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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 709/2014 de 24 de Enero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Enero de 2016
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: RUEDA TORTUERO, ALVARO
Nº de sentencia: 4/2016
Núm. Cendoj: 28079370112016100003
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2013/0009977
Recurso de Apelación 709/2014
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1542/2013
APELANTE:BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. /Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
APELADO:D. /Dña. Sacramento y D. /Dña. Amadeo
PROCURADOR D. /Dña. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. ALVARO RUEDA TORTUERO
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1542/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles, seguido entre partes de una como apelante BANCO SANTANDER S.A.,representado por el Procurador D. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA y de otra como apelados Dña. Sacramento y D. Amadeo , representados por el Procurador D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/06/2014 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente DON ALVARO RUEDA TORTUERO.
Antecedentes
PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 24/06/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que ESTIMANDO en lo sustancial la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D. /Dña. Ernesto García-Lozano Martín en nombre y representación de DÑA. Sacramento Y D. Amadeo , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A., se condena a la demandada a abonar a la parte actora, en concepto de indemnización derivada de la falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, la cantidad de 257.213, 41 €, menos el importe recibido por los demandantes en concepto de cupones. La cantidad resultante deberá incrementarse en el interés legal desde fecha 20-10-11, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta que sea totalmente ejecutada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, la demandante restituirá a Banco Santander S.A. la titularidad de los productos objeto de este litigio y derechos que de ellos deriven.
Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas."
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, que deben entenderse, en su caso, completados por los de esta resolución.
SEGUNDO.-La presente apelación trae causa de la demanda que formula D. Amadeo y Dña. Sacramento por la que, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.101 del C.Civil , ejercitaban contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. una acción personal en reclamación de cantidad en concepto de los perjuicios sufridos por razón de incumplimiento por BANIF S.A. ( hoy BANCO DE SANTANDER S.A. tras la fusión operada en el mes de marzo de 2013 ) de la obligaciones contractuales como prestador de servicios de inversión, en el marco de un operación de comercialización y adquisición de valores financieros denominados ' notas de capital' y que suscribieron con fecha 4/1/2008 y 10/1/2008 por un nominal de 119.267,06 Euros y 137.946,35 Euros respectivamente interesando se condene a dicha entidad a pagar a los actores el importe de su inversión, es decir 257.213,41 Euros más los intereses devengados con puesta a disposición a favor de BANIF de la titularidad de los productos y los derechos que de ello se derive por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la comisión mercantil consistente en la operación de intermediación sobre los instrumentos objeto de la litis, subsidiariamente por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones esenciales de seguimiento de la inversión y de mantener en todo momento adecuadamente informado a los clientes, en concreto, por no informar del valor que tenían los instrumentos objeto de la presente demanda a 30 de septiembre de 2007, y subsidiariamente por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones esenciales de diversificación de riesgos en el servicio de inversión prestado a los demandantes.
Alega como derecho positivo infringido o como fundamento de su acción, el art. 256 y concordantes del Código de Comercio en relación con el contrato de comisión mercantil, art. 57 del C. Comercio , art. 1.101 y ss y 1.258 del C.Civil , arts, 78 , 79 y 79 bis 80 de la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores , directiva 2004/39/CE de 21/04/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros ( MiFiD) , reformada por la Directiva 2006/31/ CE, Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de Régimen jurídico de empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( arts. 8 , 12.1 , 48.2 , 60 , 80 , 82,2 , 19 , 20.1 ).
Son antecedentes de hecho de la demanda, en síntesis, que D. Amadeo , titular de un negocio de gargantillas, y Dña. Sacramento , ama de casa, de 86 y 72 años de edad, no tienen formación relacionada con el sector financiero, ni experiencia laboral o profesional en ese ámbito, ostentan un perfil conservador a la vista de la naturaleza del historial de los productos contratados con la demandada y tienen la condición de inversor minorista con arreglo a lo dispuesto en el art. 78 de la LMV.
Como quiera que buscaban asesoramiento profesional en materia de inversiones para gestionar sus ahorros cara a la jubilación, contactaron con la entidad BANIF S.A., cuyo gestor les recomendó la adquisición de participaciones preferentes de bancos islandeses al ser Islandia, según BANIF, un país seguro con alto rating de calificación, procediendo a contratar y emitir las órdenes de compra de los valores conocidos como ' notas de capital' ' Kaupthing Bank 6,75%' y ' Landsbanki Islands 6,25%', que se comercializaron por la demandada como un producto seguro, de entidades solventes, que funcionaba como un depósito a plazo, con una rentabilidad fija y un plazo de vencimiento. Y continúan alegando que, sin embargo, dicho producto, altamente complejo y de elevado riesgo , era totalmente inadecuado para su perfil, a pesar de lo cual la entidad financiera y comercializadora del producto, incumpliendo la normativa sectorial, omisión la información exigible y de forma comprensible acerca de la naturaleza de los producto, analizando el perfil del inversor, elaborando un test de conveniencia y de idoneidad antes de la contratación y no después, para asegurarse que el producto era adecuado y conveniente y que el cliente podía comprender los riesgos que asumía, lo cual no tuvo lugar en este caso, por cuanto, la entidad no proporcionó a los actores los folletos informativos del instrumento, ' Prospectus', no informó de los riesgos del producto ( naturaleza, identidad del emisor, ISIN, vencimiento del producto, riesgo del producto, riesgo del mercado, del tipo de interés, de liquidez, operacional, relacionados con otros eventos externos...) o sobre el deterioro de la economía islandesa. Asimismo, los documentos de compra carecían de la información necesaria para identificar las características y los riesgos de los productos pues empleó la estrategia de redenominación de los instrumentos otorgándoles una nomenclatura o denominación comercial que no aludía a la verdadera naturaleza y descripción del producto induciendo a error en el cliente al no contener mención alguna a participaciones preferentes o 'capital notes' .
