Sentencia Civil Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 558/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00004/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0001270

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000558 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000117 /2015

Recurrente: Abilio

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado: ANTONIO ORTEGA MENENDEZ-CONDE

Recurrido: Emilio , CONSTRUCCIONES JCN SL CONSTRUCCIONES JCN SL , AXA AURORA IBERICA SDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: FRANCISCO JAVIER PRADO FERNANDEZ, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE , JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: LUCIA SERRANO GOMEZ, FRANCISCO FANEGO RODRIGUEZ , FRANCISCO FANEGO RODRIGUEZ

S E N T E N C I A nº 4/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

Gijón, catorce de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000117/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000558 /2015, en los que aparece como parte apelante, Abilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Pedro Pablo Otero Fanego, asistido por el Letrado D. Antonio Ortega Menéndez-Conde, y como parte Apelada, Emilio , representado por el Procurador de los Tribunales Fco. Javier Prado Fernández, bajo la dirección letrada de Dª Lucia Serrano Gómez, CONSTRUCCIONES JCN SL CONSTRUCCIONES JCN SL, y AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representados por el Procurador de los tribunales, D. José Javier Castro Eduarte, asistido por el Letrado D. Francisco Fanego Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 27-7-15 , en el procedimiento Ordinario nº 117/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000558 /2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de D. Emilio contra D. Abilio , CONSTRUCCIONES JCN SL y la Entidad de Seguros AXA, y, en consecuencia les condeno solidariamente a abonar la cantidad de 6.169,49 ? si bien, en el caso de la aseguradora, con detracción de la franquicia por importe de 1.000 ? devengando la diferencia a cargo de la misma y desde el día 31 de julio de 2014, el interés legal incrementado en un cincuenta por ciento, sin que ese interés pueda ser inferior al veinte por ciento una vez transcurridos dos años desde esa fecha.

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a los expresados demandados.

Cada cual soportará las costas causadas a su instancia'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes por la representación procesal de D. Abilio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido y seguido por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, y se formó el correspondiente Rollo de Sala al nº 558/15, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 13 de Enero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación, estimó en parte la demanda interpuesta por la representación de don Emilio , fundada en los arts. 1.902 y siguientes 1.910 del Código Civil , y fijó una indemnización en cuantía de 6.169,49 euros, como resarcimiento de lo daños causados en el piso de su propiedad, sito en el piso NUM000 , del edificio nº NUM001 de la AVENIDA000 de Gijón, con ocasión de las obras de reforma realizadas en la vivienda NUM002 del mismo edificio. La sentencia condena de forma solidaria a los demandados, Construcciones JCN, SL, como contratista de las obras, Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, SA, como asegurador de la responsabilidad de dicha demandada, y contra don Abilio , propietario del piso en el que se desarrollaron los trabajos origen del siniestro, siendo este demandado quien interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación incide en el aspecto relativo a la imputación de responsabilidad al recurrente, aludiendo a que con arreglo a la doctrina jurisprudencial sobre el art. 1.903 del Código Civil , no existiría base para atribuir a aquella.

A estos efectos, ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime en afirmar que no puede decirse que quién encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección (Ss. T.S. 4-1-02, 28-2-83, 2-11-83, 9-7-84, 27-11-93, 4-4-97, 11-6-98, 29-9-00, 22-7-03, 6-3-06), pues se desvirtuaría la aplicación del art. 1903 del Código Civil , que requiere un presupuesto inexcusable en su párrafo cuarto, cual es que se dé una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del año y aquel a quien se exige responsabilidad (S.s T.S 7-10-83, 31-10-85, 10-5-86, 21-09-87, 26-11-90...). Ahora bien, también ha señalado 'que para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC ' (S.s. T.S 17-9-2008).

