Sentencia Civil Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 384/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-12/000925

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2012/0000925

A.p.ordinario L2 384/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 64/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Roberto

Procurador/a / Prokuradorea:ALBERTO ARENAZA ARTABE

Abogado/a / Abokatua:LUIS MARIA CORDERO MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: ANSOLEAGA GOIKOETXEA S.L., Jose Pablo , Alejandro , Cayetano y Sagrario

Procurador/a / Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua:OSCAR MONJE BALMASEDA, OSCAR MONJE BALMASEDA, OSCAR MONJE BALMASEDA

SENTENCIA Nº: 4/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a catorce de enero de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 64/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo y del que son partes como demandante ANSOLEAGA GOIKOETXEA, S.L., Jose Pablo y Alejandro , representados por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigidas por el Letrado Sr. Monje Balmaseda y como demandada, Roberto , representado por el Procurador Sr. Arenaza Artabe y dirigido por el Letrado Sr. Cordero Martínez, y Sagrario Y Cayetano , en situación procesal de rebeldía, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de 29 de agosto de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' 1.- Que estimandola demanda promovida por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha actuando en nombre y representación de ANSOLEAGA GOIKOETXEA S.L., D. Jose Pablo y D. Alejandro contra D. Roberto , D.ª Sagrario y D. Cayetano , debo acordar:

1º) Que la franja de terreno de 922 metros cuadrados ocupada por los demandados, tal y como se describe en el informe pericial realizado por D. Onesimo , pertenece y es propiedad de los demandantes, declarando así mismo, la validez de los linderos de la finca de éstos, acordada de mutuo acuerdo por las partes, en virtud de acuerdo suscrito en fecha 15 de febrero del año 2002.

2º) Declarar la inexistencia de servidumbre alguna sobre la finca propiedad de los demandantes, al haber concluido el plazo para el que las mismas fueron cedidas, en virtud del documento suscrito por las partes en fecha 15 de febrero de 2002.

3º) En virtud de lo anterior, se declara la ocupación indebida por parte de los demandados de la franja de terreno propiedad de los demandantes, condenando a los demandados a devolver a los demandantes la franja de terreno referida, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto de entorpecimiento del dominio sobre la misma, condenando a los demandados así mismo a la reposición del terreno ocupado a su estado original.

4º) Se condena a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones, con imposición de las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Roberto y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 8 de enero de 2014 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 18 minutos y 38 segundos y la del del acto de juicio es la de 88 minutos y 16 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, codemandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida, con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que:

a.- la resolución recurrida incurre en un defecto de incongruencia omisiva al no dar respuesta a las cuestiones planteadas en el escrito de contestación, y en concreto a la excepción de inadecuación de procedimiento, en un doble sentido, cual es que a la vista del suplico de la demanda la parte actora además de la acción reivindicatoria debería haber ejercitado la acción negatoria de servidumbre sobre su finca, y por otro lado, la no prosperabilidad del acción por la aplicación del art. 361 Cº Civil , dado que se pretende la devolución de la franja de terreno que se dice ocupada, en su estado original.

Sobre dichas cuestiones no existe razonamiento fáctico o jurídico que permita comprender el porqué se han de entender desestimadas, habiéndose conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

b.- realiza una errónea valoración de la prueba y con ello de la aplicación del derecho que le lleva a estimar la demanda, pues debiendo partir de una serie de hechos que afectan a la delimitación de los terrenos de autos ( cuestión controvertida) sobre los que no hay discusión entre las partes, relatados en su escrito de interposición del recurso de apelación ( plano del año 1974, expediente expropiatorio de 1991 y planos inherentes, acuerdo de cesión para camino vecinal, manifestación en el año 2000 de la empresa Xfera de su interés en instalar una antena de telefonía, debiendo construirse una pista de hormigón, el plano de 2000 encargado por esta parte respecto de su parcela, instalación de la antena en el año 2001 tras la construcción de la pista en el linde Oeste, y nacimiento de las discrepancias entre las partes, realizándose un nuevo plano en el año 2001 ( doc. nº 6 demanda), base del acuerdo de las partes de 2002 que esgrime la parte actora en defensa de sus derechos, y plano de 2011 elaborado por el perito Sr. Onesimo ), la Juzgadora yerra al prestar relevancia al testimonio del Sr. Juan Luis , pues aduciendo la parte actora que lo propone la importancia de sus conocimientos de la zona, resulta que no conoce a esta parte, limitándose a afirmar que la pista está en terrenos de los actores, sin dar razón de ser, cuando no hay señales físicas de separación de las fincas y al considerar conforme a las reglas de la sana crítica el informe pericial del Sr. Onesimo y su declaración en el acto de juicio, pues le dota de una credibilidad extrema cuando en realidad el mismo se basa en los dos planos, el del año 1974 y el de 2001, así como en la consideración del documento fechado el día 15 de febrero de 2002, cuando el mismo es objeto de discusión por esta parte, infiriéndose del examen del dictamen y de sus aclaraciones en el acto de juicio que el perito no ha considerado los títulos de propiedad, las certificaciones registrales o catastrales, las ortofotografías, ni otros planos.. dando lugar, con ello, a mediciones erróneas, cuando en el terreno en la zona litigiosa no hay delimitación, no se valora la existencia en su día de un expediente expropietario y de un camino vecinal con la correspondiente cesión de terrenos para ello.., limitándose aquél a dar por buenas las explicaciones y criterios de la parte actora, haciendo, en definitiva, supuesto de la cuestión, pues para probar un hecho se parte de una prueba preconstituida del mismo hecho que tratan de probar.

