Sentencia Civil Nº 4/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 598/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00004/2013

CARBALLO 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 598/12

S E N T E N C I A

Nº 4/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELASDON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a once de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000135/2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CARBALLO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2012, en los que aparece como parte demandados apelantes, Estrella , Mateo , Natividad , María Dolores y Cristina , representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BUÑO VÁZQUEZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ-MANUEL RECOUSO SILVEIRA, como parte demandante apelada, Maribel , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. TRIGO CASTIÑEIRA, asistido por el Letrado Dª. MARÍA ASUNCIÓN BLANCO REGUEIRO y como parte demandada apelados, Carlos Jesús y Alfredo , representados en 1ª instancia por el Procurador SR. CHOUCIÑO MOURÓN, asistido del Letrado DON FRANCISCO VALIÑO FERREIRO, y como demandante en situación procesal de rebeldía Ernesto ; sobre LEGADO DE BIENES DETERMINADOS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CARBALLO, de fecha 29/5/12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Trigo Castiñeira en nombre y representación de doña Maribel contra doña Estrella , don Mateo , doña Natividad , doña María Dolores , don Ernesto , doña Cristina , don Carlos Jesús y don Alfredo y DECLARO que los causantes don Tomás y doña Justa han otorgado legado a favor de la actora comprensivo de bienes determinados y descritos en los hechos primero y segundo de la demanda, y en consecuencia, declaro la obligación de los demandados, en cuanto herederos de los causantes, de hacer entrega de dicho legado a la legataria doña Maribel , a través del otorgamiento de la escritura pública correspondiente, y/o, subsidiariamente, se otorgue de oficio; y se condene a los demandados a estar y pasar por las declaraciones anteriores.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.

Contra la sentencia preinscrita se dicto AUTO ACLARATORIO con fecha 26/6/2012, cuya parte dispositiva literalmente dice: DISPONGO: Aclarar el error padecido por la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 , y en su fallo y fundamento de derecho tercero debe añadirse que 'no se imponen las costas a don Carlos Jesús y don Alfredo '.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por Estrella , Mateo , Natividad , María Dolores y Cristina , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por la actora doña Maribel contra sus hermanos doña Estrella , don Mateo , doña Natividad , doña María Dolores , don Ernesto , doña Natividad , y contra sus sobrinos don Carlos Jesús y don Alfredo , a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial por mor del cual se declare que los causantes don Tomás y doña Justa han otorgado legado a favor de la demandante comprensivo de los bienes descritos en los hechos primero y segundo de la demanda; y, en consecuencia, se declare la obligación de los demandados, en cuanto herederos de los causantes, de hacer entrega de dicho legado a la demandante, a través del otorgamiento de la escritura pública correspondiente, o subsidiariamente se otorgue de oficio; y que se condene a los demandados a estar pasar por las anteriores declaraciones, con expresa imposición de las costas del procedimiento.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia número tres de Carballo, que estimó íntegramente la demanda, con imposición de costas a los demandados, con exclusión de don Carlos Jesús y don Alfredo , por haberse allanado a la demanda.

Contra la referida resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos compete, el cual se fundamenta como primer motivo del recurso en la infracción del ordenamiento jurídico y, en especial, de la ley 19/1995 de Modernización de explotaciones agrarias, ley 9/2002, de Ordenación urbanística y de protección del medio rural de Galicia, así como el Decreto 330/1999, de 9 diciembre. En definitiva, señala el apelante que la cuestión que se plantea es la materialización de la entrega del legado, puesto que si el legatario tiene derecho al legado, y lo adquirió ipso iure, desde el momento del fallecimiento del causante, consideramos que no cabe obligar a los herederos demandados a entregar algo que resulta imposible desde el punto de vista jurídico cual es la división de las fincas que consta en la partición y testamento otorgado por los causantes, sosteniendo igualmente que se ha producido un error en la valoración de las pruebas, infracción del art. 408 de la LEC , así como del art. 394.1 de la precitada Disposición Genenral en tanto en cuanto no se han apreciado serias dudas de hecho y de derecho para, en el caso de confirmarse la sentencia, solicitando, en consecuencia, que se dictara una nueva resolución que revocando la de instancia desestimara la demanda.