Es precisamente en este último aspecto en el que incide la sentencia para imputar el resultado lesivo al apelado, al considerar que, dada la naturaleza de las obras, que implicaban la demolición de toda la tabiquería interior de su vivienda, le era exigible la contratación de de un arquitecto o aparejador que hubiese realizado un proyecto de obra debidamente visado, y asumiese la dirección de los trabajos, omisión que hace directamente responsable al propietario por mor del art. 1.902 del Código Civil , del daño causado. En el recurso se trata de argumentar, de acuerdo con la normativa urbanística municipal a la que alude la sentencia, que en este caso la obra no precisaba de dicho proyecto, tal como se desprendería del art. 30.1.30 apartado 1º y 4º a) del Acuerdo de aprobación de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Gijón. Lo cierto es que de dicha normativa se infiere que la consideración de la obra como menor no excluye la exigencia en ciertos casos de 'oficio de dirección de técnico en grado medio, proyecto de técnico superior, o cualquier otro documento semejante' y con carácter particular exige 'dirección facultativa firmada por técnico competente y visado por el correspondiente colegio profesional, en el supuesto que fuera preceptivo,...' en 'cualquier otro supuesto en que pueda implicar riesgos', y expresamente con referencia a los derribos de tabiquería interior que no supongan ampliación de superficie de local o vivienda, se permite la tramitación como obra menor, 'presentando planos de estado actual y estado proyectado, y con Dirección facultativa firmada por técnico competente y visada, en el supuesto que fuera preceptivo, en el por el correspondiente colegio profesional'. De esta normativa se infiere necesariamente la realización del proyecto que echa en falta del sentencia, pues la expresión 'en el supuesto que fuera preceptivo' alude al carácter visado por el colegio respectivo del proyecto, y no propiamente a este; es un contrasentido considerarlo de otro modo cuando es la propia norma municipal la que está específicamente destinada a determinar cuales son las condiciones de la concesión la licencia y en qué supuestos es necesario un proyecto.

De cualquier modo, debe recordarse que 'si bien el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no solo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente ( STS de 3 de julio de 1998 ), y en el supuesto de autos, tratándose de una actividad peligrosa como es derribo de una tabiquería interior, susceptible de ocasionar daños a terceros, como a la postre sucedió, parece razonable que el dueño de la obra extremase las precauciones contratando los profesionales que específicamente llevaran a cabo un estudio técnico de dicho aspecto de la obra y proyectasen y dirigiesen debidamente su ejecución. En este sentido, el propio contrato concertado con la demandada, en su estipulación primera ya preveía el cumplimiento del contrato bajo las instrucciones de la Dirección Facultativa y Técnica, que paradójicamente no existía, y no deja de resultar sospechoso que en la petición de la licencia de obra se omitiese expresamente hacer referencia a las labores de derribo de tabiquería interior, lo que pone de relieve que los demandados eran conocedores de la importancia de la existencia de una dirección facultativa, y del consiguiente proyecto, y de la omisión consciente de su contratación específica, sin que todo ello se pueda considerarse suplido con la intervención de don Adriano , representante de la contratista, por mucha condición de ingeniero de minas que se le atribuya, y la condición que se le asigna en el informe pericial realizado a instancias del asegurador de la vivienda del demandante apelado de responsable de empresa contratista, que no de la obra en cuestión, no constando en ningún caso el tipo de intervención que tuvo durante los trabajos de la obra, ni por ello la asunción por su pare de las tareas de dirección técnica de la obra, ni mucho menos la realización de los oportunos estudios previos en aras de concluir el necesario proyecto.

TERCERO.- El resto de los motivos de apelación vienen referidos a los aspectos indemnizatorios. El primero de ellos alude al tipo de impuesto sobre el valor añadido que debe aplicarse a la indemnización fijada, toda vez que la parte apelante sostiene que este no es el general del 21 %, sino el reducido del 10 % a tenor del art. 91 UNO. 2.10, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , referido a las ejecuciones de obras de renovación y reparación realizadas en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, y que la setencia de la instancia rechazó por cuanto no se acreditó que, para el caso en el que no hubiese aportación de materiales coste no exceda del 40 por ciento de la base imponible de la operación.