Y siguen alegando que, en la fase post-contractual, la entidad no advirtió a los actores sobre el deterioro progresivo de las emisiones, no recabó nuevas instrucciones de los clientes como las oportunas órdenes de venta hasta que tuvo lugar la intervención de los bancos islandeses emisores y la paralización en el cobro del cupón mensual sin aviso previo en octubre de 2008, que es cuando los demandantes adquirieron verdadero conocimiento de la naturaleza del instrumento.
En definitiva procedieron a suscribir el contrato en la confianza de que estaba contratando un depósito con una alta rentabilidad. Es decir, la forma de proceder de la entidad , generó en la actora la convicción de que estaban contratando un depósito, garantizado y con alta rentabilidad, cuando en realidad lo que estaban adquiriendo era un producto consistente en unos valores emitidos por unas entidades que no confieren participación en su capital, como tampoco derecho de voto, tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, tratándose de un instrumento complejo y de elevado riesgo, que puede generar pérdidas en el capital invertido, y que conceden a sus titulares una remuneración predeterminada ( fija o variable ) que está condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante o del grupo financiero al que pertenece, de remuneración no acumulativa, es decir, si no se percibe en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla, que no otorga a pesar de su denominación preferencia alguna a sus titulares, ya que en el orden de recuperación de los créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, y que conllevan elevados riesgos como son el de no percepción de dividendos, de iliquidez de la emisión, de amortización por parte del emisor, de pérdida del capital invertido, de quiebra del emisor.
Alegan que la entidad demandada incumplió así sus obligaciones profesionales de diligencia y lealtad deberes de asesoramiento, por no haber informado a los actores de la naturaleza del producto y sus riesgos, no se abstuvo de ejecutar las órdenes de compra por no ser convenientes al perfil del cliente, o en su caso al incumplir su deber de advertir al inversor de que dichas operaciones no resultaban convenientes dado su perfil, y finalmente por no mantener informado al cliente del riesgo que se producía en septiembre de 2007 del riesgo de intervención administrativa de los Bancos Islandeses, que la demandada conocía o debió conocer.
Por su parte, la entidad demandada formuló oposición alegando prescripción de la acción de responsabilidad contractual al amparo de lo dispuesto en el art. 945 del C. Comercio al datar las órdenes de compra de 4 y 10 de enero de 2008 , y el 20 de octubre de 2011 como fecha de presentación de la demanda en el juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid por lo que habrían transcurrido los 3 años de prescripción que el citado precepto previene para las obligaciones en que intervienen los agentes de Bolsa. Y en cuanto al fondo del asunto, alega en síntesis, que BANIF, S.A. no incumplió el tenor de sus obligaciones contractuales, pues informó cumplidamente de la naturaleza y riesgos del producto; no medio labor alguna de asesoramiento al ser los demandantes quienes por propia iniciativa solicitaron la contratación de las preferentes, renovando con ello su voluntad de continuar adquiriendo un producto del que ya habían disfrutado previamente con la contratación de ese mismo instrumento aun con distinto emisor; BANIF, S.A no infringió la LMV al no ser exigible test de idoneidad , no medió asesoramiento, los tests se elaboraron con posterioridad y a pesar de informar a los clientes sobre el riesgo de la inversión , aun así estuvieron conformes con seguir adelante con el producto, a más que era un producto indicado para los actores al presentar un interesante ratio riesgo /rentabilidad; sigue alegando que los demandantes fueron dueños de su elección inversora de entre la multiplicidad de productos que la demandada les ofreció, no existiendo obligación de entregar el folleto de emisión. Los actores suscribieron los documentos en los que reconocían haber sido informados del riesgo de la operación, se les comunicaba que BANIF no había podido someterles al test de idoneidad a pesar de lo cual asumieron el riesgo de forma expresa. Se les informó igualmente de la evolución de la inversión remitiendo periódicamente los extractos del resultado de la inversión, y mantuvieron reuniones periódicas con los empleados del banco sobre el particular. Advierte igualmente que el riesgo de insolvencia del emisor es un riesgo que no consta en el folleto pues es una circunstancia obvia, y lo que no es dable es hacer responsable a la entidad demandada por cuanto la intervención de los bancos islandeses en octubre de 2008 fue algo totalmente impredecible, y las posibles deficiencias en relación con el proceso de información del producto no guardan relación causal con este acontecimiento, que quedó fuera de la esfera de control de BANIF.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, desestimó la excepción de prescripción y estimó sustancialmente la demanda formulada por la hoy apelada apreciando incumplimiento de las obligaciones profesionales de proceder de forma leal y diligente en la labor de información y comercialización del producto litigioso, al no constar en los documentos contractuales mención alguna al valor que se estaba contratando, no ha existido información completa de la naturaleza y alcance del producto, como tampoco de sus riesgos. Considera que los documentos que firmaron los actores, por los que contestaban conocer el producto y sus riesgos, respondían a formularios preconstituidos elaborados por los servicios jurídicos de la entidad bancaria que no recogieron sino una mera ficción en clave burocrática o de mero trámite, ,y que puesto que BANIF prestó un servicio de asesoramiento, no debió nunca ,en contra de la normativa en materia de inversión, recomendar la contratación, e incluso estuvo en su deber profesional advertir a los actores de la inidoneidad del producto para su perfil inversor, cosa que omitió, por lo que termina condenando a la apelante al abono de la totalidad de la inversión deducidos los cupones percibidos a lo largo de la vida del producto más los intereses legales desde la reclamación que formuló en primera instancia.
