Sentencia Civil Nº 4/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 473/2007 de 07 de Enero de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 473/2007.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Novelda.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 12/2006.-

S E N T E N C I A Nº 4/2008

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a siete de enero de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al

margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 473/07 los autos de juicio ordinario nº 12/06 seguidos en el Juzgado

de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Novelda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON

Jose Pablo y DOÑA Fátima que han intervenido en esta alzada en su condición de

recurrentes, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María teresa Figueiras Costilla y defendido/a por el/la Letrado Don/ña

Juan Bautista Castaño García y siendo apelado la parte demandante entidad ELIDO S.L. representado/a por el/la Procurador/ra

Don/ña Isabel Martínez Navarro y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Beatriz Edo Alfonso.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Novelda y en los autos de Juicio Ordinario nº 12/06 en fecha 14 de mayo de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que previa desestimación de las excepciones de inadecuación de procedimiento, falta de legitimación pasiva , defecto en el modo de proponer la demanda y litispendencia invocadas por los codemandados Dª Fátima y D. Jose Pablo y previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por el codemandado Serafin, debo estimar y estimo parcialmente la demanda planteada por la mercantil ELIDO, S.L. , representada por el Procurador Sr. Rico Pérez y asistida de la Letrada Sra. Edo Alfonso, contra D. Jose Pablo y Dª Fátima, representados ambos por el procurador Sra. Pastor Abad y asistidos del letrado Sr. Castaño García y contra D. Serafin, representado por el Procurador Sra. Pastor Abad y asistidos del Letrado Sr. Escudero Gutiérrez, y debo acordar y acuerdo conceder a la parte actora la posesión de las fincas registrales nº 27.022, nº 26.182 y nº 20.681 del Registro de la Propiedad de Monóvar, debiendo condenar y condenando a Dª Fátima y a D. Jose Pablo a que dentro del término legal dichos demandadso desalojen y dejen libre y a disposición de la parte actora dichas fincas , bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere, se procederá a su lanzamiento y a su costa , debiendo absolver y absolviendo a D. Serafin de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Se imponen las costas causadas al codemandado Serafin a la parte demandante.

Se imponen las costas causadas a la parte demandante a los codemandados Dª Fátima y D. Jose Pablo.".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 473/07 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2007 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Observando el escrito de interposición del recurso de apelación que se articula por los codemandados Don Jose Pablo y Doña Fátima, condenados por la Sentencia de instancia, se aprecia que sus argumentos se limitan a reproducir las excepciones que ya formularon en su escrito de contestación a la demanda , por lo que hace a las de inadecuación de procedimiento, unida al defecto legal en el modo de proponer la demanda, así como la de litispendencia, pero no se reproduce la falta de legitimación pasiva.

Para dar adecuada respuesta al recurso se hace preciso consignar como antecedentes fácticos , no discutidos por las partes , los siguientes: La mercantil Elido S.L. adquiere de la entidad Banco Bilbao Vizcaya S.A. en escritura pública de 29 de junio de 2005 tres fincas, las nº 27.022 , nº 26.182 y la nº 20.681 , que le pertenecen en virtud de auto de adjudicación de 31 de julio de 2002, tras procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, y teniéndolas inscritas en el Registro de la Propiedad desde el 17 de marzo de 2003. La citada mercantil interpone la demanda para obtener la posesión de dichos inmuebles ya que ésta la ostentan los codemandados.

La demanda viene anunciada como interposición de juicio declarativo ordinario sobre posesión por razón de la cuantía, que por cierto la cifra en 212.000 euros, e invoca el artículo 251.3º.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere a las reglas para la determinación de la cuantía cuando el proceso versa sobre la posesión; pero posteriormente en los fundamentos jurídicos no se hace referencia a precepto alguno del Código Civil en el que se apoye sustantiva o materialmente la tutela judicial que reclama. Si ciertamente ello puede constituir una clara dejación de fundamentación jurídica, no debemos dejar de lado el escrito de contestación , en el que en el hecho séptimo se dice que los hechos no merecen comentarios y que en síntesis sus excepciones son... sin hacer ninguna referencia en el escaso folio y medio (folio 66 y vuelto - tomo I) a los argumentos por los cuales plantea las excepciones.

Segundo.- Hemos de seguir avanzando en el recurso y decir que las excepciones fueron desestimadas , tras la audiencia previa, en auto de 24 de noviembre de 2006, citadas en la Sentencia de instancia, siendo con el recurso donde nuevamente se introducen y singularmente para indicar que la mercantil actora debía haber acudido al cauce del Juicio Verbal para el ejercicio de la acción entablada, ya que no se plantea una acción declarativa, cuyo cauce sería el del juicio ordinario, sino que se está ejercitando una acción posesoria, por lo que tendría que haberse seguido el otro cauce procesal.

Deben ser desestimadas nuevamente ambas excepciones , tato la inadecuación de procedimiento, como el defecto legal en el modo de proponer la demanda. El suplico de la demanda viene claramente concretado en que se conceda la posesión de las fincas registrales a la entidad demandante, y que se señale día para lanzamiento de los ocupantes demandados. Está claro que nos hallamos ante el ejercicio de la "acción publiciana" amparada en el mejor derecho sobre la posesión , deducida de los artículos 348 y 446 del Código Civil, y sin entrar a determinar cuál es su naturaleza jurídica, que puede verse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1992 , pero que no es objeto de este recurso , si debemos afirmar que la misma puede ejercitarse a través de los cauces del juicio declarativo pertinente, por razón de su cuantía, y no por razón de la materia, lo que en el caso presente es el Juicio Ordinario. No alcanzado a vislumbrar, por otra parte, cuál es la finalidad práctica de la alegación de las excepciones porque siguiéndose el proceso por los trámites del Juicio Ordinario, con mayor amplitud procedimental que el Juicio Verbal, supondría mayores garantías jurídicas para los demandados , incluso con la posibilidad de los recursos extraordinarios frente a la presente resolución.

Tercero.- Con relación a la excepción de litispendencia bastará para su desestimación lo dicho por el juez a quo en el originario auto y en el sentido de que no se ha invocado qué proceso es el que está pendiente entre las partes. Nada se dice en el escrito de contestación, en el que solamente se indica como hechos "cuarto, quinto y sexto, excepcionamos litispendencia, respecto a los hechos correlativos", y acudiendo a estos mismos hechos de la demanda nada se refleja con relación a la posible excepción. Y si acudimos al escrito de interposición del recurso es ahora cuando se quiere hacer referencia al procedimiento especial hipotecario, pero inmediatamente debemos manifestar que nunca puede darse tal excepción ya que la mercantil actora en el presente es totalmente ajena a aquél, por más que pueda estar pendiente de resolver alguna incidencia causada por esta parte en dichos autos , que, por otra parte, están terminados desde el mismo momento en que se dio el auto de adjudicación y la posterior escritura de venta. La acción ejercitada en éste es totalmente distinta, al igual que las posiciones de las partes, por lo que procede dicha desestimación.

Cuarto.- Finalmente, por lo que afecta a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso, y en forma residual, hemos de aseverar , tras la lectura del fallo de la sentencia, que no existe una estimación parcial de la demanda. Se estima íntegramente la misma respecto de los codemandados condenados y recurrentes, a los que se les condena en las costas causadas al demandante; y a la vez se produce la absolución de otra persona (Don Serafin) que fue igualmente demandada, pero condenándose en este caso a la entidad actora al pago de las costas causadas al demandado. Por todo ello procede la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia , y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María teresa Figueiras Costilla en representación de Don/ña Jose Pablo y Doña Fátima contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Novelda en fecha 14 de mayo de 2007 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho , con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.