Y ello porque el acuerdo de 15 de febrero de 2002 no es título constitutivo ni un título de adquisición, no sirve para acreditar ni la titularidad de los actores de lo reivindicado ni el título de dominio ni sirve para identificar la finca y la superficie poseída, ni desde luego resulta constitutivo de un acto propio de esta parte que no se pueda ahora cuestionar, cuando no es un deslinde contractual sino un reconocimiento de derechos en atención a las circunstancias, entonces, existentes y no las actuales, cuando además la superficie poseída a la que se alude nada tiene que ver con la establecida en la sentencia, pues aquélla es la servidumbre de paso que no son los 922 metros cuadrados. De igual modo no sirve para fundamentar la condena a reponer el terreno a su estado original, pues el compromiso de esta parte en él era el de exigir a Xfera el cumplimiento de su obligación de reposición, y no reponerlo.

Finalmente la postura de esta parte en modo alguno contraviene ningún acto propio, cuando ahora se ha constatado por nueva información lo incorrecto del acuerdo, y en concreto los planos de 1991, el acuerdo de cesión para el camino vecinal y la ortofotrografía del Catastro de 2009 donde aparece, por primera vez, la pista., por lo que no puede hablarse de mala fe por esta parte y sí de la contraria, debiendo valorarse de modo cuidadoso el plano que como tal se anexa al citado acuerdo.

Es mas, resulta que entre el terreno reivindicado hay terrenos de titularidad pública ( el camino de uso público situado al Sur), hay una porción que no está poseida por esta parte, cual es la que excede de la pista, los actores no han hecho uso de la opción del art. 361 Cº Civil , y no se puede imponer a esta parte la obligación de reposición del terreno a su estado original, cuando en el acuerdo de 2002 el compromiso de esta parte era exigir ello a la entidad Xfera.

c.- la resolución recurrida incurre en un defecto de falta de motivación, incumpliendo el art. 218 LECn ., pues no se puede conocer de su lectura los motivos fácticos y jurídicos por los que se estima íntegramente la demanda, ni, sobre todo, las razones por las que no ha tenido en cuenta ni las pruebas ni las alegaciones o razonamientos de esta parte en defensa de su posición de oposición a la de demanda.

Todo ello en una doble vertiente, al no valorar ni considerar la prueba documental de esta parte (el expediente de expropiación que evidencia la incompatibilidad del plano de 2001 con el plano de 2011; el acuerdo de cesión para camino vecinal que evidencia la incompatibilidad del mismo con el plano de 2011 del perito Sr. Onesimo ; las ortofotografías de los terrenos colindantes y las certificaciones catastrales de las parcelas de autos, la nº NUM000 y NUM001 del Polígono nº NUM002 de Sopelana, cuando el perito que tanto se valora por la Juzgadora ni siquiera consulta el Catastro o la documentación gráfica que en el mismo obra) y la pericial de la Sra. Violeta y la incidencia de la misma y de sus consideraciones en el acto de juicio sobre la realidad y alcance de la superficie reivindicada, y al no argumentar jurídicamente porque rechaza los alegaciones de esta parte y en concreto, la alegación de la aplicación del art. 361 Cº Civil por cuanto que aunque se estimara que el terreno reivindicado era propiedad de los actores, no debería estimarse la demanda en tanto en cuanto no se diera la opción por la parte actora que prevé el citado precepto, y la estimación de la pretensión relativa a la reposición del terreno a su estado original, cuando en el documento de febrero de 2002 esta parte no se compromete a ello sino a requerir en tal sentido a la entidad Xfera.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente debemos considerar, en primer lugar, si como denuncia la parte apelante, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 459 LECn , se dan o no las infracciones procesales que alega en el escrito de interposición del recurso de apelación, incongruencia omisiva y falta de motivación, y caso de entenderse que es así, cuál sería su consecuencia, no debiendo olvidarse al respecto que la parte no interesa la nulidad de la sentencia, por lo que de conformidad con el art. 240 nº 2 LOPJ y art. 227 nº 2 LECn no podría esta Sala declararla aunque apreciara la infracción denunciada, por cuanto que aquélla se ha de hacer valer por medio de los recursos, y sólo podría decretarse de oficio si apreciáramos falta de jurisdicción, de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare al órgano judicial.

Así, la respuesta a la cuestión planteada nos exige unas consideraciones previas:

.- El deber de congruencia y motivación en el dictado de las resoluciones judiciales.