La entidad bancaria se alza en apelación alegando error en la valoración de la prueba que llevó a la Juzgadora a estimar equivocadamente que el Banco no informó a los demandantes de que el producto contratado eran participaciones preferentes, cuando los actores tuvieron perfecto conocimiento del producto que contrataban; que no informó sobre las circunstancias de que los cupones estaban condicionados a la obtención de beneficios por parte del emisor, cuando es lo cierto que por las manifestaciones del Sr. Mauricio , que fue el empleado que comercializó los instrumentos, se debe considerar acreditado que los demandantes conocían que el pago del cupón estaba condicionado a la obtención de beneficios por parte del emisor; que no informó tampoco sobre los riesgos de las preferentes y en concreto en la valoración de los doc. 17 , 18 y 25 de la contestación de la demanda, pues de los mismos se desprende que informaron a los clientes de los riesgos de tipos de interés, relativos a las circunstancias empresariales o factores temporales, de mercado, de cambio de divisas, de riesgo político, de los riesgos de carácter general de los mercados de valores; alega asimismo que la sentencia hubiese considerado relevante a efectos probatorios que la apelante no hubiese propuesto la prueba de interrogatorio de parte, pues ello resultaría innecesario al presumir que confirmarían las alegaciones vertidas en el escrito de contestación, a más que la juzgadora, de haberlo considerado oportuno y útil , podría haber recurrido a la facultad que le brindaba el art. 429 de la Lec o bien debió haber advertido a la apelante en la audiencia previa sobre la necesidad de interrogar a los actores; asimismo impugna el razonamiento relativo a la falta u omisión por la entidad bancaria del traslado a los clientes de la información del folleto sobre el producto litigioso, cuando no existía obligación de proporcionarlo según lo dispuesto en el art. 30 bis de la Ley del Mercado de Valores y menos cuando dichos folletos no se hallaban convalidados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su uso en España ( art. 29 de la LMV).
Alega igualmente en un segundo bloque impugnatorio que no existió, como erróneamente concluye la Juzgadora, recomendación de compra de las participaciones litigiosas pues ni el RD 217/2008 ( en particular art. 5.1.g ) ni la guía sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de la CNMV publicada en fecha 23 de diciembre de 2010, en que parece basarse la sentencia para apreciar dicha labor bancaria, se hallaban en vigor al tiempo de la contratación, y por cuanto de la prueba practicada puede concluirse que no hubo ni asesoramiento ni recomendación a los actores como así se desprende de los doc. 17, 18, 19 y 20 de la contestación sino una determinación clara y voluntad firme de los actores de invertir en participaciones preferentes. La Juzgadora, entiende, infringió los arts. 217 y 386 de la LEC al no concurrir los requisitos para poder aplicar la prueba de presunciones, y considera que no hubo prueba sobre la concurrencia de un supuesto de recomendación en los términos previstos en el art. 5.1.g del RD 217/2008 , pues el empleado del banco se limitó a informar de las características y riesgos del producto, correspondiendo a los actores la decisión de contratar o no el producto. Por otro lado alega que las normativa Mifid introducida por la ley 47/2007 que introducía los conceptos de evaluación de idoneidad y evaluación de conveniencia no se hallaba en vigor al tiempo de la contratación pues estas evaluaciones no se desarrollaron hasta la promulgación del RD 217/2008, un mes después de haberse realizado las inversiones, que en todo caso no era necesario realizar los test de conveniencia ni idoneidad por cuanto demostraron experiencia inversora previa en los mismos productos de inversión, máxime cuando nada objetaron a las mismas antes de la contratación de los productos litigiosos.
Considera que la Juzgadora yerra al considerar que las participaciones preferentes no son idóneas para el perfil inversor de los actores, pues se trataban de productos de renta fija no complejos según la normativa vigente al tiempo de la contratación, obedecían a los requerimientos de un perfil moderado que era el que presentaban los actores, la rentabilidad era elevada y el riesgo de potencial pérdida era nula en dos o tres años.
También porque ha considerado erróneamente a los actores como sujetos protegidos por la normativa protectora de consumidores y usuarios, cuando lo cierto es que dada el carácter especulativo del producto y las elevadas sumas invertidas ( 257.213,41 euros), aquéllos se sustraían o debían sustraerse de conformidad con lo dispuesto en la STS14/11/2006 (RJ 2006/306313) al art. 80 del TRLGDCU aplicado por la Juzgadora en la sentencia recurrida
Y en tercer y último lugar recurre la inexistencia de la preceptiva relación de causalidad entre incumplimiento y daño con infracción de lo dispuesto en el art. 1.101 y 1.107 del C.Civil . pues BANIF informó a los actores en todo momento de la evolución de su inversión, y de su valoración por el mercado en cada momento. Los actores eran conscientes en todo momento de la evolución de la cotización de su producto y a pesar de las fluctuaciones decidieron mantener su inversión, por ello, cualquier incumplimiento contractual por parte de BANIF la información posterior suministrada habría interrumpido cualquier nexo causal entre esa hipotética omisión de información y el daño que se reclama. Además tratándose la intervención de los bancos islandeses de un hecho imprevisible no es posible trasladar a la apelante las consecuencias negativas de tal hecho, no existiendo causalidad adecuada entre el resultado y el incumplimiento imputado a la apelante.
TERCERO.-De los términos que se plantea esta alzada, no vemos sino que la 'questio iuris' suscitada es trasunto de la planteada en primera instancia al focalizar la pretensión en la reclamación de daños y perjuicios seguidos al incumplimiento por la entidad financiera del estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible en los distintos estadios de contratación precontractual, contractual y postcontractual del producto litigioso representado por participaciones preferentes Kaupthing Bank 6, 75% y ' Landinski Islands 6,25%, sobre la base de entender que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, pueden generar responsabilidad en el comercializador como así lo viene a entender el Alto Tribunal al pronunciarse en sentencias como la núm. 754/2014 de 30 diciembre , en la que conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. Precisamente la Sentencia del TS 244/2013, de 18 de abril traída a colación por la Juzgadora de Instancia, en un supuesto muy similar al presente, entendía que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Y seguía diciendo que ' la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado'.
En definitiva la prosperabilidad de la acción descansa en el pretendido defectuoso proceso de información seguido por la demandada a la hora de comercializar su producto según el tramo o sector de clientes a quien se ofertaba.
Pero veamos a continuación cuáles son deberes de información que atañían a la entidad financiera a la hora de comercializar un producto de la naturaleza del que es objeto de auto y cuál era el marco normativo aplicable al sector de la contratación de productos de inversión.
Sentencias recientes de esta Sala, ( vid. SAP, Civil sección 21 del 14 de octubre de 2015, SAP, Civil sección 21 del 22 de septiembre de 2015, entre otras) se ocupaban de clarificar que a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito que presten servicios de inversión se les impone, para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractual que se manifiesta en una doble obligación, la de obtener información de sus clientes y la de darles o proporcionarles información .
Se discute por la apelante que en la fecha en que tuvo lugar la contratación , enero de 2008 no había entrado en vigor la normativa MiFid, y por tanto no existía obligación de someter a los clientes a los test de conveniencia ni de idoneidad.
Pues bien, con anterioridad a la aplicación en España de la directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la
letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito: ' Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El
Sin embargo, la Directiva 2004/39/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 conocida por las iniciales ( ' MIFID ' ) de su denominación en ingles ('markets in financial instruments directive'), relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la
Directiva 93/22/CEE del Consejo, fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de abril de 2004, fecha en la que entró en vigor ( artículo 72 ), y, desde esta fecha, se concede un plazo de 24 meses, a los Estados miembros de la Unión, para su incorporación al ordenamiento jurídico interno (
artículo 70). Habiendo sido, esta directiva, desarrollada por la
En cuanto a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 , de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores , la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 385/2014, de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012 - (primer párrafo del fundamento de derecho cuarto) se decanta por el día 21 de diciembre de 2007 .
Por consiguiente, datando las operaciones de adquisición de valores de 4 de enero de 2008 y de 10 de enero de 2008 ( doc 3 y doc.4 demanda) la normativa aplicable era ya la normativa MiFid traspuesta a nuestro Estado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores ,que parece negar la apelante , aunque el desarrollo de dicha normativa no se produjese hasta 17 de febrero de 2008. De hecho , es la propia apelante la que en su comunicación a los demandantes de fecha 15 de octubre de 2007 ( doc. 25 de la contestación fol. 713 y 714) les informa que la entrada en vigor de la normativa MiFid se produciría el 1 de noviembre de 2007, significando a continuación que ' en BANIF hemos sido pioneros en España en la introducción de muchas de las medidas a las que ahora obliga esta directiva a las entidades financieras y ya aplicamos actualmente los máximos estándares de calidad en la prestación de los servicios de inversión. Por ello garantizamos el cumplimiento de la normativa MiFid desde la entrada en vigor de la misma'
Dicho lo anterior, se debe en primer lugar clasificar al cliente en profesional o minorista, siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores , mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas.
En el presente caso no es controvertido el hecho de que los actores por su perfil social y formativo ( personas mayores cercanas a la edad de jubilación, sin formación universitaria y sin conocimientos financieros a nivel de experto, y regentando el Sr. Amadeo un negocio de joyería ) pertenecían al tramo minorista así como de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 del RD 1310/2005 de 4 de noviembre por el que se desarrolla parcialmente la ley 24/1988 de 28 de noviembre , no figuraban en los archivos de la entidad como inversores cualificados ( doc. 58 fol- 1075-).Ostentan asimismo la condición de consumidores, pues contrariamente a lo sostenido por la apelante, no ha de ser el nivel de la inversión , su calidad o su cuantía lo que dota o priva al inversor de tal cualidad sino el dato teleológico y finalista de la aplicación de su producto. En este sentido es claro el RDLeg 1/2007 de 16 de noviembre, que aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al establecer en su art. 3 el concepto general de consumidor y de usuario, disponiendo que '..., son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ...' Esto es, como indica el Preámbulo de dicha norma , la persona ' que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'
La jurisprudencia, con ocasión de interpretar la noción de 'destinatario final' ha venido adoptando, en línea con la jurisprudencia comunitaria, un concepto restrictivo del mismo, ciñéndolo a los bienes que se adquieren o servicios que se prestan 'en un ámbito personal, familiar o doméstico' ( STS de 15.12.2005 ).
El hecho de que la Sra. Sacramento hubiese contratado en fecha 9 de noviembre de 1999 el valor ' preferentes Rabobank' y en fecha 27 de septiembre de 2005 el valor ' Kaupthing Bank 6,25% 290649' ,( doc. 9 a 12 de la contestación) instrumentos de análoga naturaleza que los productos litigiosos, no confería a los demandantes la condición de inversores expertos, como tampoco entiende la Sala que de los actores fuese predicable una presunción de conocimiento y experiencia para comprender los riesgos que conlleva el producto o servicio de inversión, en consonancia con lo dispuesto en el art. 59 de la directiva 2006/1973/CE , objeto de trasposición por la Ley 47/2007, pues para ello sería preciso que la contratación previa del mismo o similar producto hubiese sido precedida de una labor de información al inversor respetuosa con la normativa sectorial ya mencionada, de cuyo cumplimiento, como veremos, no existe la mínima constancia documental ni testifical.
