Sentencia Civil Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 72/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0027160

Recurso de Apelación 72/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 217/2014

DEMANDANTE/APELADO:Dª Nieves , D. Leandro y Dª María Antonieta

PROCURADOR:D. JAVIER FRAILE MENA

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR:D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

S E N T E N C I A Nº 4 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.217/2014procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de MADRID, a los que ha correspondido elRollonúm. 72/2015, en los que aparece como parte apelante la mercantil BANKIA S.A., representada por el procurador DON JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO, y como apelados DOÑA Nieves , DON Leandro y DOÑA María Antonieta representados por el procurador DON JAVIER FRAILE MENA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 11 de julio de 2014, se dictó sentencia en primera instancia, rectificada posteriormente mediante auto de 28 de julio de 2014, que subsanaba un error material existente en su parte dispositiva, en cuyo fallo se recogía: 'Que, estimando la demanda promovida por doña Nieves , don Leandro y doña María Antonieta , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y asistidos por el letrado don Jesús María Ruíz de Arriaga Remírez contra Bankia S.A., representada por el procurador don José Manuel Fernández Castro y asistida por el letrado don Julio Boned García, y siendo interviniente adhesiva Cajamadrid Finance Preferred S.A., representada por el procurador don José Manuel Fernández Castro y asistida por el letrado don Julio Boned García, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1, con número Orden/oper 854790420014 y 854788620015, así como la conversión obligatoria en acciones de Bankia, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido por importe de 380.000 ?, descontando los intereses/cupones recibidos, y otorgándole los intereses legales desde que se suscribió la orden, declarando que el paquete de acciones canjeado como consecuencia de la conversión obligatoria pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar. Las costas se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, Bankia S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 13 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Madrid, núm. 174/2014, de 11 de julio, que estima la demanda formulada en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Manifiesta la mercantil recurrente su disconformidad con la resolución de Instancia, en primer lugar opone la inexistencia de la prestación de un servicio de asesoramiento financiero, por cuanto la actuación de Bankia se limita a administración del depósito de valores, recepción y transmisión de las órdenes de compra y ejecución de las mismas. En segundo lugar, esgrime la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, ya que no existe el vicio de error de consentimiento alegado en la compra de los títulos, que, además, no es inexcusable. En tercer lugar, afirma el cumplimiento de la obligación de información a la demandante sobre el producto financiero, así como la entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación para su lectura y firma. Finalmente, niega la existencia de un incumplimiento contractual por Bankia y la inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas

Solicita por ello la revocación de la sentencia de Instancia, la desestimación de la demanda formulada y la absolución de la recurrente de sus pedimentos.

Seguidamente, procede examinar los distintos motivos de oposición formulado por la entidad bancaria demandante, aunque modificando el orden contenido en el escrito apelación y en algunos casos realizando un estudio conjunto de los alegatos formulados.

SEGUNDO.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

En su recurso de apelación la entidad bancaria hace mención a una errónea valoración de la prueba en diversos aspectos importantes para la resolución de la litis, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de la prueba practicada en el acto del juicio (interrogatorio de doña Nieves , testifical del empleado que comercializó el producto litigioso don Ambrosio y de la documentación obrante en autos), resultan acreditados los siguientes hechos.

1)Don Diego , nacido el NUM000 de 1937, y su esposa doña Nieves , nacida el NUM001 de 1939, eran clientes de la Oficina de Caja Madrid nº 1128, en la que gozaban del beneficio de Banca Privada, que consistía en la puesta a su disposición de un gestor personal para su asesoramiento para las inversiones que pudieran realizar, como consecuencia de los consejos recibidos por su asesor personal los actores suscribieron en el año 2004 la orden de compra de Participaciones Preferentes de Caja Madrid, Serie I, por un importe de 18.000 ?; y en el año 2009, siguiendo los consejos de dicho asesor, adquirieron Participaciones Preferentes de Caja Madrid, Serie II, por importe de 378.000 ?, lo que suponía la casi totalidad de sus ahorros.

2)El test de conveniencia practicado únicamente a don Diego , con motivo de la adquisición del producto mencionado, el día 26 de mayo de 2009 dio como resultado NO CONVENIENTE(folio 173 y 174 de los autos), debido a los escasos conocimientos financieros acreditados por el comprador, pese a lo cual por la entidad bancaria se llevó a cabo la venta a los compradores de dicho producto. De lo que es fácil inferir el total desconocimiento por los adquirentes de los riesgos que la inversión efectuada acarreaba.