Esta Sala, de manera reiterada en sus resoluciones, entre otras, en su sentencia de 25 de marzo , 26 de setiembre y 9 de octubre de 2013 al reflexionar sobre ello ha declarado lo siguiente:

'...Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).'.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 2 de setiembre de 2009 declara ' Como dice la sentencia de 24 de septiembre de 2008 « la argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la 'auctoritas' y le proporciona la fuerza de la razón, de manera que la motivación, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene la doble función de dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar su control a través de los recursos pertinentes, favoreciendo un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad (...), que implica la carencia de fundamento alguno de razón o de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano, cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad ( STC número 325/1994, de 12 de diciembre )'.

Por tanto de lo dicho, cabe concluir que la motivación de una sentencia es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir la justificación que lleva al Tribunal a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, sin que pueda decirse que una sentencia carece de la misma porque se esté en desacuerdo con ella ( T.S. Sala Primera, S.1 de julio de 2010 , 18 de marzo , 18 de abril y 30 de julio de 2013 '.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de julio de 2013 , reitera la doctrina antes indicada cuando al respecto declara:

' Con mayor detalle, las sentencias de 8 marzo 2013 y 18 abril del mismo año dicen:

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 septiembre 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. '.

.- La prueba y el deber de motivación.

En cuanto a lo que significa la prueba en un proceso, esta Sala en sus sentencias, entre otras, en la dictada con fecha 29 de junio de 2009 , comparte al respecto lo razonado por la A.P. de Madrid Sec. 12 ª en su sentencia de 7 de julio de 2009 , 29 de junio y 5 de julio de 2010 en la que dice:

'QUINTO.- La prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS de 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LECn una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia. '.

.- el deber de congruencia y motivación en el dictado de las resoluciones judiciales en relación con la aplicación de los aforismos clásicos de iura novit curia y dabo mihi factum dabo tibi ius

Esta Sala al respecto, en su sentencia de 13 de diciembre de 2013 declara

' Así, ' el art. 218 nº 1 LECn establece que ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes',

El concepto de la causa de pedir ( «causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218 . La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La «causa petendi» es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ( «iura novit curia» ) y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente].

La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [ Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 )]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi'... » ( sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994 ).

Los fundamentos de hecho a que se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son los esenciales que fundamentan la pretensión, que son los que integran la «causa petendi» , de la que el Tribunal no puede apartase precisamente porque dejaría en situación de indefensión a la otra parte que lógicamente, de acuerdo con las normas que rigen el proceso, habrá fundado su posición sobre los fundamentos de hecho y de derecho efectivamente alegados. Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 )]. '.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de octubre de 2011 , sobre esta cuestión declara:

' Es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el art. 7 del Cº Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y menos aún suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide..'.

Por otra parte, no se ha de olvidar que si la parte entendía que se trataba de una supuesto de incongruencia omisiva, debía haber intentado para hacer valer su derecho al respecto en esta alzada su subsanación por el cauce del complemento de sentencia del art. 215 LECn . y no lo ha hecho. Esta Sala en su auto de 11 de diciembre de 2013 declara: ' Es cierto, como sostiene la parte apelada, que cuando se denuncia la existencia de un vicio en la resolución recurrida de incongruencia omisiva por no haberse resuelto alguna cuestión de las suscitadas en tiempo y forma, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de manera reiterada en sus resoluciones, como en su sentencia de 22 de abril de 2013 , considera que no puede analizarse si no se ha intentado previamente su subsanación, mediante la vía del complemento de sentencia o auto del art. 215 LECn ., pues no debemos olvidar que conforme al art. 459 LECn . para que se pueda en el recurso de apelación denunciar la comisión de una infracción procesal determinante de indefensión ha de denunciarse previamente, y es ese el cauce procesal para ello.

Así en la citada sentencia se declara:

' ..Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos controvertidos y alegados por las partes en el acto del juicio, dado que no se ha examinado la alegación efectuada por la recurrente, con carácter subsidiario, relativa a la existencia ente las partes de un comodato constituido a favor de la demandada hasta su fallecimiento; y (ii) esta omisión implica la existencia de incongruencia con vulneración del artículo 24 CE .

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Incumplimiento del presupuesto previsto en el artículo 469.2 LEC

A) Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio ).

1. En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una alegación, efectuada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, por la que la recurrente sostenía la existencia de comodato, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 , RIPC núm. 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008 , RIP núm. 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC , lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC núm. 3882 / 1996 , 1 de febrero de 2007, RC núm. 711 / 2000 , 13 de febrero de 2009, RC núm. 2/2001 ).

B) Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC núm. 1271/2007 , la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ 4).'. En igual sentido la sentencia de 28 de junio de 2010 .').