A los solos efectos prejudiciales, y tal como lo autoriza a estos efectos el Tribunal Supremo conforme al criterio sentado en su sentencia de 10 de diciembre de 2013 , procede entrar en el examen de la cuestión, y ello para desestimar el motivo del recurso, por cuanto el mencionado art. 91 UNO. 2.10 exige en su apartado c) que c) 'la persona que realice las obras no aporte materiales para su ejecución o, en el caso de que los aporte, su coste no exceda del 40 por ciento de la base imponible de la operación'; si, como en el recurso se sostiene, y esta parecería la intención del perjudicado revelado por los presupuestos presentados, va a encargar la ejecución de los trabajos a terceros con aporte de materiales por ellos, la aplicación del tipo reducido exige en estos casos, pues se está refiriendo al que ejecute la obra, no al destinatario de la misma, que el coste de los materiales no supere el indicado límite del 40 %, cosa sobre lo que no existe la más minima prueba; es más, en el particular caso del parquet, se fija un IVA del 21 % lo que parece indicar que el coste de los materiales superaría dicho límite..

CUARTO.- El segundo aspecto controvertido incide a la condena que la sentencia de la instancia realiza para la reparación de la solera que afectó al parquet. Cuestiona, en primer lugar que el defecto que se apreció, esto es la existencia de tablillas sueltas, tenga su origen en las obras efectuadas en la vivienda de su propiedad, puesto que se afirma que las mismas se deben al defectuoso estado de la solera sobre la que se asienta el parquet. A estos efectos en la sentencia, tras destacar la incidencia en ello de la avería en las conducciones de agua de la vivienda del actor, que causó daños en el solado de varias dependencias ya reparadas y que no son objeto de reclamación ( extremo sobre el que el recurso no incide), se atribuyen dichos defectos tanto a la demolición de la tabiquería del piso inferior, como al estado de la solera, apreciando que las dos causas concurrían por mitad en la producción de aquel resultado, por lo que se moderó en la misma proporción la indemnización concedida.

Efectivamente, como informó la empresa especialista en la reparación de parquets, la solera presenta un mal estado del soporte cementoso, tal como incluso se pudo comprobar por medio de las fotografías que obran en los informes, ahora bien este mal estado se revela tanto por aparecer espolvoreado, como agrietado. Sobre este último aspecto, lo peritos de los demandados, Srs. Genaro y Pelayo opinaron que se trataba de un problema de retracción del mortero, por el contrario, el perito de la parte actora consideró que el agrietamiento viene determinado por el derribo de los tabiques del piso inferior, al relacionarlo con problemas de asentamiento de forjados y estructura, pues, pese a que no cumplían una función estructural, con el tiempo, tras el inicio de la actividad en el edificio y la entrada de forjados y estructuras en carga los tabiques divisorios hacen la función de apoyo de las deformaciones que las estructuras pueden presentar por razón de la elasticidad de los materiales y de la carga de trabajo, uso y actividad de la edificación, de suerte que la retirada de la tabiquería inferior habría provocado nuevos asentamientos, que explicarían la aparición de las grietas en sentido horizontal.

La Sala se inclina por compartir las conclusiones a las que llega el Sr. Magistrado que conoció en la primera instancia; de un lado la función que cumple la tabiquería según las explicaciones del perito de la actora son compartidas por Don. Pelayo , por lo que la tesis mantenida por aquel no parece descabellada; de otro lado, no puede dejar de tenerse presente que la vivienda del actor (según su interrogatorio, un año y tres meses antes) había sido objeto de una reforma, en el que se realizaron labores de acuchillado y barnizado; el perito designado por el apelado, advierte que se han realizado labores de rejunteo de tablillas con masilla que se han vuelto a separar lo que evidenciaría que los problemas era anteriores, sin embargo, ello no impide considerar que el problema se haya vuelto a reproducir y a agravar con el agrietamiento de la solera, por cuanto, no parece que este problema fuera generalizado (pese a que alude a que existen más actuaciones de este tipo no se documentan), ni parece lógico pensar que si el parquet ya presentaba los problemas con tablillas sueltas, se realizasen labores de acuchillado y barnizado y no se actuase sobre la solera; parece más lógico pesar que el problema se presenta con posterioridad coincidiendo con la reforma que se realiza en el piso inferior.

