Sentencia Civil Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 615/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 615/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 376/2013

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 4/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, diez de enero de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 615/2013, en el que ha sido parte apelante Dña. Casilda , representada esta por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dña. MAITE GRAU PADROSA; y como parte apelada Dña. Mariana , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. MANUEL DE SAGARRA PLADEVALL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 376/2013, en autorización judicial de exclusión de socios de sociedad de responsabiligad limitada, seguida a instancia de Dña. Casilda , representada por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y bajo la dirección de la Letrada Dña. MITE GRAU PADROSA, contra Dña. Mariana , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del Letrado D. MANUEL DE SAGARRA PLADEVALL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Casilda , representada por el Procurador de los Tribunales Doña Montserrat Llovet Carbonell, contra Doña Mariana , representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Javier Sobrino Cortés, ABSOLVIENDO a la demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Se condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 23/9/13 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, DÑA. Casilda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra DÑA. Mariana y en la que se ejercitaba la acción de exclusión, en nombre de la sociedad EUROPREVEN GIRONA, S.L., de la socia Dña. Mariana , en ratificación del acuerdo social adoptado en Junta de Accionistas el día 10 de diciembre del 2010, decisión judicial necesaria al ser accionista en un porcentaje superior al 25% del capital social, según el artículo 99 de la LSRL y 352. de la LSC.

No se ha discutido los actos que motivan el ejercicio de la acción, actos que por cierto han quedado demostrados a la vista de las sentencias dictadas en el proceso seguido para el cese de la Sra. Mariana como administradora de la sociedad, dictadas por el Juzgado de lo Mercantil de 29 de abril del 2011 y de esta Audiencia Provincial de 2 de abril del 2013.

Tampoco se discute en el recurso la cosa juzgada, excepción que fue planteada por la demandada y desestimada en la sentencia recurrida.

La única cuestión discutida es la relativa a la caducidad o prescripción de la acción ejercitada, que fue estimada en la sentencia y combate la parte demandante.

SEGUNDO.-El problema jurídico que se suscita no es otro que la interpretación que debe hacerse del 352 de la LSC, idéntico al artículo 99 de la LSRL y que establece que cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.

En la sentencia recurrida, siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril del 2003 , se interpreta el artículo 99 de la LSRL en el sentido de que se establece un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción por parte de la sociedad de un mes y que lógicamente el plazo debe ser el mismo para los socios, aunque el dies a quo del cómputo debe ser el día en que los actores han tenido conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción de expulsión. Y por lo tanto, teniendo en cuenta que el acuerdo se adoptó el día 10 de octubre del 2010 y que la acción se ejercitó el día 3 de junio del 2013, estaría caducada.

Ante todo debe decirse que los argumentos del recurrente respecto de dicha sentencia del Tribunal Supremo no pueden ser compartidos, pues, por un lado, aunque sea una única sentencia, que ciertamente no crea jurisprudencia, no es óbice para no poder seguir su criterio y, por otro lado, aunque existiera jurisprudencia, esta no es fuente del ordenamiento jurídico, sino que solamente lo complementa, de tal forma que los Jueces y Tribunales están únicamente sometidos a la Constitución y a la Ley, según el artículo 1 de la LOPJ , sin que estén sometidos a la jurisprudencia, solamente a la del Tribunal Constitucional en la interpretación que haga de la Constitución, según el artículo 5 de dicha Ley Orgánica. Por ello, aunque por razones de seguridad jurídica, deba seguirse la interpretación que haga el Tribunal Supremo en su jurisprudencia reiterada, pueden los Jueces y Tribunales apartarse de forma motivada de la misma, lo cual muchas veces facilita el cambio de jurisprudencia. Y ello es lo que hizo la Audiencia Provincial de Asturias, en su sentencia de 1 de junio de junio del 2006.