Pues bien, desde esta perspectiva ninguna transcendencia práctica deberá tener que se aprecie la concurrencia o no de las infracciones procesales denunciadas, en la medida en que no se interesa la nulidad de la sentencia de instancia y por ello la Sala deberá dar respuesta a lo que integra el objeto del recurso de apelación al reiterarse los motivos de discrepancia aducidos al contestar en la instancia y no acogidos, a lo que se une que en cuanto a lo que la parte considera que integra el vicio de incongruencia omisiva (la excepción de inadecuación de procedimiento, en un doble sentido, cual es que a la vista del suplico de la demanda la parte actora además de la acción reivindicatoria debería haber ejercitado la acción negatoria de servidumbre sobre su finca, y por otro lado, la no prosperabilidad del acción por la aplicación del art. 361 Cº Civil , dado que se pretende la devolución de la franja de terreno que se dice ocupada en su estado original.), la misma no intentó su subsanación en la instancia a través del complemento de sentencia para hacerla valer en esta alzada, por lo que no puede valorarse ahora su concurrencia o no de conformidad con lo dispuesto en el art. 459 LECNn., aunque bien pudiera entenderse que la citada excepción se ha desestimado, al menos, de manera tácita, siendo cierto que como tal no se motiva, pues0 desde el momento en el que se estima la demanda, ello que implica que se desestime la oposición de la parte demandada, respecto de la que es cierto que la Juzgadora analiza y argumenta el porqué se estima la acción reivindicatoria en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia y con ell, se dice, los correlativos pedimentos efectuados en base al acuerdo de febrero de 2002, no pudiendo decirse que en general carezca de motivación, pues:

a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada, y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe un derecho a una motivación exhaustiva, argumenta el porqué procede la estimación de la demanda por referencia a la valoración de la prueba y entre ella al acuerdo de febrero de 2002 ( fundamento de derecho quinto ), de modo la parte que no se encuentre conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que la Sala valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LECn .).

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn ), pues no hay necesidad de motivar porque se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a las partes, cuando es evidente por lo que se ha razonado que conocen el porqué de la decisión judicial, aunque no la compartan.

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba, o la indebida aplicación del derecho.

Ahora bien, si bien es cierto que se fundamenta y motiva la estimación de la acción reivindicatoria, respecto del resto de los pronunciamientos que en el suplico de la demanda se pretende y se acogen, pese a la oposición de la parte demandada personada y en concreto el contenido de la denominada ' excepción de inadecuación de procedimiento' y la no respuesta concreta a determinadas alegaciones ( aplicación del art. 361, devolución del terreno a su estado original ...) no hay un respuesta razonada, pues se limita a mantener la validez del acuerdo del año 2002 sin argumentar el porqué de la no aplicación del art. 361 Cº Civil , la no formulación de la acción negatoria de servidumbre, la forma de devolución del terreno, pues a nada de ello se refiere en el fundamento de derecho tercero in fine cuando concluye la estimación de la demanda.

Tal falta de motivación en este punto, no tiene más transcendencia que la necesidad de dar respuesta esta Sala en su sentencia, al reiterarse en el escrito de interposición del recurso de apelación los motivos de oposición a la estimación de la demanda y no interesarse la nulidad de la sentencia, la cual no puede acordarse de oficio, como ya se ha razonado.

TERCERO.-De conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho precedente, debemos analizar si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando estima la demanda, para lo cual se ha de tener en cuenta cual es el significado de la acción reivindicatoria, habiendo declarado al respecto esta Sala en sus sentencias 18 de julio y 30 de setiembre de 2008 , 22 de diciembre de 2009 , 18 de abril y 26 de diciembre de 2011 y 8 de noviembre de 2012 lo siguiente:

' I.- Su naturaleza jurídica.

La prosperabilidad de la presente acción, fundada en el art. 348 del Cº Civil , como bien se razona en la sentencia de instancia, exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a.- la existencia del justo titulo del dominio que se reclama, bien entendido que como justificación dominical del modo no es imprescindible que dicho titulo consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, e incluso a través de la posesión continuada, durante el plazo y en las condiciones establecidas en el art. 1941 , 1959 y 1963 Cº. Civil para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio.

Este requisito es condicionante de la prosperabilidad de la acción tanto en la versión mero-declarativa o de constatación, como en la de condena reivindicatoria, ( SS. TS., Sala Primera de 21 de marzo y 10 de julio de 2003 ).

b.- la identificación de la cosa, lo que impone a la parte actora la obligación de acreditar que la cosa cuya declaración de dominio se pretende es aquélla a la que se refiere los documentos y medios de prueba en los que funda su pretensión ( T.S. 1º S. 3 de Marzo y 20 de Febrero de 1.998 , 23 de mayo de 2002 , 24 de enero y 10 de julio de 2003 , entre otras ), bien entendido que si bien es cierto que la doctrina general en sede de identificación se refiere a la necesidad de fijar con claridad y precisión la situación, cabida y linderos, pero ello no significa que circunstancias como las diferencias de cabida o que no se consignen los linderos acarree la indeterminación de la finca ( art. 1.471 CC , S. 2 de febrero de 1994 ), porque lo relevante es que se acredite que el bien o litigioso es aquel al que el título dominical se refiere.

c.- Finalmente, la prosperabilidad de la acción, cuando es meramente declarativa exige un interés en accionar respecto de los demandados, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( TS., Sala Primera, S. 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, 'acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga'.

Igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de Octubre de 2004 nos dice: ' El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones de este Tribunal -SS. 29 de septiembre de 1944 , 19 de abril de 1954 , 10 de marzo de 1961 , 30 de junio de 1971 , 3 de diciembre de 1977 , 20 de febrero de 1979 , 26 de mayo de 1986 , 21 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 14 de diciembre de 1993 , entre otras muchas-, declarando, entre las mas recientes, la de 19 de junio de 2003 , recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1994 , que 'de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho', y la de 16 de septiembre de 2003 que 'no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria'.

Es más, como se declara en la citada sentencia ' No es preciso que haya habido una perturbación material, sino que basta la perturbación jurídica'; mientras que si lo es de carácter reivindicatorio como la actual, esa contradicción exige la posesión o tenencia de la cosa por los demandados, requisito que se refiere a la legitimación pasiva y que conlleva, dominio, la condena de aquéllos a entregarla la cosa poseída sin titulo jurídico que lo justifique, si bien en función de su buena o mala fe posesoria tal obligación se puede completar con las accesorias establecidas en el art. 451 y ss Cº. Civil . (T.S. 1 S 4 de Abril de 1.997; 25 de Junio y 16 de Octubre de 1.998, entre otras)'.

II.- La prueba.

Se ha de recordar que corresponde a la parte actora la carga de acreditar la bondad de su pretensión, y con ello la concurrencia de los requisitos analizados, y debiendo soportar, caso de no lograrlo, las consecuencias de su falta de prueba ( art. 217 LECn .), que no son otras que la desestimación de su demanda.

Si ello es así, en cuanto a un proceso del de la naturaleza de autos, debe resaltarse en relación con los datos físicos que se deducen de los títulos de propiedad debidamente inscritos, o del Catastro que:

a.- cuando de las inscripciones registrales de los títulos de propiedad lo único que se deduce es una mera descripción física y una extensión o superficie, al respecto no se ha de olvidar que como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 14 de diciembre de 2011 , 25 de enero de 2007 y 17 de julio de 2006 ' los datos físicos que se deducen del Registro de la Propiedad, no gozan de la presunción de exactitud y veracidad registral siendo perfectamente rebatibles por los diversos medios de prueba, ( T. S., Sala Primera S. 5 de abril de 2000, entre otras, ha declarado ' Como señaló la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 1987, el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, sin que la institución responda de la exactitud de los datos en circunstancias de puro hecho, ni de los datos descriptivos de las fincas. Otras numerosas resoluciones han destacado que el instituto registral no puede responder de la exactitud de las circunstancias y datos fácticos, ni por consiguiente de los relativos a las fincas - sentencias de 31 de octubre de 1989 , 14 de febrero , 17 de octubre y 28 de noviembre de 1989 , 18 de julio de 1990 y 2 de abril y 11 de junio de 1991 , entre otras-)..'.

Esta doctrina se ha reiterado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 4 de noviembre de 2011 , en la que con cita de otra anterior de 30 de junio de 2010, recuerda como ' ...esta Sala ha declarado con reiteración que la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas( sentencias de 30 de octubre de 1961 , 16 de abril de 1968 , 3 de junio de 1989 ; y, como más recientes, las de 5 junio 2000 , 6 julio 2002 y 15 abril 2003 ). En igual sentido, la sentencia núm. 513/2011 de 30 junio , con cita de las de 13 noviembre 1987 y 30 octubre 2009 , señala que «el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así cae fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hecho materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral de que auí se trata, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas».'.

Es mas, en su sentencia de 12 de marzo de 2012 , vuelve a recordarnos lo hasta ahora razonado, cuando dice:

'Entiende el recurrente que se ha alterado la carga de la prueba al no respetar la presunción de exactitud registral del art. 38 de la LH .

Esta Sala viene declarando:

El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ).

El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24- 2-1993, 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 ). '.

b.- en cuanto a las certificaciones catastrales no son suficientes por sí solas, sin perjuicio de su valoración como un elemento de juicio más a los efectos de formar la convicción judicial, so pena de dejar que sea la Administración la que determine titularidades dominicales, lo que desde luego no le corresponde. Así señala abundantísima jurisprudencia que no son concluyentes, a los efectos acreditativos del dominio, las mentadas certificaciones, pues como expresa la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 noviembre 1961 , recogida en las de 25 abril 1977 , 30 septiembre de 1994 y 26 de mayo de 2000 : 'la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por si sola constituir un justificante del dominio ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos', en el mismo sentido STS de 2 de diciembre de 1998 ', otro tanto cabe decir de los datos físicos que de las mismas se deducen.'.

Desde esta perspectiva, resulta que en el caso de autos con anterioridad al proceso y como consecuencia de un conflicto de límites entre sus fincas, las partes o quienes de ellos traen causa, establecieron en un documento privado de fecha 15 de febrero de 2002 lo siguiente ( para su comprensión se ha de tener en cuenta que cuando en él se emplean la expresión 'la primera parte ' se ha de identificar con los hoy demandados, mientras que ' la segunda parte ' se refiere a la parte actora o a quien de ellos la misma trae causa):

'

...

APARTADO III

EXPONEN:

Que a raíz de la instalación de una estación Base de telecomunicaciones de la empresa XFERA en un espacio cedido en la finca de la primera parte, así como un camino de acceso y la acometida eléctrica realizadas hasta dicha concreta Estación, se han sucedido una serie de discrepancias vecinales respecto a los linderos de las dos fincas colindantes, arriba referenciadas.