3)En el año 2010, por recomendación del gestor personal, los actores vendieron en el mercado secundario las Participaciones Preferentes de su propiedad, y en fecha 5 de mayo de 2010, adquirieron 360 Títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1, por un importe de 360.000 ? (folio 117 de los autos). Siguiendo los mismos consejos, los actores suscribieron la Orden de compra de fecha 5 de mayo de 2010, de 20 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1, por importe de 20.000 ? (folio 119 de los autos).

4)El test de conveniencia practicado únicamente a don Diego el día 5 de mayo de 2010) para la primera de las adquisiciones de Obligaciones Subordinadas dio como resultado conveniente.

Su denominación era Test de Conveniencia Renta Fija Deuda Subordinada(folios 176 y 177 de los autos).

5)La suscripción de las Obligaciones Subordinadas, cuya contratación es objeto de la litis, tiene como características principales:

- Fecha de amortización final 7 de junio de 2020.

- La remuneración trimestral fija era desde la fecha de desembolso hasta el 7 junio 2012, era del 5% anual sobre el importe nominal de las Obligaciones Subordinadas. La remuneración trimestral variable desde el 7 junio 2012 hasta la amortización de los valores era igual al Euríbor a tres meses +2% sobre el importe nominal de las Obligaciones Subordinadas.

- En el tríptico informativo del producto adquirido que fue entregado a los compradores, y que obra a los folios 187 a 191 de los autos, se limita a enumerar los siguientes riesgos de la inversión: riesgo de crédito, riesgo de mercado, riesgo de tipo de interés, riesgo de liquidez, riesgo de tipos de cambio y riesgo operacional, sin que se explique en qué consiste cada uno de ellos. No consta la fecha de entrega de dicho documento a los compradores.

6)los compradores tenían la condición de minoristas con perfil conservador, y carecían de conocimientos financieros, teniendo invertidos sus ahorros hasta la adquisición de Participaciones Preferentes de Caja Madrid, serie II, en depósitos bancarios.

7)Esta Sala llega a la íntima convicción de que Don Diego y doña Nieves no llegaron a tener en ningún momento un conocimiento suficiente de la verdadera naturaleza y características de las Obligaciones Subordinadas contratadas, confundiéndolos con la renta fija. Y no se ha acreditado que se le explicara con la minuciosidad necesaria los riesgos verdaderos de dicho producto, como se desprende claramente de la declaración el acto del juicio del empleado de la entidad bancaria que era su gestor personal, quien puso de manifiesto que la información comunicada verbalmente era la que se contenía en el tríptico que obra en autos, y basta una mera lectura del mismo para concluir que, dicho documento, para personas que no fueran expertas financieras, como era el caso de los compradores, carece de la claridad necesaria para entender los riesgos que la inversión realizada entrañaba, sin que tampoco se les explicase de forma comprensible que la garantía de la devolución del importe invertido quedaba vinculado a la solvencia de la entidad bancaria, ofreciendo el producto como una inversión segura, sin que se les hubiera planteado, ni siquiera a nivel de hipótesis, un escenario desfavorable como el que lamentablemente se produjo, siendo la única razón de su adquisición los consejos que recibieron de dicho empleado, sin que conste que además de recomendarles invertir en obligaciones subordinadas se les ofreciera alternativamente cualquier otro producto.

8)En fecha 16 de julio de 2011, falleció don Diego , habiendo otorgado testamento ante el Notario don José Antonio García de Cortazar Nebreda, en el que instituía herederos, a partes iguales a sus hijos don Leandro y María Antonieta .

9)Finalmente, siguiendo lo acordado por el FROB se procedió al caso obligatorio de las obligaciones subordinadas adquiridas por acciones de la entidad bancaria equivalentes a 252.700 ?.

10)En fecha 15 junio de 2009 la Agencia de calificación MoodyŽs Invest comunicó el resultado del proceso de revisión de los ratings del sector financiero español anunciado el 19 mayo de dicho año, rebajando el ratings de la deuda senior a largo plazo de 25 entidades españolas, entre las que se encontraba Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, reduciéndose las Obligaciones Subordinadas hasta Ba2, teniendo perspectivas negativas.

Como consecuencia de esta comunicación por caja Madrid Finance Preferred S.A. abrió, con efectos desde el jueves 18 junio 2009 hasta el viernes 19 junio 2009, ambas fechas inclusive, el correspondiente período de revocación para aquellos suscriptores de Obligaciones Subordinadas que así lo deseasen.

Dicha circunstancia no fue notificada a los actores por la entidad Caja Madrid (actualmente Bankia).

TERCERO.- NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS.

La SAP de Asturias Sección 7ª (Gijón) de fecha 18 de julio de 2014 , declara al respecto: 'Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en relación con la naturaleza y los riesgos de las obligaciones subordinadas, en Sentencias de 27 de marzo de 2.014 ( fundamento jurídico tercero, apartado 2º), 14 de abril de 2.014 y 9 de junio de 2.014 , en las que citábamos entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia, de 15 de marzo de 2.013 , citada en la recurrida, que dice que «las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

La sentencia de la AP de Madrid, Sección 25ª, de fecha 19 de febrero de 2015 , precisa que es 'un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes'.

Finalmente, debe señalarse que no se encuentran están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme a las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo, y así se reconoce en la propia documentación de la demandada.

CUARTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL A LOS COMPRADORES.

Sostiene la entidad recurrente para combatir la sentencia apelada el cumplimiento de su obligación de informar a los compradores de las características del producto adquirido, lo que descarta la existencia de un vicio de error en el consentimiento.

Los compradores presentaban, como ya se ha dicho, un perfil conservador, siendo su clasificación la de como minorista, al que la normativa MIFID le otorga la mayor tutela durante todo el proceso de contratación de los servicios.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

Y no debe olvidarse que en supuesto sometido a enjuiciamiento la entidad Bancaria demandada no se limita a ejecutar una orden del cliente de compra de un producto, sino que es ella quien lo ofrece al cliente, al que indudablemente realizaba una labor de asesoramiento mediante la puesta a su disposición de un gestor personal, lo que inevitablemente lleva una labor de explicar e informar cumplidamente las características del producto.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y, tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

En cuanto al test de conveniencia,la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

El test de convenienciacon motivo de la primera orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas se efectúa únicamente a don Diego , y no a su mujer, pese a tener también la condición de compradora, y en él se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así, pero su empleo indudablemente confundió al actor sobre la verdadera naturaleza de los productos que contrataba.

Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado, lo que daría una idea sobre la cultura del cliente y de su capacidad de comprensión del producto adquirido, pero además las preguntas que se contienen en el test de conveniencia son de tipo sumamente genérico que no sirven para medir los conocimientos de cliente para calibrar si puede comprender los riesgos que le producto conlleva, que este caso eran muchos, sino el cumplimento formal de un requisito legal.

En cualquier caso, y a título simplemente anecdótico, resaltar que resulta incomprensible que el Test de conveniencia efectuado a don Diego , el día 26 de mayo de 2009, con motivo de la adquisición de participaciones preferentes diera como resultado no conveniente, y sin embargo, el que le fue practicado para la adquisición de Obligaciones Subordinadas en fecha 5 de mayo de 2010, diera como resultado conveniente, contradicción que pone manifiesto la forma de comercialización utilizada por la entidad bancaria y que no merece mayor comentario.

No se realiza el test de idoneidada los compradores, sobre la necesidad de su práctica que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , y en similares términos la STS de nº 384/2014, 7 de julio de 2.014 , el primero 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Por consiguiente, se debe considerar que siendo la entidad bancaria quien aconsejó al demandante la compra del producto, asesorándole respecto a sus características y ventajas, sin que conste que se les ofreciera además otros diferentes, ello constituye una labor de asesoramiento por lo que debió de practicarse el test de idoneidad, lo que no se hizo.

Pues bien, además de la no realización del test de idoneidad, de lo expuesto consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente . No consta que se le haya proporcionado al cliente la información necesaria para posibilitar que pudiera adoptar una decisión de inversión fundada, así como una especial información sobre los riesgos conexos que tenía el producto , en aspectos esenciales y en los riesgos reales que entrañaba, como claramente se desprende de la declaración en el acto del juicio del empleado que comercializó el producto litigioso.