Por lo tanto, lo relevante es la interpretación que debe hacerse del artículo 352.3 de la LSC, y lo primero que debe analizarse, como hizo dicha sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias es si tal precepto establece un plazo de prescripción o de caducidad para el ejercicio de la acción de exclusión del socio. Y efectivamente no lo establece sino que lo que está regulando es la legitimación del socio o socios que han votado a favor de la exclusión, a los cuales se les está imponiendo un plazo de espera en tal legitimación, en el sentido de que no podrán ejercitar la acción si en el plazo de un mes la ejercita la sociedad, pero si ésta no lo hace en tal plazo, la podrá ejercitar los socio. Pero con ello, no se establece un plazo para que la sociedad la ejercite, cuya acción sigue subsistiendo transcurrido el plazo del mes, salvo que entonces la hayan ejercitado los socios, sin perjuicio de poder intervenir en la acción ejercitad por éstos, pues tal acción sigue siendo de su titularidad. El precepto es idéntico a la regulación que se efectúa para la legitimación de los socios en el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores establecida en el artículo 134.4 del TRLSA y 239 de la LSC cuando establece tal legitimación si la sociedad no ejercita la acción en el plazo de un mes, siendo claro, que en todo caso, la acción no prescribe para la sociedad si no ha transcurrido el plazo de los cuatro años establecido en el artículo 949 del Código de Comercio . No debe olvidarse que en ambos casos, el socio no ejercita ninguna acción propia, sino que ejercita una acción propia de la sociedad, por lo que no tendría sentido mantener que la Ley establece un plazo de caducidad de la acción de un mes para la sociedad y habiendo caducado, se conceda legitimación a los socios para el ejercicio de una acción que está caducada, lo que demuestra que no puede sostenerse que el legislador esté estableciendo en dichas normas plazos de caducidad para el ejercicio de la acción, sino que, lo único que está regulando en la legitimación por sustitución de los socios para el ejercicio de las acciones que competen a la sociedad.

Si dicho precepto no establece ningún plazo de prescripción ni de caducidad deberá plantearse cual sería entonces el plazo para el ejercicio de la acción y en este extremo se comparte también el criterio que mantuvo la Audiencia Provincial de Asturias, antes citada, esto es, el establecido en el artículo 947 del Código de Comercio que dice que las acciones que asisten al socio contra la sociedad, o viceversa, prescribirán por tres años, contado según los casos, desde la separación del socio, su exclusión o disolución de la sociedad. No habiendo razón alguna para acudir a otros plazos generales, pues el supuesto de hecho consistente en la necesidad de ejercitar ante los Tribunales de la acción se ajusta plenamente a los dispuesto en dicho artículo, pues nos encontramos ante una acción de la sociedad frente a un socio, aunque la ejercite otro socio, pues como hemos dicho, la acción es de la sociedad y no del socio que la ejercita. Y el inicio del cómputo no puede ser otro que la fecha del acuerdo en la que se decide excluir al socio de la sociedad, no pudiendo ser compartidos los argumentos de la recurrente a este respecto, aunque ello resulta irrelevante, pues habiéndose estimado el motivo principal del recurso y no habiendo transcurrido el plazo de los tres años desde que se adoptó el acuerdo hasta que se ejercito la acción, esta debe ser estimada.

Por otro lado, no se estima que sea imprescindible y necesario para la buena marcha de la sociedad, que se ejercite la acción judicial de exclusión en un breve plazo de tiempo, pues mientras no se ejercite, la sociedad puede funcionar con normalidad y ejercitada la misma, los efectos de la sentencia, en caso de estimarse, tienen efectos ex nunc, por lo que no afectaría en absoluto al funcionamiento de la sociedad, simplemente a partir de la decisión de la sentencia el socio quedaría excluido de la sociedad. Al contrario, la no exigencia del ejercicio de la acción en el plazo tan corto de tiempo de un mes podría permitir llegar a un acuerdo entre los socios y desistir de la acción de exclusión, pues la salida de un socio de una sociedad, sobre todo si su participación es relevante puede conllevar la disolución de la misma. Por ello la similitud que se hace con la acción de impugnación de los acuerdos de la sociedad no puede ser compartida, pues estos son ejecutivos desde el momento que se adoptan y su anulación sí que puede afectar al funcionamiento de la sociedad, mientras que el acuerdo de cese de un socio importante, no es ejecutivo y para su ejecutividad es necesaria la ratificación judicial, por lo que esta decisión no afectará al funcionamiento de la sociedad durante el periodo que ha transcurrido, una vez estimada la misma. El socio excluido, hasta que no es ratificada judicialmente su exclusión, sigue participando en la sociedad, interviniendo en las juntas, percibiendo los dividendos, etc., sin que todo lo realizado quede sin efecto.

TERCERO.-Por todo lo dicho, y como no se ha discutido la causa legal de exclusión, procede estimar el recurso interpuesto y en definitiva la demanda y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y respecto de las de primera instancia, de acuerdo con el artículo 394 de la misma Ley no procede la imposición de costas, vistas las dudas de Derecho, teniendo en cuenta que solamente existen dos sentencias que resuelvan concretamente el caso y de una forma dispar, una del Tribunal Supremo, que es favorable a la parte demandada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMARel recurso de apelación formulado por Dña. Casilda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Girona, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 376/13, con fecha 23/9/13.

Bla misma y debemos estimar la demanda interpuesta por DÑA. Casilda contra DÑA. Mariana , declarando que el acuerdo de exclusión de la socia demandada, adoptado el día 10 de diciembre del 2010 en la junta general de accionistas de EUROPREVEN GIRONA, S.L., es válido y ajustado a Derecho, quedando excluida dicha socia de la sociedad.

No procede pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.