Que siendo deseo de ambas partes llegar a un acuerdo amistoso, y establecer de forma clara y firme los linderos de las fincas afectadas, tanto sobre el terreno como sobre plano, se acuerda lo siguiente:

APARTADO IV

SE RECONOCEN MUTUAMENTE Y ACEPTAN:

-Dar por válido el contenido íntegro del apartado III (EXPONENDO).

-Que la ubicación actual de la Estación Base de XFERA MOVILES S.A. se encuentra íntegramente en la finca de la primera parte, siendo aceptada expresamente dicha ubicación por la segunda parte.

-Que los límites de las dos fincas referenciadas son los que se determinan en el plano anexo firmado por ambas partes, debiéndose instalar los mojones de común acuerdo sobre el terreno, siendo de cuenta de la primera parte la retirada de los mojones preexistentes que no se ajusten al plano anexionado.

-Que el camino o rampa de acceso rodado a la Estación Base de XFERA, así como la acometida eléctrica (trifásica en baja tensión) discurre en su mayor trazado por la finca de la segunda parte, lo cual se hace constar en el plano anexo.

-Que la primera parte, así como su inquilino XFERA MOVILES S.A., o las personas físicas o jurídicas por ella designadas para el mantenimiento, conservación o reparación de la Estación Base y/o del camino de acceso, o acometidas eléctrica o telefónica, accedan libremente por dicha rampa de acceso hasta la Estación Base durante el plazo de 10 años, los cuales se contarán desde el 30 de marzo de 2.001 hasta el 30 de marzo de 2.011, sin que en ningún caso pueda entorpecerse o impedirse el paso franco de vehículos o personas por el mismo.

-Que la primera parte autoriza una servidumbre de paso rodado por el lindero de su finca a favor de la segunda parte, del mismo ancho que la rampa de acceso, el cual se determina en el plano anexo, por mismo plazo, sin que en ningún caso pueda entorpecerse o impedirse el paso franco de vehículos o de personas.

-Que ambas partes comunicarán fehacientemente a cualesquiera compradores, inquilinos, o poseedores de las fincas afectadas por las servidumbres que aquí se constituyen, del contenido íntegro del presente contrato. El adquiriente quedará subrogado en los derechos y obligaciones del presente contrato en sus mismos términos y condiciones.

-Concluido el plazo que se establece respecto a las servidumbres, la primera parte se compromete a exigir legalmente a XFERA el cumplimiento de su obligación de reposición del terreno ocupado por la rampa de acceso a su estado original en un plazo de tres meses, salvo nuevo acuerdo expreso y por escrito en contrario entre las partes que firman el presente documento.

-La primera parte facilitará a la segunda parte, llaves del cierre de la valla o barreras que pudieran colocarse, para poder hacer uso ésta de las servidumbres acordadas en el presente contrato.

APARTADO V

PLAZO:

El acuerdo respecto a las servidumbres que mutuamente se reconocen las partes (de acceso rodado y acometida eléctrica) tiene una duración de 10 años, a contar desde el pasado 30 de marzo de 2.001, siendo prorrogable solo si ambas partes así lo aceptan de mutuo acuerdo, de forma expresa y por escrito.

En caso de que no se prorrogue el acuerdo, se dará por concluido el mismo, extinguiéndose todas las servidumbres, con la consiguiente obligación de ambas partes de reconstituirse mutuamente los derechos de servidumbre de paso sobre los terrenos afectados.

El presente documento no está sujeto a plazo respecto a los linderos aceptados por ambas partes, según plano anexo, por tener este concreto acuerdo carácter permanente.

Todas las partes se dan por enteradas y aceptan el contenido integro del presente documento, el cual podrá ser elevado a público, siendo los gastos de quien lo solicite, por todo lo cual prestan su conformidad firmando acto seguido.' ( doc. nº 5 demanda).

Pues bien, es el cumplimiento de lo en él convenido lo que la parte actora pretende frente a los demandados, al entender que habiendo vencido el plazo de diez años previsto para la servidumbre en él constituida y expresada en la forma pactada su voluntad de no renovarla ( doc. nº 9 y 10 demanda no impugnados), se da su extinción por el transcurso del tiempo ( art. 546 nº 4 Cº Civil ), por lo que ya no tiene derecho alguno la parte demandada para usar de ella, bien de manera mediata a través de la arrendataria de la antena de telefonía instalada en su terreno, o inmediata, de suerte que al decaer la misma la posesión que mantiene del terreno no solo de la ocupada por lo que era la pista que para ello llevó a cabo la empresa de telefonía ( declaración testifical por escrito f. 230 y ss y 308 y ss), sino también de los metros cuadrados más allá de la misma, según se deduce del plano que se anexa al documento que recoge el acuerdo de voluntades, en un total de 922,57 metros cuadrados donde incluso se ubican registros eléctricos, de los que ahora se reclaman 922, no existiendo en ello exceso alguno, por la relevancia que se pretende dar a la existencia de un camino que, se dice, público al Sur, pues ello ya lo tuvieron presente las partes en su acuerdo, bastando observar el plano que se adjunta y ninguna objeción realizaron.