De ello se desprende que los adquirentes nunca tuvieron un pleno conocimiento del producto contratado ni llegó a entender sus características más importantes y peligrosas, toda vez que la presentación del producto hace pensar en una renta fija, cuando, como ya se ha dicho, no lo es así, sin perjuicio de la información escrita que les fue entregada que, como también ya se ha dicho, era de todo punto y suficiente para la comprensión del producto financiero para quienes no fueran expertos en materia financiera , pero además no consta que se entregara con tiempo suficiente para permitir a los compradores una reflexión sobre su contenido y características de tan complejos productos, al margen de que en estos supuestos es de vital importancia la información verbal que se facilita por los empleados de la entidad bancaria, que, como se ha indicado, no fuera suficiente.

Finalmente, debe precisarse el documento obrante al folio 448 vto. de los autos, que aparece firmado por don Diego , y en el que manifiesta haber sido informado de que el producto referenciado presenta un elevado riesgo, describiendo a continuación las los riesgos existentes, no acredita por solo la existencia de una verdadera información sobre Obligaciones Subordinadas), toda vez que se trata de un mero modelo normalizado, el mismo en todos los expedientes, cuya firma era un mero acto formal y que no responde a la información suministrada al interesado por la empleada bancaria que lo comercializó.

Por último, debe destacarse que en fecha 15 junio de 2009 la Agencia de calificación MoodyŽs Invest comunicó el resultado del proceso de revisión de los ratings del sector financiero español anunciado el 19 mayo de dicho año, rebajando el ratings de la deuda senior a largo plazo de 25 entidades españolas, entre las que se encontraba Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, reduciéndose las Olbigaciones Subordinadas hasta Ba2, teniendo perspectivas negativas.

Como consecuencia de esta comunicación por Caja Madrid Finance Preferred S.A. abrió, con efectos desde el jueves 18 junio 2009 hasta el viernes 19 junio 2009, ambas fechas inclusive, el correspondiente período de revocación para aquellos suscriptores de Obligaciones Subordinadas que así lo deseasen, sin que conste acreditado que por la entidad bancaria se comunicará a los compradores esta circunstancia para que, si así lo deseaban, hubieran ejercido la revocación de la primera de las órdenes de compra efectuada de dicho producto. Lo que constituye un grave quebrantamiento del deber de información por parte de la entidad bancaria demandada.

QUINTO.- CONCURRENCIA DE VICIO DE ERROR ESENCIAL EN LOS COMPRADORES AL PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. EXCUSABILIDAD.

Constatado el quebranto del deber de información de la entidad bancaria, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretende el demandante, basada en el error de consentimiento, si dicho error era inexcusable.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, -concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por otra parte, la STS (Pleno) de fecha 12 de enero de 2015 , aunque referida a un supuesto anterior a la entrada en vigor de la normativa MIFID, resulta aplicable al caso de autos en cuanto los caracteres que debe tener la información al cliente, declara: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores (...) La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores (...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Loreto en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista (...) Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

Y el deber de información por la entidad bancaria no se ha cumplido en el presente supuesto como ya se ha puesto de manifiesto en el anterior fundamento de derecho.

Ello provocó que los compradores incurrieran en un claro error al contratar los productos litigiosos, debido a que no se le explicó con el detalle que el riesgo que el inversor asumía, lo que le indujo a pensar que en realidad contrataba un producto de renta fija, muy distinto al que realmente adquirió, por lo que no existe en la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba practicada al declarar que no se dio al actor la debida información sobre su verdadera naturaleza y al apreciar la existencia de un vicio en el consentimiento por error excusable, por cuanto dicho producto fue ofrecido a unos clientes minoristas de perfil de inversor conservador, que no era el adecuado para su adquisición, dada las características propias del producto, y el riesgo que entrañaba su inversión en ellos, además resulta acreditado que los compradores tenían plena y total confianza en la entidad bancaria confiando en la recomendación de su adquisición que se realizaba, y que, en una correcta práctica bancaria, nunca les debió ser propuesto, además es evidente la existencia de un claro conflicto de interesesal recomendar la entidad bancaria la adquisición de productos suyos para su recapitalización.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, resulta aprobada la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada, cuya consecuencia es la nulidad de las Órdenes de suscripción de compra de las Obligaciones Subordinada, en los términos que se recogen en la sentencia de instancia.

Una vez rechazados todos los motivos de oposición alegados por la demandada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Madrid, núm. 174/2014, de 11 de julio, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0072-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe