Sentencia Civil Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 793/2012 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 793/2012 3ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 742/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 4/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil catorce .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 742/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Gavà, a instancia de D/Dª. Carlos Manuel y Blanca contra D/Dª. Anselmo y Irene los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Irene contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de mayo de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda presentada per Carlos Manuel i Blanca contra Anselmo i Irene i, per tant, DECLARO el desnonament i CONDEMNO la part demandada a desallotjar la finca ocupada a precari, situada a carrer DIRECCION000 núm. NUM000 , entitat núm. NUM001 - vivenda familiar núm. NUM001 , de Gavà, i a que la deixi vàcua i a disposició de la propietat demandant, amb l'advertència que si no ho fa serà objecte de llançament. També condemno la part demandada a pagar les costes d'aquest judici.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte co-demandada Irene mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta el desahucio por precario respecto de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 frente a quienes la ocupan sin título para ello ni consentimiento de los propietarios; tras su emplazamiento en forma, fueron declarados en rebeldía (compareció solo el demandado, si haber otorgado poderes a procurador), reconociendo el demandado no obstante los hechos de la demanda y mostrando su disposición a abandonar la vivienda (el letrado del demandado indicó, antes de iniciarse la vista que 'se allanaban' a los hechos, interesando un plazo 'razonable' para el desalojo).

En base a ello se dictó sentencia estimando la demanda con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la codemandada Dª Irene , alegando que no comparecó a la vista al encontrarse enferma y esgrimiendo como motivos del recurso que (1) el art. 250.1.2ª se refiere a que la vivienda haya sido 'cedida en precario' es decir, cesión a título gratuito situación no extensivaa otras situaciones en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario, y además, dispone de la compraventa privada con opción de compra, habiendo llegado a entregar 37.500 € aparte de las sumas invertidas en mejoras para la vivienda, (2) y en base a ello, inadecuación del procedimiento, pues lo primero que debe hacerse es resolver el contrato. Queda en tales términos planteado el debate en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las parteso se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Carlos Manuel y Dª Blanca actores, son propietarios de la referida vivienda, inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad (f. 49 y ss, 96 y ss). 2) En 25.9.2009 suscribieron un contrato, autodenominado de opción de compra, por 920.000 €, con D. Anselmo y Dª Irene , interviniendo los dos primeros como 'parte vendedora' y los dos segundos como 'parte compradora', cuya suma debía abonarse: 3000 € en concepto de 'reserva', 30.000 € a la firma del contrato mediante un pagaré fechado en 31.10.2009 (f. 58), 12 ingresos mensuales de 2300 € a ingresar en determinada cuenta, 30.000 en 31.11.2009, 100.000 en 31.12.2009, y la misma suma de 1.3.2010 y 1.5.2010, y, a la firma de escritura pública, que sería otorgada como máximo en 31.10.2010, pactándose asimismo que: a) ' el presente derecho de opción de compra va ligado a la ocupación de la finca, de forma que la extinción o finalización de la opción de compra lleva aparejado la finalización o extinción del derecho de ocupación...';b) el incumplimiento de las obligaciones, en especial la falta o incumplimiento de los plazos detallados y acordados, será causa de extición del derecho de opción de compra; c) '...si la parte que incumple es la compradora perderá las cantidades entregadas a cuenta..3) si bien los demandados realizaron algunos pagos, ... siempre diferían el importe total a la fecha de la escritura (mails a los f. 59 y ss) sin que se llegase a otorgar la misma, llegando los actores a interesar el desalojo y entrega de llaves para el 1.12.2010 (f. 61 ), anunciando en 22.11.2010 acciones judiciales y poniendo a su disposición las cantidades entregadas (f. 65) así como, dando por resuelto el contrato (f. 66), vía burofax y por conducto noratial en 28.12.2010 (f. 68 y ss), sin recibir contestación alguna de los demandados. 4) los actores atendían la hipoteca que gravaba el inmueble aparte de la que gravaba su vivienda habitual, y hasta que en enero 2011 tuvieron que 'rehipotecar', sin poder vender la finca ni alquilarla, al estar ocupada por los demandados (f. 80). 5) en mayo 2011 formularon demanda de conciliación, a cuyo acto no comparecieron los demandados (f. 81 y ss), presentándose la demanda rectora de este procedimiento de 11.11.2011 .

TERCERO.- Por los apelados se alude a la vulneración del art. 247 LEC (buena fe procesal) en relación con el art. 11.2 LOPJ , 6.4 y 7.1 CC y 24 CE , respecto de la actuación de la apelante, sin recurrir la sentencia. Ciertamente, no pueden obviarse una serie de datos sobre la conducta procesal de ésta; así:

a) señalada vista para el 24.4.2012, los demandados fueron citados a la misma en 24.2.2012, cuyas citaciones fueron recogidas por la ahora apelante (que en la citación aparece como la esposa del Sr. Anselmo ).

b) al acto de la vista solo compareció el Sr. Anselmo , con su letrado, sin haber otorgado poderes ni designa a procurador, lo que motivó su declaración de rebeldía; la demandada no asistió, ni interesó la suspensión, siendo asimismo declarada en rebeldía procesal.

c) antes de iniciarse la vista, el letrado del codemandado asistente, indicó que se allanabana los hechos, interesando la fijación de un plazo raonable para desalojar la vivienda. Ni tras la citación ni en la vista se aludió (al menos por el Sr. Anselmo ) a efermedad alguna de la apelante que le impidiese asistir, o a que no estuviera de acuerdo con el allanamiento; tampoco del certificado médico aportado se infiere la imposibilidad de asistir a la vista (se alude a que debía hacer un reposo 'relativo', f. 217)

d) en la vista el Sr. Anselmo se allanó expresa y personalmente, sin que se practicara la testifical propuesta, al no considerarse necesario.

e) el allanamiento abarca, entre otros hechos, a que los demandados 'nunca tuvieron intención de comprar la vivienda'.

f) es manifiesto el interés de los actores en el desalojo (requerimientos extrajudiciales, incluso vía notarial, y por acto de conciliación, formulación de la demanda, proposición de testifical que no llega a practicarse por el allanamiento del comparecido,...).

CUARTO.- Sobre la existencia de título que ampare la posesión:

a) por de pronto, no existió debate al respecto, en la primera instancia, atendidas las circunstancias antedichas.

b) Respecto de la rebeldía de los demandados, su incomparecencia, no obstante ser emplazados válidamente, como es el caso, determina la correspondiente declaración de rebeldia, a través de la correspondiente resolución. Esa rebeldía (situación 'provisional' de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, aunque sin retrotraer las actuaciones), no supone allanamiento ni conformidad con los hechos de la demanda, ni por ello, la condena del demandado, al no existir la carga de personarse en el juicio, sino simplemente, un pérdida de posibilidades procesales, sin reflejo en las cargas y posibilidades del actor, que mantiene la carga de la prueba - matizada con los principio complementarios de normalidad, facilidad probatoria, flexibilidad en la interpretación de las normas de la prueba,..- de los hechos constitutivos de su pretensión ( y conservanso el juez la facultad de apreciarlos), si bien, ante la situación de rebeldia procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza - la ausencia permanente y voluntaria, como es el caso, puede impedir por ej. la confesión del demandado o el reconocimiento de firmas o hechos, máxime ante el allanamiento personal que hizo innecesaria la testifical - y, a la vez, la inactividad probatoriadel demandado puede dificultar la previa del actor, y de ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las aportadas por éste, porque la falta de los habituales medios probatorios se debe precisamente a la incomparecencia y/o a la inactividad del demandado (exigir lo contrario, supondría convertir la rebeldia no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio del litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, al quedar la eficacia de la prueba, en manos del rebelde, con notoria indefensión del actor).

c) Ciertamente se parte de un contrato de opción de compra, cuya suscripción conlleva el derecho a la ocupación de la vivienda ligado al cumplimiento de los términos del contrato, cuya fecha de escritura se defiere a 31.10.2010 'como máximo'; nunca fueron citados los vendedores para suscibir la escritura pública, pagaron pequeñas cantidades, incluso el pagaré no pudo ser cobrado (no consta prueba alguna de los pagos efectuados, salvo las admisiones genéricas de los actores que cifran en 'menos del 3% del valor).

d) Llegada la fecha 'máxima' para el otorgamiento de escritura, ni pagan ni entregan las llaves, ni desalojan, no obstante serles notificada la resolución, a cuya notificación no contestan y después, lo ya expuesto (rebeldía, allanamiento, falta de acreditación sobre la imposibilidad de asistir y admisión por el codemandado asistente al juicio de su falta de intención de adquirir la vivienda), manteniendo 'para' esta alzada, una pretendida 'complejidad' excluyente del precario.

QUINTO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán (imperativo) en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

Conviene recordar que el precarioconstituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ). De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) respecto de la legitimación activa (la existencia de un título del que derive la posesión real a título de dueño, reforzada con el principio de legitimación ex art. 38 LH , en el sentido de que se presume que todos los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento registral respectivo que se halla bajo la salvaguardia de los Juzgados y Tribunales, y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud ( art. 1.3 LH , STS15.2.1999 , 4.12.2000 ,.). 2) identificación de la finca. 3) y en cuanto a la legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena) sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real.

Ciertamente, subsiste la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, no tanto por su carácter - indudablemente plenario - sino en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario, no obstante nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales establecidas en el art. 348) de otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja. En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente, y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario.

SEXTO.- En relación con el concepto y ámbito de aplicación del precario se suscita la cuestión de la Interpretación de la expresión 'cedida en precario'del art. 250.1.2 LEC , y existe jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , (b) otras, como la AP Barcelona, mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' - ausencia de título Ya se ha expuesto el criterio de esta Audiencia, pero en todo caso, la STS 30.6.2009 define el concepto de 'precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución' (ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, o los supuestos en que 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario '( STS 25.2.2010 ).

Es manifiesto el incumplimiento del contrato, frustrando de manera grave las expectativas de los actores, con efectos resolutorios, lo que fue comunicado a los demandados, sin que efectuaran ninguna manifestación al respecto. Desde entonces se produjo una posesión a precario, concurriendo manifiestamente los requisitos antedichos, y habiéndose ejercitado la acción a través del procedimiento adecuado.

SEPTIMO.- Consecuentemente procede, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la apelante, apreciándose en su conducta procesal una manifiesta temeridad (fundamento 3º), sin que se aprecien dudas de ningún tipo de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 y 3 párrafo 2º LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Irene contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, declarándose la temeridad de la misma.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.