En relación con este punto, el apelante considera que, en cualquier caso, las partidas 4 consistente en aplicación en la solera de un endurecedor consolidante por importe de 441 euros, y 5, de aplicación de una pasta niveladora, por importe de 801 euros, son trabajos que en cuanto relacionados con el mal estado originario de la solera deberían ser excluidos de la condena, lo que no se comparte pues como se ha indicado la misma presente problemas de agrietamiento del que el apelado es directamente responsable y para cuya reparación sería precisas ambas partidas, debiendo recordarse que el defecto originario ya se valora, reducción de la indemnización a la mitad.

QUINTO.-El último aspecto discutido viene referido a la de los perjuicios de tipo estético, en realidad los daños consistentes en fisuraciones y agrietamientos en paramentos verticales y o en la zona media de los paramentos en sentido horizontal, cuya reparación precisaría, el saneamiento y sellado de las fisuras y grietas, para posteriormente realizar las laboras de pintura. Se critica en el recurso que se acuda al informe pericial aportado por la parte actora, cuando el perito yerra en el tipo de pintura que existía, desconoce cual es el tipo de obra aplicado, atribuye los daños existentes por humedades a la obra del codemandado, sin que existe un error manifiesto en ninguno de los otros dictámenes periciales; niega además que el perjuicio estético exija que las labores de pintura afecten a todos los parámetros, en vez de a los que directamente sufrieron los daños.

El motivo de impugnación se desestima. En primer lugar existe una notable diferencia entre los dictámenes a la hora de determinar el origen de las fisuras o grietas que presente la vivienda del actor, pues mientras que para el perito propuesto por el apelado, solo una de ellas, la que presenta el tabique de separación entre el salón y dormitorio tendría origen en la retirada transitoria del tabique de la vivienda inferior, considerando que el resto de las que la vivienda presenta tienen su origen en las características propias de la estructura del edificio, con forjado de poco canto y mucha flexibilidad, para lo que además parte del examen de las fisuras que presentarían otras viviendas (pisos NUM003 y NUM004 ) e incluso elementos comunes del edificio (caja de escaleras), el resto de los peritos atribuyen su origen a los trabajos realizados en el piso propiedad del apelante; en su dictamen, el perito de la parte actora, los relaciona con problemas de vibraciones por impactos al derribar los tabiques, conclusión a la que Don. Genaro , se adhiere, si se tiene en cuenta que, como comprobó este último, el piso inmediatamente inferior presenta daños similares y que la vivienda del actor había sido pintada en su totalidad en tiempo relativamente reciente, la conclusión a la que se llega sobre la entidad y extensión del daño debe ser compartida, sin que por lo demás el perito de la actora, ni el resto, relacionen estos defectos con la avería sufrida en las conducciones del piso del actor y por ello con ningún problema de humedad.

Por lo demás, la confusión sufrida por el perito de la actora en cuanto al tipo de pintura que tenía la vivienda de la apelada es tenido en cuenta por la sentencia, y precisamente por ello se parte del precio de reparación que fija uno de los peritos de los demandados, Don, Genaro , y en cuento a la necesidad de que, como señala el perito de la actora, las labores de pintura deban afectar a la totalidad de los paramentos de las dependencias afectadas, la misma se comparte plenamente, sin que ello quede desvirtuado por el resto de las periciales, puesto que los peritos se limitaron a valorar el daño directo pero no el perjuicio estético que razonablemente se produciría, por diferencia de tonalidad, si solo se pintase el paramento afectado por la grieta o fisura

SEXTO.-Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas causadas por el mismo

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abilio , contra la sentencia de 27 de julio de 2015, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 117/15, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón , la que se confirmaen su integridad, con imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.