Sentado lo anterior, la obligación de dar o proporcionar información a los clientes, debe ser una información imparcial, clara y no engañosa (siendo claramente identificables, como tales, las comunicaciones publicitarias), debiendo incluir, en todo caso de manera comprensible, la empresa de inversión y sus servicios (reseñando los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente), los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas (con referencia específica a las orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en estos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares), centro de ejecución de órdenes y gastos y costes asociados, para que les permita a los clientes, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, decidir si les conviene invertir en ese concreto producto financiero ( artículo 19 apartado 2 , 3 y 8 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartados 2 , 3 y 4 de la Ley de Mercado de Valores ).
En este sentido la sentencia recurrida dedica un exhaustivo fundamento tercero a analizar el marco normativo aplicable a los mercados de instrumentos financieros y en particular a las obligaciones que pesan sobre las entidades financieras en materia de información al cliente en la contratación de productos de inversión y a cuyos razonamientos nos remitimos por su corrección en aras a evitar reiteraciones innecesarias.
Y es en este punto, es decir, en relación con la actuación precontractual y contractual llevada a cabo por BANIF, que la Sala comparte la valoración que de los hechos efectúa la Juzgadora de Instancia.
Ya en esta misma Sección , en una sentencia reciente de fecha 16 de octubre de 2015 en la que se trataba de supuesto similar al presente señalaba que ' vistos los términos en que se plantea el objeto de esta alzada, sobre el error en la valoración de la prueba, conviene señalar que según jurisprudencia consolidada el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998, por todas).
En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable'. Circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente la Juzgadora a quo razona, acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración que debe ser confirmada en esta alzada.'
Y compartimos las acertadas conclusiones efectuadas por la Juzgadora en relación a la ausencia de constancia documental suficiente o con virtualidad bastante para llenar el requisito de información imparcial, clara y veraz, por cuanto en primer lugar, de la prueba testifical practicada en el acto de la vista, no se concluye, como casi de forma apodíctica sostiene la apelante, que Don. Mauricio hubiese llevado a cabo una labor informativa acorde con las exigencias legales. Del visionado de la grabación digital del acto del juicio no se desprende otra cosa que un discurso puntillosamente preparado, ajeno a la espontaneidad que generalmente se manifiesta a través de los naturales lapsus de memoria que suele acompañar a los testimonios relativos a hechos y circunstancias acaecidos varios años atrás, máxime cuando por la naturaleza propia de la labor comercial que desarrollaba serían incontables los clientes demandantes de diversos productos financieros con los que tuvo que haber mantenido reuniones profesionales. Don. Mauricio se limitaba a presentar obstinadamente a los actores como clientes poseedores de un perfil casi profesional que dominaban desde antes incluso de la contratación el producto litigioso y sus riesgos ( ratios de rentabilidad, cotizaciones, riesgos de mercado, de solvencia o de crédito de los emisores, riesgos de liquidez, conocimiento actualizado del mundo financiero) en definitiva , un cliente idílico hecho a medida de la contestación a la demanda. Se critica en este punto por la apelante el razonamiento de la Juzgadora de no haber propuesto la demandada el interrogatorio de los actores . Sin embargo los términos en que se plantea el art. 429 de la LEC lo son en clave meramente potestativa para el Juez, y no puede inferirse que dicha prueba fuese determinante en modo alguno para acreditar las concretas circunstancias del proceso contractual. Lo que la juzgadora vino a decir en la pag. 20 y 21 de la demanda, es que el testimonio del empleado del Banco, por razón de su relación de dependencia laboral actual con la demandada, precisaba del contraste con la versión de la contraparte para dotarlo de credibilidad relevante, de modo tal que, a través de la técnica del interrogatorio cruzado de los demandantes, hubiera podido o no confirmarse de una u otra forma la realidad de los asertos Don Mauricio , por lo demás más próximo a la condición de parte por mor del art. 309.1 que de testigo ex art.360 y ss de la LEC .
Otro tanto cabe predicar de la Sra. Alicia , quien parece igualmente presentar al Sr. Amadeo y Sra. Sacramento como avezados inversores, conocedores del producto y sus vicisitudes.
Por otra parte, si no consta que los clientes recibiesen información verbal del empleado del Banco que les atendió, tampoco que tuviesen un conocimiento propio y forjado en fuentes externas acerca de las características del instrumento y de sus riesgos, pues el hecho de que hubiesen suscrito con anterioridad, como hemos visto, productos de igual naturaleza no alcanzaría sino a la mera comprensión casi experimental sobre las curvas de rentabilidad del producto, ( es decir podrían haber llegado a comprender que los tipos de cotización variaban en el tiempo pero ello no puede presuponerles el conocimiento de la verdadera estructura del producto).
Desde el punto de vista documental, concluimos también con la Juzgadora de Instancia , que no se facilitó información alguna a los clientes, ( tampoco consta que se le facilitase a la Sra Sacramento al momento de contratar participaciones preferentes de la entidad Rabobank). Ni se proporcionó folleto explicativo, ni el que pudo estar alojado en las páginas web de la entidad emisora se encontraba redactado en castellano. Las presentaciones comerciales o documento explicativo aportados a los autos por la demandada ( doc. 59 y 60 fol. 1076 a 1078) no explicaban que se trataba de participaciones preferentes caracterizadas por ser valores representativos del capital social del emisor que otorgan, a sus titulares, unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente ). Siendo, sus principales características, las siguientes: Conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de beneficios distribuibles, por parte de la sociedad garante o del grupo consolidable; En el orden de prelación de créditos se sitúan por delante de las acciones ordinarias, en igualdad de condiciones con cualquier otra serie de participaciones preferentes y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; Las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España en su caso; Y cotizan en AIAF, mercado organizado de renta fija. Tampoco alertaban sobre sus riesgos siendo así que según la CNMV 'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido' .