Así, si los demandados carecen de soporte jurídico para mantener tal detentación, la parte actora está legitimada para reivindicar su recuperación, pues la ocupación continúa al haber renovado la parte demandada el contrato de arrendamiento con la empresa de telefonía, con fecha 29 de marzo de 2011 ( pregunta octava, f. 230 y ss y f. 308 y ss).

Y le legitima el acuerdo desde el momento en el que frente a lo considerado por la parte apelante, el mismo plasmado en el documento privado de 15 de febrero de 2002, el cual admiten podía ser elevado a documento público, no puede decirse que no entrañe un acuerdo de voluntades con eficacia obligacional ( art. 1254 y ss Cº Civil ), cuando claramente en él se fijan, con carácter permamente, los lindes de las fincas de las partes en el punto controvertido ( ' El presente documento no está sujeto a plazo respecto de los linderos aceptados por ambas partes, según plano anexo, por tener este concreto acuerdo carécter permanente'),y tal delimitación, como ya se ha razonado, se ha mantenido sin cuestionamiento alguno por el demandado tanto personado como por los rebeldes en todo este tiempo, a no ser cuando ya no resulta factible mantener la explotación de la antena de telefonía en la forma en la que se hacía al no renovarse la servidumbre en marzo de 2011, momento en el que los Sres Cayetano Roberto Sagrario mediante burofax declaran que ese terreno donde se asiente la pista y el que va más allá hasta el linde convenido, es suyo ( doc. nº 11 demanda no impugnado), esto es perturban y desconocen el derecho de los actores, respecto de los cuales no se puede considerar que no han acreditado que sean titulares del bien reivindicado, desde el momento en el que ante el debate surgido en el año 2001 por los límites de las fincas, como consecuencia del contrato de arrendamiento de la finca de los Sres. Cayetano Roberto Sagrario con una empresa de telefonía en marzo de 2001, con la construcción de una pista para paso y con la realización de conducciones, las partes de mutuo acuerdo las deslindan, de suerte que ello implica la ausencia de confusión entre una y otra y que la porción de terreno fijado a un lado u otro del linde, corresponda a cada una de las partes ( art. 384 y ss Cº Civil ), no pudiendo limitarse ahora quienes así suscriben y aceptan el contrato, para negar su validez y pretender obtener la desestimación de la demanda, a aducir que:

.- se han enterado por la aparición de ciertos planos y documentos oficiales, con posterioridad, que el elemento fáctico sobre el que se asentó el meritado convenio no se corresponde con la realidad, que es tanto como decir que se prestó por error su consentimiento, o si se imputa a la actora la ocultación de tales datos que la misma obró con mala fe o engaño ( dolo), ya que si la parte lo que pretende es que se considere su nulidad, sin haber formulado reconvención, al amparo del art. 408 nº2 LECn ., para decidir sobre las pretensiones de la demanda al margen del mismo, ello no es posible en la forma en la que se plantea, como ha considerado esta Sala en sus sentencias de 23 de setiembre de 2009 y 16 de marzo de 2011 , en las que al reflexionar sobre la ' nulidad de los contratos ' se dice:

' .- ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se ha necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años.

.- es criterio uniforme de la jurisprudencia el de que únicamente la nulidad absoluta del negocio jurídico puede ser alegada por vía de acción o de excepción, siendo así que la nulidad relativa o anulabilidad sólo puede invocarse por vía de acción, es decir, a través de demanda, sea principal o reconvencional, pues es tal sólo es apreciable a instancia de parte (al regir con plenitud el principio dispositivo) ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2005 que cita las de 2 y 26 de noviembre de 2001 , 30 de septiembre de 2002 y 20 de diciembre de 2002 ; 31 de marzo de 2005 ; 16 de febrero de 2004 con cita de las sentencias de 23 de julio y 27 de noviembre de 1998 ; y de 4 de abril de 2003 , y 20 de setiembre de 2007 que cita las de 6 de octubre de 1988 , 7 de junio de 1999 , y 11 de octubre de 1990 , entre otras.

Este criterio viene hoy día avalado por el art. 408 LECn , el cual al regular el tratamiento procesal de la alegación de la nulidad del negocio jurídico en el que se funde la demanda, establece en su apartado 2º: 'Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al tribunal, que así lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.', y en el 3º ' La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada'.

La norma configura así la alegación de nulidad del negocio jurídico como una excepción reconvencional y traslada al actor el derecho/carga de solicitar la apertura de un trámite para contestarla, pero sin imponer al demandado una determinada forma ni mucho menos la articulación mediante una demanda reconvencional, cuando lo que en la demanda principal se pretende lo es el cumplimiento del contrato de préstamo ya frente al prestatario ya frente al fiador.'.

Si ello es así, tal y como parece inferirse de lo que se aduce como motivo de nulidad del acuerdo, esto es un error en el consentimiento, pues de haber sabido lo que hoy sabe a través de la aportación de nuevos documentos, cuya ocultación imputa a la parte contraria, pudiendo por ello hablar de dolo en su caso en la misma ( El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciendola ' a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado ', en palabras del mismo artículo 1269 -.

Aunque el repetido artículo, siguiendo el antecedente representado por el 1282 del Anteproyecto de 1882-1888 y el 992 del Proyecto 1851, así como por la Partida 7.16.1 y el Digesto 4.3.1.2 - que recoge como verdadera la definición de Labeón, según la que ' dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam ': dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro -, sólo contempla como elemento causal del dolo ' in contrahendo ' una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - sentencias de 21 d e junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas -. ),lo cierto es que en ambos casos estamos ante vicios del consentimiento y no ante una ausencia del mismo o inexistencia de contrato, y por lo tanto ante un supuesto de anulabilidad en el sentido indicado que se ha de hacer valer por vía de acción, esto es a través de la demanda o del ejercicio de la reconvención, es por lo que no ejercitada la misma, estamos ante un acuerdo válido y plenamente eficaz.

En todo caso, sorprende que se diga que se ha dado el conocimiento de unos documentos nuevos, cuando el Catastro entonces ya existía y por tanto la información que del mismo se podía derivar ( fotos y certificaciones), así como el camino que lleva al depósito de agua, cuando Don. Juan Luis declara, por ser la persona encargada del control del depósito, que tal lleva el mismo tiempo hecho que la pista para la antena ( minuto 3,01 y s y 4,17 y ss, Cd nº1), aunque admite que pudiera haber otra antes en el año 1991 que se cambió por el actual, pudiendo haberse recabado información de los organismos públicos, a lo que se une que en la cuestión relativa a la cesión de terrenos para un camino vecinal del año 1991, los hoy demandados también intervinieron ( doc. nº 8 contestación)....., pese a lo cual los hoy demandados quienes encargaron un plano de la situación de las fincas de autos en el año 2000 y ante el conflicto surgido admiten correcciones y firman así el de agosto de 2001 que insertan en el acuerdo. Es mas si los datos aparecen años después, pensemos que aportan cartografía del Catastro de 2006 ( doc. nº 5 y 6 contestación) no se entiende porqué no impugnan antes del acuerdo, manteniendo incolúme su validez y eficacia.

Por tanto, si el acuerdo es válido, si la servidumbre se ha extinguido por el transcurso del plazo convenido ( no puede hablarse de inadecuación de procedimiento porque no se ejercite como tal la acción negatoria de servidumbre, pretendiéndose en el suplico de la demanda la declaración de su inexistencia, pues no solo se trata de obtener el cumplimiento del acuerdo de 15 de febrero de 2002 sino que también el procedimiento presente es adecuado, entrañando, en todo caso, un supuesto de defecto legal en la demanda que como tal no se ha alegado y no se puede valorar), ello quiere decir que no hay derecho alguno por parte de los demandados para mantener su ocupación y uso y que por ello han de cumplir lo convenido, de modo que deben devolver los metros determinados en los limites fijados en ese acuerdo, que corrobora el dictamen del perito Sr. Onesimo ( doc. nº 12 demanda y minuto 8, 11 y ss Cd n1), cuya errónea valoración en la sentencia de instancia no se aprecia, al sentarse su conclusión tomando como punto de partida el citado acuerdo, y deberán serlo con reposición del terreno ( pista) a su situación original, ya que si bien es cierto que en el acuerdo de 2002 se comprometen los demandados a exigir tal legalmente a Xfera, es evidente que no han tenido voluntad de cumplir con ello por cuanto que informados, en marzo de 2011, de la extinción de la servidumbre, no se limitan a cumplir lo convenido sino que celebran un nuevo contrato de arrendamiento con la empresa de telefonía en setiembre, en lugar de defender sus derechos si entendían que el terreno era de su propiedad, como extrajudicialmente advierten a los actores, a quienes ante su conducta les obligan a presentar la actual demanda, para obtener no solo la devolución del terreno reivindicado sino también que ello lo sea en su estado original.

.- a entender que se da un supuesto de accesión invertida, pues no fueron los demandados quienes ejecutaron las obras, sino la arrendataria ( pregunta nº 7 de su declaración), dándose un enriquecimiento injusto por su parte si se pretendiera que se abonara por los actores la indemnización que prevé el art. 361 Cº Civil , si tales ejercitan la opción en tal sentido, a lo que se une que en el acuerdo de febrero de 2002 la situación fáctica sobre la que se trata de argumentar la desestimación de la demanda ya existía, y las partes lo que contemplaron fue la constitución de una servidumbre al respecto en la que el predio de la parte actora era el sirviente y el de los demandados el dominante, regulando las consecuencias a su extinción, cual es que la reposición a los propietarios lo sería 'en su estado original', esto es antes de la construcción de la pista y la servidumbre.

Lo expuesto junto con lo razonado en la resolución recurrida conlleva la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Arenaza Artabe, en nombre y representación de Roberto contra la sentencia dictada el día 29 de agosto de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo, en los autos de Juicio Ordinario nº 64/12 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 038413. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.