal extremo es esgrimido por ella. Por tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.- Entrando a conocer de la cuestión objeto del debate litigioso, se hace preciso dejar sentados, previamente, los hechos que han sido concordados por las partes y que, por tanto, resultan debidamente acreditados en las actuaciones:

1°) En fecha 21 de Enero de 1993 se otorgó escritura pública de segregación y cesión por la que los hermanos Mauricio , Blas , Esther , Carlos José y Ignacio , cedieron y transmitieron la porción de finca segregada, sita en el término municipal de Valldemossa, sobre la cual ostentaban la propiedad por quintas partes indivisas, a D. Federico y a D. Domingo , quienes la adquirieron por mitades indivisas, a cambio de la entrega y adjudicación a los cedentes de la propiedad de tres viviendas y un apartamento integrantes del edificio que sobre el terreno cedido proyectaban construir los cesionarios, valorando dicha contraprestación en doce millones de pesetas, En la meritada escritura, que obra a los folios 24 a 37 de los autos, se hace constar que el precio de la cesión, "consiste en la ENTREGA Y ADJUDICACIÓN, como contraprestación a los cedentes, en propiedad definitiva y en concepto de libre de toda carga gravamen y arrendamiento, como cuerpos ciertos y en pleno dominio..." las partes determinadas consistentes en tres viviendas situadas en la planta baja, con una superficie aproximada construida para cada una de ellas de 106,74 metros cuadrados y un apartamento situado en la planta primera de unos 79,62 metros cuadrados construidos, todo ello según proyecto elaborado por el arquitecto Sr. Benito de fecha octubre de 1992, debidamente visado por el Colegio de Arquitectos, habiéndose otorgado la licencia municipal de obras el 25 de noviembre de 1992. Se hace constar, igualmente, en la citada escritura pública que los cesionarios quedan facultados para solicitar y obtener préstamos hipotecarios con destino a la construcción del edificio, pudiéndose gravar las distintas partes determinadas a excepción de las partes determinadas adjudicadas a los cedentes, los hermanos Blas Esther Ignacio Mauricio Carlos José .

2) El 19 de Febrero de 1993, y en relación al edificio que en ese momento estaba en fase de construcción en el referido solar que había sido objeto de cesión, los dos cesionarios D. Federico y D Domingo , otorgaron escritura pública notarial de declaración de obra nueva en construcción y constitución de finca en régimen de propiedad horizontal, en la cual se hizo constar que las partes determinadas que una vez concluida la construcción debía revertir a los hermanos D. Mauricio , D. Blas , D. Carlos José , Dª. Esther , D. Ignacio . en pago de la cesión del solar serían las números veintidós, veintitrés, veinticuatro y veinticinco de orden. (folios 59 a 87)

3) Las dos operaciones anteriores resultaron debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad, figurando a nombre de D. Federico y D. Domingo las fincas registrales resultantes de ello.

4) En fecha 7 de febrero de 2000, se acordó en sede del expediente de apremio seguido por la Unidad Regional de Recaudación Ejecutiva contra D. Domingo , el embargo de la mitad indivisa perteneciente al Sr. Domingo de las cuatro fincas objeto de la tercería.

Es en base a los anteriores hechos que la sentencia de esta misma Sala, n° 333/2000, de 16 de mayo, con revocación de la sentencia apelada en los autos de juicio de menor cuantía nº 62/99, seguidos ante el mismo juzgado de Primera Instancia de 5 de Palma, estimó la tercería de dominio formulada en relación a las tres viviendas y el apartamento, objeto igualmente de la presente tercería. Los razonamientos utilizados en la meritada resolución de esta Sala son de plena aplicación al supuesto hoy sometido a la decisión de Tribunal, y por tanto, pese al parecer del Juez "a quo", deben ser reiterados para fundamentar la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia apelada.

Así y en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1997, citada en la sentencia apelada, debe ponerse de manifiesto que: a) se refiere a un supuesto no estrictamente idéntico al aquí enjuiciado; b) no goza de un propio carácter vinculante en razón de no constituir por si sola la "doctrina reiterada" a que alude el artículo 1.6 del Código Civil. A mayor abundamiento, y tal como se pone de manifiesto por la Audiencia Provincial de Badajoz, sentencias de 20 de junio de 1997, 3 de febrero y 3 de julio de 1998, "si acudiendo a la ficción que representa la concesión de la inscripción que posibilita el referido artículo 8-4° de la Ley Hipotecaria se permite, verbi gratia, el embargo de un piso futuro que no existe en la realidad, no se alcanza o aprecia la dificultad o inconveniente que se alega en estimar que desde que se otorga la escritura pública de cesión, llámese permuta o contrato similar, dicha escritura no constituya o suponga la tradición del artículo 1462 párrafo 2° de nuestro Código Civil, "traditio ficta" o instrumental que no constituye con las otras formas de tradición que explicita el Código un "numerus clausus", y máxime estando en nuestro derecho las formas de tradición tan espiritualizadas (traditio solo consensu, formas de adquirir el dominio sin tradición, entrega de bienes incorporales)". Y, se añade por ésta Sala en la citada sentencia n° 333/2000, "Por su parte, y de forma más explícita y fundamentada, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de mayo de 1996 viene a señalar que el derecho que se adquiere por el que compra o permuta un piso o local a construir tiene el carácter de verdadero y actual derecho real y nada obsta a su inscripción desde el momento mismo de su celebración, en virtud de uno de los contratos traslativos del dominio, si éste se otorga en escritura pública (artículos 609 y 1462 del Código Civil), ya que el artículo 8.5 de la Ley Hipotecaria solo impide la apertura de folio registral independiente en tanto no se haya inscrito el régimen de propiedad horizontal sobre todo el edificio, con lo cual no solo no hay ningún obstáculo a su inscripción inmediata, aunque todavía figuro registralmente como "solar", sino que, antes al contrario, avalan tal inscripción el carácter "real" del derecho cuestionado (artículos 1,2 o 9.3 de la LH.), la posibilidad de consignar en el folio abierto al solar los pisos meramente proyectados (artículos 8.4.2 de la LH.) y la admisión de la inscripción, aún antes de iniciarse la construcción. En definitiva, pues, sigue afirmando aquella Resolución, nada obstaría a la producción de efectos reales por parte de este negocio de permuta por el que una de ellas en escritura pública cede íntegramente el suelo a la otra y esta, a cambio, asume la obligación de realizar determinadas edificaciones y transfiere a aquélla el derecho real sobre los pisos y locales aún no construidos, siendo posibles los efectos de carácter real, sin que la imposible simultaneidad teórica del intercambio suelo-piso obstaculice la inmediata eficacia traditoria que respecto a todos los bienes intercambiados tiene el negocio al estar otorgado en escritura pública (artículos 609, 1538 y 1492 del Código Civil), y sin que sea admisible, por su incongruencia y falta de rigor, la posición contraria a la tradición ficta de la escritura con el argumento de que en el momento del trueque los pisos son una simple "res speratae", ya que, sin embargo, tal como se ha dicho, se permite la inscripción de la escritura de división horizontal y la venta o embargo de unos pisos que continúan siendo un ente de ficción esperado."

Por consiguiente, en atención a todo lo dicho procede revocar la sentencia recurrida y estimar correlativamente la tercería de dominio en relación a las tres viviendas y el apartamento que fueron objeto del contrato de permuta de solar por obra a construir, porque y así se ya por esta Sala en su sentencia n° 33/2000, "los terceristas adquirieron el dominio de éstos en el momento de otorgamiento de la escritura y su derecho, aún a pesar de no estar inscrito, es preferente, por ser anterior, al de los acreedores de los cesionarios, pues el embargo, aún el inscrito, no crea ningún derecho ni altera la naturaleza de las obligaciones, estando sujeto a la regla del "prior tempore, potior iure" y solo otorga preferencia sobre los bienes anotados, en cuanto y respecto a los que tengan con el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad, y no genera más particularidad que la de obligar al acreedor anterior que no inscribió antes su derecho a presentar tercería para acreditar su dominio o su mejor derecho."

CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el articulo 394.1 al que se remite el artículo 603, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer el pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, a ninguna de las partes, dados los criterios divergentes en la doctrina y la jurisprudencia sobre la cuestión litigiosa; sin que tampoco proceda hacer expresa declaración sobre las costas devengadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el articulo 398.1 de la LEC

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1°) QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación de D. Mauricio , D. Blas -fallecido durante la tramitación del litigio sucediéndole sus herederos Dña. María Rosa y D. Jose Luis -, D. Carlos José , Dª Esther , D. Ignacio , contra el Auto de fecha 12 de abril de 2002, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de los de Palma en los autos de Tercería de Dominio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la antedicha resolución y, en su lugar,

SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Mauricio , D. Blas , D. Carlos José , Dª. Esther , D. Ignacio . y D. Blas , contra D. Domingo (Sindicatura de la Quiebra) y el MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA -AGENCIA TRIBUTARIA-, y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos que las cuatro fincas urbanas descritas en el hecho segundo de la demanda, embargadas en expediente administrativo de apremio seguido por la Unidad Regional de Recaudación Ejecutiva de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra el citado D. Domingo en cuanto a su mitad indivisa, son propiedad de los demandantes, debiendo en su consecuencia quedar sin efecto el embargo trabado sobre dichas cuatro fincas una vez sea firme esta resolución. No procede expresa imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes.

2. No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.