Como ya hemos reiterado en numerosas resoluciones, las participaciones preferentes tienen su marco legal en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversion, Recursos Propios y Obligaciones de Informaci6n de los Intermediarios Financieros, introducida en esta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el arto 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 . La participaci6n preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Según se desprende de dicha regulación , inicialmente parece responder este producto a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que estas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda. Las participaciones preferentes computan como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, corno sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables, pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente.
Asimismo la naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 , pues la activación del régimen o sistema de rentabilidad se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que esta se integre) , y además es un producto perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad ( ) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. En consecuencia la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que esta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad. La desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad 0 posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, renta.
Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora.
El riesgo de este producto no se circunscribe por otra parte a que el emisor devenga insolvente y en virtud de la alteración del régimen de prelación de créditos inherente al producto el derivado del mismo se sitúe tras los de los acreedores con privilegio y los acreedores comunes ,pues hay otros aspectos altamente desfavorables para los clientes, cuales son que solo es susceptible de liquidación por el contratante en un mercado secundario, dentro del cual la calificación crediticia de la entidad durante ese periodo influirá decisivamente en la demanda del título, por lo que la relevancia económica del producto no la configura únicamente el escenario existente en el momento de su comercialización sino esos extremos condicionantes de su evolución en el mercando financiero. Circunstancias todas que hacían este producto desaconsejado para los demandantes, pues de lo analizado hasta ahora, no se puede concluir que los actores, conscientes efectivamente de las oscilaciones de la cotización de sus productos, conociesen que las mismas podían depender en un momento dado del grado de solvencia de la emisor.
Tampoco se pueden inferir de la documentación relativa a la liquidación de los cupones ni de los extractos ( doc. 35, 35y 23 demanda) las características del producto. Es más, se efectúa en los mismos una clasificación ' bonos' que no obedece a su verdadera naturaleza. Si observamos el doc. 25 aportado por la demandada ( fol. 715 y ss), se presenta una clasificación de los instrumentos financieros que existen en el mercado, pero en el apartado de instrumentos financieros de Renta Fija (fol 721) no figuran las participaciones preferentes , como tampoco en el apartado de renta variable, lo que no puede interpretarse sino como grosera desinformación al cliente, induciéndole a error sobre el tipo de producto que está contratando.
La apelante incide junto con su perito el Sr. Pedro que se trata de renta fija , pero es que, como advierte también la Juzgadora, la propia CNMV, en la pag. 33 de la guía informativa ( doc. 15 bis - fol. 473 ), concluye que las participaciones preferentes'... no es un producto de renta fija tradicional, y hoy por hoy, alguna emisiones cuentan con escasa liquidez...' y '...presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada...'
La apelante insiste que los documentos ( doc. 17 a 20 de la contestación-fol. 483 a 489-), y que se transcriben en la pag 21-22 de la sentencia) suponen en términos generales la confirmación del consentimiento informado prestado por los demandantes a los riesgos del producto al momento de la contratación, sin embargo, no acreditado, como hemos visto, que Don. Mauricio trasladase verbalmente a los actores información clara y exhaustiva sobre el producto, advertimos también que la comunicación informativa remitida ( doc. 25 de la contestación) no es sino un documento de información general sobre los distintos tipos de instrumentos financieros existentes y los riesgos que se ciernen sobre ellos, sin referencia alguna a las participaciones preferentes, de lo que ha de seguirse que el 'disclaimer' contenido en aquellos documentos incurría en abusividad por la causa prevista en el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y por tanto adolecen de nulidad ' Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'
En este sentido y en relación con la carga de la prueba, es cierto que el art. 217 nº 2 y 3 LECn . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes, así viene impuesto esta obligación en el art. 79 bis de la Ley 24/1988 ( art. 217 nº 7 LECn .), frente a la dificultad para la parte actora de probar lo que constituye un hecho negativo. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente minorista contratante (art. 78. 4 LMV).
Avanzando en el escrutinio acerca de la forma de proceder de la entidad bancaria, y en particular en relación con la obligación de obtener información de los clientes, la entidad deberá hacer, a cada uno de los clientes, un test o cuestionario. Y, el contenido de este test o cuestionario, será distinto atendiendo al dato de que la entidad ' preste asesoramiento en materia de inversiones o realice gestión de carteras ' para el cliente, en cuyo caso le tendrá que hacer una 'evaluación de idoneidad' ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Mientras que si la entidad 'no' presta asesoramiento en materia de inversiones ni realiza gestión de carteras para el cliente basta con que se le haga una 'evaluación de conveniencia' ( artículo 19 apartado 5 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 7 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por 'prestar asesoramiento en materia de inversiones', lo indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en sus apartados 49 a 55 y declaración 2 ('el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público').
1º. La finalidad de la ' evaluación de idoneidad ' radica en que, la entidad, le pueda recomendar, al cliente, los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y, para ello, la información que deberá obtenerse será la necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y, cuando la entidad no obtenga la información propia de la evaluación de idoneidad, se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes o posibles clientes ( artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores ).