SEGUNDO:A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos que declaramos probados:

A) El causante don Tomás , padre de la demandante, falleció el 17 octubre 2007, en Carballo, bajo último y válido testamento otorgado ante el notario de dicha localidad don Alfonso Godoy, en fecha 14 junio de 2007, en cuya cláusula primera ordena la plena validez de la partición de bienes y testamento que otorgó, ante el mismo fedatario, el 26 marzo 1992, bajo los números 612 y 613 de su protocolo, con las modificaciones que se hacían constar en el mismo.

Por su parte, doña Justa , madre de la demandante, falleció el día 16 septiembre 2008, en A Coruña, bajo su último y válido testamento, otorgado ante el notario de Carballo don Alfonso Godoy, en fecha 14 junio de 2007, en cuya cláusula primera señala que se ordena la plena validez de la partición de bienes y testamento que otorgó el día 26 marzo 1992, ante el mismo fedatario público, bajo los números 612 y 613 de su protocolo, con las modificaciones que se adicionan a continuación.

Ambos causantes, en sus testamentos de 17 octubre de 2007, modifican los precedentes de 26 marzo 1992, en el sentido de que, al haber fallecido el hijo José Antonio, legan a su hija Dª Maribel , demandante en este proceso, en su cláusula tercera, determinados bienes consistentes: primero; la casa petrucial donde viven los otorgantes 'y un terreno a labradío unido a la misma llamado ' FINCA000 ' o ' DIRECCION000 ', el labradío forma la sexta parcela empezando a contar por el Este, formando todo lo relacionado un solo inmueble'; segundo; el prado llamado 'Herbal de entre os Prados'; tercero, el labradío 'Campo de Arriba'; cuarto, el derecho de moler grano en el molino llamado da Arganosa; y quinto, el panteón de cuatro huecos y su cenicero sito en el cementerio parroquial de Rus.

Pues bien, los mentados bienes, legados a la actora, constituyen los que son objeto de este proceso y cuya entrega se solicita a los demandados en su condición de herederos de los causantes, planteando realmente problemas la FINCA000 o DIRECCION000 ( ver plano, f 190), que fue dividida por los causantes, en parcelas de 546 m2 cada una de ellas, según resulta del informe pericial aportado a los autos elaborado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Argimiro ( f 181 vuelto ).

TERCERO:Hemos de partir igualmente para la resolución del presente litigio de las siguientes consideraciones, en esta ocasión, de naturaleza estrictamente jurídica.

En primer término, nos encontramos ante una partición llevada a efecto por los causantes de los litigantes, que es perfectamente legítima y de obligado acatamiento por parte de los mismos en su condición de herederos. En efecto, quienes son dueños de su patrimonio, con facultades para disponer mortis causa de sus propios bienes, sin más limitación que las derivadas de la intangibilidad de las legítimas de sus herederos forzosos, no se les puede privar que por acto de voluntad procedan a realizar la división y adjudicación de bienes concretos y determinados de su haber relicto entre las personas llamadas a su sucesión, y es precisamente en eso en lo que consiste la partición efectuada por el testador a la que se refieren los arts. 1056 del CC , vigente a la fecha en que la misma se llevó a efecto en 1992, y arts. 273 y ss. de la LDCG 2/2006.

La partición realizada por el testador determina que no nazca la comunidad hereditaria, en tanto en cuanto los herederos reciben los bienes adjudicados directamente del causante, adquiriendo en estos casos plena virtualidad el art. 1068 del CC , conforme al cual 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados'. En este sentido, la STS de 21 de julio de 1986 .

Esta clase de partición ha de ser realizada por un testador, si bien no es preciso que la misma se encuentre recogida, en cuanto a las concretas atribuciones patrimoniales distributivas de su haber relicto, en el propio testamento ( testamento-partición ), sino que podrá contenerse en un documento separado anterior, simultáneo o posterior al imprescindible testamento, como acontece en el caso que nos ocupa. La jurisprudencia ha admitido con reiteración que el causante realice primero la partición de sus bienes y posteriormente otorgue testamento ( SSTS de 6 de marzo de 1917 , 6 de marzo de 1945 , 6 de mayo de 1953 , y 28 de junio de 1961 .

No obstante, el hecho de que el testador realice la partición de sus bienes en un acto inter vivos documentado, no significa que aquélla pierda su naturaleza 'mortis causa', en cuanto sólo producirá sus efectos a partir de la muerte del causante y que no pueda ser revocada ( SSTS de STS de 6 de marzo de 1945 y 23 de febrero de 1999 ), de hecho los causantes de la herencia la modificaron para hacer determinada atribución de bienes a título de legado a la actora de la forma antes reseñada.

Pues bien, en este caso, los cónyuges causantes a los efectos de evitar la necesidad de liquidar su sociedad legal de gananciales y salvar la prohibición del testamento mancomunado, vigente a la fecha de la partición en el año 1992, otorgaron testamentos en paralelo en los que, con idénticas atribuciones patrimoniales, cada uno disponía de sus bienes privativos y proyectando ambos la liquidación de la sociedad de gananciales para cuando se produjera su disolución, lo que venía admitiendo el Tribunal Supremo, puede consultarse al respecto la STS de 21 de diciembre de 1998 . En definitiva, se trata de la partija conjunta, que introdujo el art. 157.2 de la LDCG de 1995 y regula actualmente los arts. 276 y ss. de la LDCG 2/2006.

Rige en esta materia el principio de conservación de la partición, en ese sentido, una jurisprudencia iniciada a partir de las sentencias de 25 marzo 1914 y 7 enero 1932 , con apoyo en los arts. 1056 , 1057 1079 y 1080 del CC , muy restrictivos en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidez de las particiones, declaró la necesidad de respetar, en la medida de lo posible, las operaciones particionales practicadas, limitando la invalidez de las mismas a los casos en los que no existiera otro remedio para restablecer el orden jurídico conculcado, doctrina que fue ulteriormente ratificada en las sentencias también de dicho Alto Tribunal de 17 de abril 1943 , 9 marzo 1951 , 17 marzo y 5 noviembre 1955 , 30 abril 1958 , 25 febrero 1969 , 15-6-1982 , 18-1-1985 , 31-10-1996 o 13 de marzo de 2003 entre las más recientes.

En este sentido, el art. 1056 del CC señala que cuando el testador hiciera, por actos inter vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes 'se pasará por ella en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos'; pues bien, en este caso, los demandados no impugnaron la partición, mediante la correspondiente acción judicial, ni existen atisbos de la lesión de sus legítimas, sin que quepa en este caso resolver una cuestión no planteada por parte de los demandados, que exigiría además llamar al proceso a los coherederos que se allanaron a la demanda en concepto de demandados, cuestión distinta es la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación de entrega, que pesa sobre los herederos con respecto a los legados del causante.

Es desde luego indiscutible el derecho de la legataria a solicitar la entrega y posesión de las cosas legadas al heredero o al albacea autorizado para darla ( art. 885 ) o ejercitando al respecto las correspondientes acciones judiciales ex testamento y promover la anotación preventiva de su derecho al amparo de los arts. 42.7 y 45 y ss de la LH . No obstante, los testadores podrían incluso atribuirle la posibilidad de tomar por sí mismo la cosa legada ( SSTS 26 de octubre de 1928 , 19 de noviembre de 1952 y 25 de mayo de 1971 ), lo que no han hecho en el presente caso.

La razón por la cual, pese a la dicción del art. 882 del CC , que confiere al legatario de cosa determinada la propiedad desde la muerte del testador con los frutos, el art. 885 exige su entrega por parte de los herederos, proscribiendo la ocupación directa por el legatario, deriva de dos razones fundamentales, cuales son comprobar si los mismos se encuentran dentro de la cuota de la que el testador puede disponer por testamento, así como evitar el gravamen de la legítima de los herederos ( arts. 813 y 817).

Por otra parte, se entiende que los demandados han aceptado la herencia a través de actos inequívocos derivados de la liquidación del impuesto sucesorio, unido a la posesión y cuidado de las fincas, con incluso enajenaciones de sus partes entre hermanos ( art. 999 CC ).

CUARTO:En definitiva, se ha llevado a efecto la partición por los testadores, sin que exista, por lo tanto, comunidad hereditaria que exija una partición 'ex novo' para adjudicarse los bienes entre los herederos. Aquélla no ha sido impugnada, cuestionando su validez. No existen indicios con respecto a que se produzca lesión alguna en las legítimas -tampoco se alega-. La herencia ha sido aceptada por los demandados y es obligación de éstos entregar los legados. La partición sólo desencadena sus efectos a partir de la muerte de los causantes, no con antelación, dada su naturaleza de disposición mortis causa, habrá que estar, por lo tanto, al derecho vigente al tiempo de apertura de la sucesión. Ningún problema existe con respecto a la entrega de todos los bienes legados, salvo en relación con la parte adjudicada de la FINCA000 ' o ' DIRECCION000 ', es decir 'sexta parcela empezando a contar por Este', en tanto en cuanto su adjudicación exige la previa segregación de la finca matriz, para lo que se requiere la correspondiente licencia municipal, según resulta del art. 206.2 Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, según el cual los actos de segregación o de división de la propiedad que pudieran permitirse por aplicación de lo dispuesto en los números anteriores estarán sujetos en todo caso a licencia municipal. Para la tramitación y obtención de la misma, habrá de solicitarse con la documentación escrita y gráfica necesaria para la identificación precisa del acto que se instó. Y, por su parte, el art. 207.4 norma que los notarios y registradores de la propiedad exigirán para autorizar e inscribir, respectivamente, escritura de división de terrenos que se acredite previamente el otorgamiento de la licencia municipal, que deberá testimoniarse en el documento.

La parte demandada sostiene que dicha segregación no es factible -la posesión no se niega- invocando para ello, el art. 23.2 de la Ley 19/1995, de Modernización de las Explotaciones Agrarias , que señala que corresponde a las Comunidades Autónomas determinar la extensión mínima de cultivo dentro de su ámbito territorial, la cual, según Decreto 330/1999, de 9 de diciembre, para la localidad de Carballo es de 2000 m2.

Y el art. 206.1 antes citado según el cual: 'En el suelo rústico no podrán realizarse ni autorizarse parcelaciones, divisiones o segregaciones, excepto aquéllas que se deriven de la ejecución, conservación o servicio de infraestructuras públicas, de la ejecución de equipamientos públicos, de la realización de actividades extractivas o energéticas, de la ejecución del planeamiento urbanístico o que tengan por objeto la mejora de las explotaciones agropecuarias existentes. En todo caso, se respetará la superficie mínima e indivisible que determine la legislación agraria. Sin embargo, podrá autorizarse la división de parcelas vacantes de edificación por razón de partición de herencias, siempre que se haga constar el compromiso expreso de no edificar los lotes resultantes y no afecte a suelos de especial protección agropecuaria. Esta condición de inedificabilidad de los terrenos debe hacerse constar expresamente en el registro de la propiedad y en todos los actos de transmisión de la propiedad. También podrá autorizarse, con la exclusiva finalidad de regularizar la configuración de parcelas colindantes, la segregación y simultánea agregación en unidad de acto.'.

En definitiva, procede la confirmación de la sentencia apelada, si bien no procede efectuar la condena al otorgamiento de la escritura pública de entrega del legado con respecto a la parte de la FINCA000 ' o ' DIRECCION000 ' en tanto en cuanto no se obtenga la correspondiente licencia de segregación, que es de competencia municipal y a la que queda subordinada tal petición.

QUINTO:La parcial estimación de la demanda, las dudas jurídicas que suscita la posibilidad de segregación, subordinada a la obtención de la correspondiente licencia municipal, a ventilar en el marco, en su caso, de la jurisdicción contenciosa determina que no se haga especial condena en costas de ambas instancias.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo, con la particularidad de que la entrega del legado mediante el otorgamiento de escritura pública relativa a la FINCA000 ' o ' DIRECCION000 ' queda subordinada a la obtención previa de la correspondiente licencia municipal de segregación, todo ello sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia según se fundamente en recurso en infracción de derecho común o especial de Galicia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 11 de enero de 2013.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.