Sentencia Civil Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 156/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 4

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION Nº 156/10

JUICIO Nº 595/09

En la ciudad de Málaga, a catorce de enero de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 595/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña María José Cabellos Menéndez, en nombre y representación de DOÑA Adela .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de julio de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO la demanda presentada por la Sra. Procuradora Dª PILAR BAREA SÁNCHEZ en nombre y representación de ALTOS DEL RODEO, SA frente a Dª Adela , condenándole al pago de 2.694,08 euros, más los intereses legales de la fecha de la demanda, sin condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de enero de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Marbella, se alza la apelante DOÑA Adela alegando que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, por entender que la cláusula sexta del contrato de compraventa es una cláusula válida al estimar que fue consentida por al compradora. En efecto, la sentencia recurrida considera que " ....si bien se intentó que dicha cláusula no se estableciera, se pasó por ella y se aceptó y consintió por la que la negociación no dio sus frutos....", si bien estima que "no existió negociación" sobre la misma , puesto que no es que la negociación no diera sus frutos, sino que se intentó negociar por la parte compradora y la vendedora directamente la rechazó de plano, ya que cuando se realizó la propuesta, la primera y única respuesta que tuvo al respecto fue una negativa tajante a modificar absolutamente nada del contenido de la cláusula; es más, argumenta que la propia demandante conoció en su interrogatorio que el contrato de compraventa era un contrato tipo de adhesión y que en todos se incluía la cláusula, siendo por tanto evidente que las cláusulas eran impuestas por la parte más fuerte de la relación, esto es, la vendedora demandante en esta litis.

Denuncia igualmente que se ha producido un error en la valoración de derecho puesto que la Juzgadora de instancia rechaza la nulidad de la cláusula contractual que impone el pago de la plusvalía al vendedor por entender que el contrato es anterior a la entrada en vigor de la Ley 44/2006, que no podría aplicarse retroactivamente; y entiende que la cuestión jurídica que se debate no es si se puede o no imponer el pago de la plusvalía al comprador, sino si se puede imponer al comprador una cláusula que le impida conocer el precio total de la vivienda y la fiscalidad que grava la operación, tal y como exigen los artículos 4.7 y 6.1 del Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre Protección a los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en al compraventa y arrendamientos de viviendas.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 17 de septiembre de 2009 "......Vistas las consideraciones que se exponen en la sentencia de instancia a los fines de desestimar la pretensión de la demandante, y las alegaciones de las partes apelante y apelada, estima esta Sala que debe de ser ratificada decisión del Juzgado de instancia puesto que si bien es cierto que en principio la pretensión resarcitoria de la demandada ahora recurrente podría tener amparo y apoyo, vistos los términos de las cláusulas antes trascritas obrantes en los documentos público y privado suscritos por las partes en las genéricas previsiones contenidas en el art. 1.255 del Código Civil , en cuanto proclama el genérico principio de la libre voluntad de las partes en la contratación, en este caso tales cláusulas no deben de producir efecto alguno puesto que han de ser reputadas nulas por abusivas y por ir contra la Ley 26/84 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. art. 10 bis 1 y 2 y cual se expresa razonadamente en la sentencia apelada puesto que no cabe duda que, dado el tenor del contrato privado en su conjunto, la condición de promotora de la demandante y vendedora, la aludida cláusula VI párrafo segundo no objeto de una negociación individualizada entre promotora y compradora, sino de una u otra forma impuesta por aquélla a esta formando parte de un contrato tipo o estereotipado, redactado por la vendedora, a la compradora y verdadera consumidora, que implicaba un desequilibrio no justificado aunque cuantitativamente no fuera muy importante, en las prestaciones que debía de cumplir la cumplir la compradora .

A mayor abundamiento debe de recordarse que el según dispone citado art. 10 bis de la indicada Ley 26/1984 , modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, se consideran cláusulas abusivas, en todo caso, los supuestos de estipulaciones que se relacionan en su Disposición Adicional primera entra las que se halla la previsión contenida en su apartado 22 " la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponda al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)" previsión en la que cabría incardinar en alguna medida la cláusula litigiosa puesto que diente ella se trataba y perseguía trasladar a la consumidora y compradora, y sin contraprestación o ventaja alguna, una obligación fiscal que legalmente pesaba de forma directa sobre la vendedora como promotora; y ello así debe de estimarse puesto que acudiendo al Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, conforme al artículo 104.1 , la Plusvalía, el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión dela propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos; y a tenor del artículo 106.1 apartado b ), el sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente lo es el las en las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el art. 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate, lo que implica que en el caso presente no es otra persona que la propia demandada recurrente.

No debe de olvidarse además que dicha disposición legal fue modificada nuevamente por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios que alcanza al mismo artículo 10 bis y a la Disposición Adicional, introduciendo en el núm. 22, apartado c ) el carácter de abusiva de la cláusula contractual o estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, previsiones legales, que incluso puede estimarse son aplicables al supuesto enjuiciado por cuanto aún siendo los contratos privados de fecha 21 de enero de 2003 y la modificación legal de 2006 entró en vigor al día siguiente de su publicación el Boletín Oficial del Estado de 31 de diciembre de 2006, es lo cierto que la Disposición Transitoria Primera indica que los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor; y que transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho. Por ello puede estimarse con fundamento que dichas nuevas previsiones son perfectamente aplicable al caso que nos ocupa.

También esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse al respecto del precepto y Disposición Adicional que comentamos, especialmente en cuanto afectaba a los gastos de cancelación de una hipoteca que repercutan sobre el comprador de la vivienda en sentencias de fechas 3 de octubre de 2006 y 16 de enero de 2007 ), y a la imposición a la parte compradora y consumidora del pago del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que legalmente pesaba y correspondía a la promotora y vendedora, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2009 , manifestando que " al imponer al comprador aquella carga, de satisfacer a terceros unos gastos que no le corresponden por ser ajeno a su generación, se alteró el justo equilibrio de las prestaciones contractuales a favor de una de las partes, la vendedora, y en perjuicio de la otra, la compradora, desequilibrio que es lo que proscribe el artículo 10.1 c) de la citada Ley 26/1984, de 24 de julio .....".

Se trata de determinar si la estipulación controvertida debería considerarse válida o por el contrario nula por abusiva y por romper el equilibro entre las prestaciones, en aplicación de la Ley 26/1.984, de 19 de Julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, hoy del Real Decreto Legislativo 1/2.007, bien en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, por considerar que se trata de una cláusula abusiva, no negociada individualmente y no consentida expresamente en contra de las exigencias de la buena fe, causando en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Este Tribunal, ante cualquier duda, entiende que debe resolverse a favor del consumidor, y aun cuando no existiera cobertura legal para declarar su retroactividad, sí debe tenerse en cuenta como elemento interpretativo el contenido de la Ley 44/2.006, de 29 de Diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, que, en la nueva redacción dada al artículo 10 bis-1 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , dispone que se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la Disposición Adicional Primera, introduciéndose en su número 22 la relativa a la imposición al consumidor del pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, siendo evidente que la Ley citada ha venido a reconocer la existencia de una realidad ilícita que se hacía necesario paliar, máxime por cuanto la defensa de los consumidores se configura en el artículo 51 de la Constitución Española . En decir, si la cláusula no ha sido negociada individualizadamente, sino que fue impuesta por la vendedora al comprador, perjudica notoriamente al mismo, desequilibra los derechos y obligaciones de las partes y no respeta la buena fe contractual, ha de reputarse abusiva y, por tanto y conforme a los preceptos anteriormente referidos, nula de pleno derecho.

Y en el presente supuesto es incuestionable que resultaba imposible rechazar una determinada estipulación en el momento de formalizar el contrato, ya que la resistencia a cualquiera de las estipulaciones podía finalizar con la negativa a formalizar el contrato de compraventa. Se establece pues especialmente la necesidad de protección de los consumidores ante la posición abusiva y asimétrica del vendedor frente al comprador, singularmente, entre otras prácticas, y mediante la repercusión al comprador, al margen y además del precio, de diversos costos y gastos del vendedor inherentes a la prestación ofrecida que incrementa, en perjuicio del consumidor, el precio final o total satisfecho por éste en la adquisición del bien. A ello se añade que, como acertadamente expone la recurrente, en el caso enjuiciado se intentó negociar por la parte compradora y la vendedora directamente lo rechazó de plano, y así lo confirma el documento nº 3, aportado con la contestación a la demanda (folio 43), en el que textualmente se dice por la vendedora lo siguiente "..... la plusvalía tendrá que ser pagada por el comprador ya que nosotros siempre lo acordamos así....".

En consecuencia con lo expuesto pues, procede la estimación del recurso de apelación y la íntegra revocación de la sentencia recurrida en los términos que se fijarán en el fallo de esta resolución.

TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada; debiendo la parte demandante soportar las originadas en aquella instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal .

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María José Cabellos Menéndez, en nombre y representación de DOÑA Adela , contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 595/09, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo expresamente a la actora entidad ALTOS DEL RODEO, S.A. el abono de las costas causadas en aquella instancia; y todo ello, sin hacer especial imposición de las originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.