2º. La finalidad de la ' evaluación de conveniencia ' radica en que, la entidad, pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente, y, para ello, la información que deberá obtener recaerá sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado ( artículo 19 apartado 5 párrafo primero de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 7 párrafo primero de la Ley de Mercado de Valores , artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). En el caso de que el cliente no proporcione la información propia de la evaluación de conveniencia o ésta fuera insuficiente, deberá la entidad advertir al cliente que no puede determinar si el servicio de inversión o el producto previsto es adecuado para él. Y si, en base a la información obtenida con la evaluación de conveniencia, considera la entidad que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente tiene que advertirle su inadecuación ( artículo 79 bis apartado 7 párrafo segundo de la Ley de Mercado de Valores ).
Excepcionalmente la entidad no tendrá para con su cliente la obligación de obtener información mediante la práctica de la evaluación de conveniencia cuando, prestando la entidad el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos; b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente; c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter 1 d de la Ley de Mercado de Valores ( artículo 19 apartado 6 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartado 8 de la Ley de Mercado de Valores ).
Igualmente con carácter excepcional , al obtener la información la entidad de su cliente mediante la evaluación de idoneidad, no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el caso de que se trate de un cliente profesional ( artículo 79 bis apartado 6 última frase de la Ley de Mercado de Valores ).
Como se señala en la recurrida, no sólo la apelante no evaluó a los actores antes de que suscribiesen las órdenes de compra a fin de desaconsejarles o no el producto, sino que una vez efectuado en fecha 16 de enero de 2008, cuando la entidad, como ya hemos señalado, sabía que debía haber implementado los procedimientos para adecuar su actuación comercial a la normativa MiFid, tampoco les dirigió advertencia, recomendación u orientación alguna a fin de deshacer la operación o anularla al menor coste posible, cuando del resultado de los test ( doc. 26) ante un producto complejo como son las participaciones preferentes, se desprendía que no ostentaban un perfil inversor, y que aceptaban una exposición cercana al cero a los riesgos.
Se discute en este punto que el banco no prestó labor de asesoramiento alguno, que se trataba de un mero comercializador y ejecutor de órdenes de compra de clientes, que presenta como inamovibles en su determinación de adquirir los productos litigiosos.
La Sala no comparte esta apreciación. La sentencia recurrida recoge también con exhaustividad la doctrina legal y jurisprudencial sobre los supuestos en que ha de considerarse que la entidad financiera está o no desarrollando labores de asesoramiento a cuyo contenido hacemos también remisión para evitar reiteraciones.
En este caso, no sólo se efectuó a los clientes un test de idoneidad, compatible, entre otros, con supuestos en que se efectúan labores de asesoramiento sino que el propio documento 25 de forma confusa, pues parece personalizada, advierte o cuando menos, puede deducirse de su contenido que BANIF prestaba un servicio de información o asistencia técnico-financiera al señalar que ' MiFid impone varias obligaciones de cara a mejorar la calidad de la información relativa a los productos y servicios de inversión que las entidades proporcionan a sus clientes, antes en el momento de la contratación posteriormente' ' en Banco Banif ya facilitamos actualmente un información muy completa, por lo que tan solo tendremos que introducir ligeras modificaciones formales que en cualquier caso redundarán en su beneficio ' y ' Ejecución Óptima y Gestión de Órdenes': MiFid exige a las entidades que prestan los servicios de ejecución y /o transmisión de órdenes de sus clientes , el establecimiento de aquellas medidas que permitan obtener el mejor resultado posible para los mismos y las puesta a disposición de los clientes de una descripción de ésas bajo la denominación de ' política de Ejecución de Órdenes'.
En cualquier caso, la Sala considera que, aun a pesar de que los actores tuviesen preferencia por negociar la adquisición de las participaciones preferentes ,por tener experiencia previa con este producto, como ya hemos advertido, no puede esta contratación desligarse o desvincularse de la total relación comercial que unía a los clientes con la demandada desde hacía prácticamente diez años, y debe considerarse que la compra que hoy se enjuicia traía causa de aquella experiencia previa que los clientes habían forjado gracias a la relación comercial con el Banco. Don Mauricio en el acto del juicio manifiesta que desconoce cómo y en qué condiciones de contrataron las participaciones preferentes emitidas por Rabobank, por lo que no puede descartarse en modo alguno que entonces la demandada efectuase algún tipo de recomendación personalizada a la Sra Sacramento en esos primeros contactos con el producto hoy discutido.
En definitiva, merced a esa labor de asesoramiento o recomendación efectuada por la demandada, ésta asumía la obligación de informar adecuadamente a los actores sobre los avatares del producto, la oportunidad de deshacer eventualmente la inversión, y en todo caso de cualquier riesgo que pudiere cercar al producto con arreglo a la coyuntura económica de los mercados y del emisor en particular. Es ilustrativa en este sentido la respuesta que la CNMV dirige a un cliente ( vid. Doc.17 demanda- Fol 161-) a propósito de una reclamación dirigida a dicha entidad por causa de la pérdida de su inversión en participaciones preferentes emitidas por LandsBanki, en la cual concluye que:' ante una circunstancia sobrevenida como la que se produjo en relación con la intervención de LandsBanki por parte de la autoridad bancaria Islandesa, Bankinter, en su condición de depositario y administrador de los valores, debió informarle puntualmente de todas las circunstancias relevantes que pudieran afectar a su inversión'
Y directamente relacionada con esta cuestión abordamos la última de las cuestiones planteadas en el escrito del recurso, que no es otra que la alegada ruptura del nexo causal, por imposibilidad de imputación del resultado antijurídico al autor según la doctrina de la causalidad adecuada esgrimida por la defensa de la entidad bancaria, dentro del marco sentado por el juego o combinación de los artículos 1.101 y 1107 del C. Civil . Este último precepto señala que 'los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento'.
La demandada arguye que en todo momento fue informando a los actores sobre la evolución del producto remitiendo copias de las liquidaciones periódicas, y extractos informativos del producto de los que podían conocer la curva de cotización o de rentabilidad , sin embargo aun siendo esto así, lo cierto es que seguía la entidad manteniendo total mutismo acerca de la relación de la rentabilidad y liquidez del producto con los índices o ratings de solvencia de la entidad emisora. Y a continuación, al amparo de lo dispuesto en el precepto transcrito, estima que la intervención de los bancos islandeses emisores por las autoridades islandesas, constituyó un acontecimiento totalmente imprevisible, sorpresivo o inevitable que integraba un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que actúa como causa de exoneración de responsabilidad contractual con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.101 en relación con el art. 1.105 del C. Civil . Y avanzando en su razonamiento alega también que no es posible determinar cuál habría sido el comportamiento de los actores de haberse cumplido el patrón de información exigido por la sentencia recurrida y que al mismo resultado habrían llegado de haberte tratado de un producto más seguro y sin apenas riesgo como un IPF.
Tampoco podemos secundar esta última alegación. La aplicación del art. 1105 CC exige que el evento sea efectivamente y de modo pleno, imprevisible dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en cada caso o inevitable en una posibilidad de orden práctico. En manera alguna puede apreciarse ( SS 4 julio 1983 y 31 marzo 1995 ) cuando el resultado dañoso ocasionado emana de un comportamiento culposo constatado, suficientemente probado por ausencia de la diligencia debida y hasta racionalmente elemental en supuestos en el que concurre causalidad adecuada, y por ello sin la incidencia acreditada debidamente tanto de la imprevisibilidad como de su inevitabilidad. Y lo cierto es que de la pericial aportada a las actuaciones ( informe emitido por Srs. Justino y Lorenzo -do. 2 demanda fol. 38 y ss) se desprende que la solvencia de Landsbanki y Kaupthing se puede observar en la evolución de la cotización de los CDS ( Credit Default Swap) de ambos bancos según las gráficas de la figura 5 de la pag. 54 del informe. En dicha gráfica se aprecia que las cotizaciones de los CDS reflejan lo que se debe pagar por cubrir el riesgo de insolvencia de un determinado emisor, y lo cierto es que la evolución de dichos índices a partir de septiembre de 2007 muestra un creciente deterioro de la imagen de solvencia de los dos bancos islandeses y como consecuencia de esta desconfianza en ellos los precios de las Notas de capital de ambos se empiezan a desplomar también a partir de esa fecha sin que BANIF advirtiera a los actores de la evolución negativa y como decíamos anteriormente, que los extractos remitidos a los clientes indicasen la tendencia bajista ( debe advertirse aquí que Don Mauricio declara en el juicio que el Sr Amadeo solicitó cotizar las participaciones preferentes por si le convenía la venta ) no implicaba trasladar al cliente la causa real de la evolución negativa del instrumento financiero contratado. Este índice es también reconocido por el perito de la parte demandada D. Pedro al señalar en su pag. 53 y 54 que es otro de los indicadores de mercado si bien, es un indicador que se ha ampliado entre 2007 y 2010 para todas las entidades emisoras debido a la crisis, lo cual viene a confirmar que, con independencia de su carácter más o menos general, lo cierto es que hablaba ya de una crisis global que afectaría necesariamente al rating de las entidades financieras, como así ocurrió finalmente a partir de la quiebra de Lehman Brothers en octubre de 2008, lo que no es sino prueba de que la tendencia bajista del mercado obedecía a una situación de crisis económica global en ciernes que no era en modo alguno imprevisible, antes al contrario, constituía muestra o sintomatología de un escenario de perspectivas negativas que obligaba a la demanda a advertir o alertar a sus clientes, cosa que, como hemos visto, obvió hasta la comunicación de enero de 2009 cuando el perjuicio se había consolidado sin perspectiva a corto plazo de neutralizarse.
A mayor abundamiento, el artículo 1.891 del C. Civil sienta un principio general , que no por su inveterada ubicación legal resulta inaplicable al sector bancario, según el cual ' el gestor de negocios responderá del caso fortuito cuando acometa operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese costumbre de hacer, o cuando hubiese pospuesto el interés de éste al suyo propio'
Y finalmente debe también concluirse que la omisión de información relevante con infracción de los deberes de asesoramiento eficaz imputable a la entidad bancaria , privó a los demandantes de la oportunidad de decidir con pleno conocimiento de las circunstancias concurrentes tanto en el momento de la contratación como a lo largo de la vida del producto sobre la efectiva suscripción del mismo como sobre la continuidad del producto o incluso sobre su enajenación a tiempo de evitar mayores pérdidas.
Se trata por tanto de un caso que presenta evidente analogía con la teoría de la pérdida de oportunidades en el ámbito de la negligencia profesional en el sector de la asistencia o asesoramiento jurídicos, campo en el que la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente, lo que trasponiéndolo a nuestro caso, sería tanto como cuestionarse ,qué traducción económica tendría para los actores, la pérdida de la oportunidad de poder desistir de la contratación del producto al conocer por mor de una adecuada labor informativa de la demandada la verdadera naturaleza del producto y los condicionantes de los riesgos que se cernían sobre él, esfuerzo intelectivo que no puede catalizarse sino a través del cálculo de probabilidades que facilita el test de idoneidad aportado a las actuaciones del que se deriva un perfil contrario a cualquier tipo de riesgo, como ya se ha visto.
CUARTO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, de fecha veinticuatro de junio de dos mil catorce , confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0709-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe