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07/04/2017
Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 130/2016 de 11 de Enero de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Enero de 2017
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 4/2017
Núm. Cendoj: 01059420072017100015
Núm. Ecli: ES:JPI:2017:81
Núm. Roj: SJPI 81:2017
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 11 de enero de 2017.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 130/16, sobre acción social de responsabilidad de administrador social, entre partes, de una como demandante, INSPECCIONES Y CERTIFICACIONES TÉCNICAS, S.L, representada por la Procuradora Nikole Calvo Gómez y asistida por el Letrado Andrés Larrañaga Echebarri y de otra, como demandado, Carmelo , representado por el Procurador Sebastián Izquierdo Arróniz y asistido de la Letrada Ainara Molinos Fonseca, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
1.- Se declare la responsabilidad del demandado en su condición de administrador único de la mercantil ICETEC, S.L. en el momento de los hechos que se le imputan.
2.- Se condene al demandado a indemnizar a la sociedad ICETEC, S.L. con la cantidad de 4.406,61 euros por los daños y perjuicios ocasionados derivados del procedimiento de insolvencia instado.
3.- Se condene al demandado a indemnizar a la sociedad ICETEC, S.L. con la cantidad de 46.133,83 euros por el quebranto económico ocasionado a la misma por la disposición en su favor de la citada cantidad.
4.- Se condene al demandado al pago de los intereses legales desde la presentación de la demanda, así como a las costas procesales.
Fundamentos
Paralelamente, en 2006 se elabora un documento que recoge unos pactos privados entre Carmelo , Javier y Olegario . En virtud de dicho pacto o acuerdo, Carmelo se compromete a vender en el futuro a Javier y a Olegario 1.002 participaciones sociales de OCA a cada uno, a cambio del dinero adelantado por éstos para la compra de las mismas. Se pacta que durante el periodo de tiempo que transcurra desde la fecha de la constitución de la sociedad OCA hasta la formalización de la indicada compraventa, Carmelo no realizará actuación alguna sin el consentimiento expreso del Sr. Javier y el Sr. Olegario . Se prevé que cuando hayan de adoptarse decisiones para las que la ley exija celebración de junta general, ésta se celebrará teniendo en cuenta la composición real del accionariado de la empresa y a los efectos de la administración se operará como si los tres firmantes fueran miembros del consejo de administración (doc. 3 contestación).
Esta sociedad (OCA), constituida formalmente por Carmelo y a la que afectaba el pacto privado señalado, era una sociedad instrumental que aunque formalmente tenía el mismo objeto social que ICETEC, se limitaba a la tenencia de las participaciones de esta última. A los dos meses de su constitución OCA adquirió el 100 % de las participaciones sociales de ICETEC, constituyéndose dicha mercantil en socio único de esta última ¿dedicada al control e inspección de instalaciones técnicas como organismo autorizado- (doc. 2, 4 y 5 demanda). Carmelo fue nombrado también administrador único de ICETEC el 03.04.2006 (doc. 4 demanda). Era ICETEC la que desarrollaba la actividad propia de su objeto, siendo Javier y Olegario inspectores de campo y Carmelo se limitaba a ocupar el puesto de director de calidad, además de administrador. Era así porque, tal como reconoce Javier , la Entidad Nacional de Acreditaciones y Certificaciones (ENAC) exige para conceder autorización a las sociedades para actuar como organismos de inspección, que una persona distinta de los inspectores de campo asuma la función de control de calidad.
El 14.02.2014 se formaliza en escritura pública la compraventa de las participaciones sociales de OCA por parte de de Javier y de Olegario , tal y como se preveía en el pacto privado de 2006 (doc. 6 demanda).
El documento que recoge el pacto privado entre Carmelo , Javier y Olegario (doc. 3 contestación), fue elaborado en 2006 por el asesor contable, fiscal y laboral, Gabriel y entregado a la sociedad, si bien no se presentó a la firma, lo que se subsanó años después, cuando se formalizó la venta efectiva de las acciones (declaraciones de Carmelo , de Javier y del asesor Gabriel ). Ahora bien, tal como indica este último, testigo propuesto por el demandado, el único interlocutor con el asesor era Carmelo y durante los años 2006-2013, los tres socios no se reunirían con el asesor sino una, dos o tres veces. Es decir, la elaboración y existencia del documento desde 2006 no plantea dudas, así como tampoco la conformidad de Javier y de Olegario con lo que allí se disponía ¿conocían su existencia desde 2006 y presentado a la firma lo suscribieron en 2014- pero otra cosa es que es que la efectiva administración de la sociedad OCA (la gestión y gobierno efectivo) fuera realmente compartida durante los años 2006-2013, lo que a la luz de las testificales escuchadas, no ha resultado probado. A la testifical de Gabriel se une la de Emilia , administrativa desde 2008, que señala únicamente a Carmelo como interlocutor en las relaciones con bancos o entidades financieras y quien impartía las instrucciones de pago de nóminas. Todo indica que efectivamente la titularidad formal de las participaciones sociales de OCA no respondía a la verdadera intención de los tres señores indicados y que el capital para la constitución de la sociedad fue aportado por los tres, con el compromiso de formalizar la venta efectiva de las participaciones sociales mas adelante. Otra cosa distinta es que durante los años 2006-2014 existiera una efectiva participación de Javier y de Olegario en la administración de OCA y mas importante, que esa participación existiera también en la sociedad ICETEC respecto de la que no había un pacto como el indicado.
Hallándose así convocada la Junta de OCA para el día 26.06.2014, y sabiendo Carmelo que con la mayoría del capital en manos de Javier y de Olegario va a ser cesado en el cargo de administrador, el 19.06.2014, como administrador de ICETEC, realiza dos transferencias entre las cuentas de ICETEC de 23.000 y 15.000 euros, y posteriormente transfiere 42.833,83 euros desde la cuenta de la sociedad en Caja Rural de Navarra a la suya propia, dejando un saldo en la cuenta de 2.065,18 euros (docs. 9-12). Reconoce el Sr. Carmelo que la disposición patrimonial realizada a su favor se debe a que se sintió 'engañado', porque acudió a una Junta para aprobar las cuentas y se encontró con que los otros dos socios querían apartarle del cargo de administrador.
A continuación, el 28.07.2014 presenta como administrador de ICETEC petición de Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) en el Registro Mercantil de Álava, solicita el nombramiento de mediador concursal y la tramitación del expediente en base a encontrarse en estado de insolvencia (conjunto documental 14 demanda). Concretamente en la memoria presentada con la solicitud, indica el administrador (apartado primero) que la sociedad se encuentra en estado de insolvencia actual (..) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Presenta, además del inventario de bienes (6 vehículos) la previsión de ingresos regulares mensuales (25.000 euros /mes), cifra obtenida de la media de ingresos regulares del ejercicio anterior, y junto con el listado de acreedores por importe de 34.255,25 euros, con créditos de vencimiento inmediato (en junio y julio de 2014), la previsión de gastos mensuales previstos (20.000 euros), cifra obtenida también de la media mensual de gastos regulares del ejercicio anterior.
El mismo día 28.07.2014 convoca Junta General de ICETEC para renunciar al cargo de administrador de esta compañía y solicita al Notario Francisco Rodríguez Poyo Segura, para que asista y levante acta. Así sucede, y el día previsto, el 20.08.2014 se celebra Junta de ICETEC en la que su administrador, renuncia al cargo de administrador e informa a los demás socios de la socia única OCA, Javier y Olegario , de la petición de AEP ya realizada (doc.15 demanda).
Con la disposición patrimonial realizada en las cuentas de ICETEC coloca a esta sociedad en una situación de falta de liquidez con la que atender el pago corriente de sus obligaciones exigibles (situación de tensión de tesorería, de iliquidez temporal, de insolvencia temporal, tal y como reconocen los dos peritos, el Sr. Candido en la página 6-7 y el Sr. Everardo en la página 8), motivo por el que el propio demandado presenta el AEP. Coinciden los dos peritos ¿de ahí lo absurdo de toda discusión- en que ICETEC es una sociedad saneada en 2013 y también en 2014, con una situación y resultados satisfactorios, si bien la salida extraordinaria de efectivo (no olvidemos que como gastos mensuales regulares el propio Sr. Carmelo presenta una previsión de 20.000 euros y solo el día 19.06.2014 él mismo dispone de 42.833,83 euros), coloca a la mercantil en una situación de tensión o iliquidez que le impide atender el pago regular de las obligaciones exigibles, es decir, aquellas que debe atender a inmediato y corto plazo. Pero como se trata de una situación de insolvencia transitoria, se supera en pocos meses después de iniciado el expediente del AEP y así lo pone de manifiesto el mediador concursal designado. En el acta de manifestaciones que efectúa ante el Notario Blanca Palacios Guillén el 15.12.2014, el mediador informa del pago de todos los créditos exigibles ¿salvo el que se mantiene como litigioso al no reconocerse el crédito a favor del Sr. Carmelo - lo que comunica al Registrador para el archivo del expediente (doc. 16, 17 demanda).
La tramitación del expediente tuvo un coste para la sociedad por honorarios de letrado, mediador concursal y minutas de derechos a favor del Registro Mercantil, de 4.406,61 eruos (doc. 18-27 demanda).
El 30.06.2015 el socio único de ICETEC, es decir, la sociedad OCA, acordó en Junta Genera el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el que fuera su administrador social (doc. 31 demanda).
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Se ampara el demandado en el supuesto carácter debido de la cantidad de 46.133,83 euros, en concepto de salarios pendientes de pago correspondientes a los años 2006 a 2009. De entrada no se podrá negar que resulta llamativamente extraño que una cantidad que le es debida desde 2009, no se realiza ninguna gestión -probada- para su cobro, y siete días antes de la celebración de la Junta en la que sabe va a ser cesado, precisamente a causa de sentirse 'engañado' ¿según sus propias palabras- se detraiga la suma indicada. Pero veamos: Efectivamente no genera discusión que existe una cuenta contable, abierta el día 30.09.2011 y por tanto en fecha muy posterior al último devengo (no olvidemos que se dice que son nóminas y por tanto de vencimiento mensual desde 2006 al 2009). Se trata de una cuenta 465 (4650001) que conforme al PGC se corresponde con 'remuneraciones pendientes de pago' y por tanto, conceptualmente es correcto contabilizar las cantidades debidas en concepto de remuneración en la misma, tal como señala el perito del demandado. Pero se trata de una cuenta que, como se ha dicho se abre en fecha muy posterior al último devengo de nómina supuestamente debido y con un único movimiento de cargo de 46.133,83 euros. No tiene ningún movimiento durante los años 2011-2013 y únicamente en 2014 se realizan tres primeras disposiciones, de cantidades modestas, y finalmente el 19.06.2014 del resto del saldo.
Nadie ha visto ¿y aquí desde luego no se han aportado- las nóminas de este señor que dice ostentar la categoría profesional de director de calidad. Parece aceptado ¿lo reconoce también Javier - que tratándose de una empresa autorizada para el control e inspección de instalaciones técnicas el organismo ENAC exige una persona distinta de los inspectores de campo lleve a cabo la labores de dirección de calidad y por ello esta figura recaía en Carmelo . Pero otra cosa es que se acepte una determinada cantidad a cobrar por ello. Se ha venido a decir por el Sr. Carmelo que podía trabajar en dicha labor una media de dos o tres horas diarias, lo que de ningún modo resulta acreditado con su simple afirmación. Debe tenerse en cuenta que por un lado Emilia , administrativa de la sociedad mantiene que venía dos veces por semana para llevar documentación a industria, que el propio asesor contable Gabriel sostiene que no le consta que el administrador llevara a cabo otras labores o funciones además de la propia administración social y desde luego él no ha visto ninguna nómina del Sr. Carmelo ¿lo que es llamativo para quien es el asesor contable y fiscal- y que el propio Sr. Carmelo describe la función de director de calidad diciendo que existe un documento de control de calidad y él se tiene que encargar de que esté actualizado, lo que desde luego no se corresponde con un trabajo diario de las dos o tres horas de media que señala.
Más llamativo aún es que el propio asesor contable y fiscal Gabriel señale que le llama 'poderosísimamente' la atención la existencia de la cuenta contable indicada y que le 'preocupaba', lo que trasladó incluso al Sr. Carmelo porque no podría explicar su existencia ante una inspección fiscal. Añade que jamás ha visto en su experiencia profesional la existencia de una cuenta en la que se acumule la deuda del 100 % de las nóminas de un trabajador, por todos los meses del ejercicio durante tanto tiempo; ha conocido algún caso en el que se retiene un porcentaje del 5% de la nómina, pero el 100 % en ningún caso.
También llama la atención el hecho de que no se cobrara un salario debido durante tanto tiempo, sin que sean comprensibles las razones que alude el Sr. Carmelo ; que como tenían un préstamo que pagar decidieron pagarlo con lo que debía ser su salario, que dado que tenía otros ingresos era el que podía postergar el cobro del salario, que cuando a partir de 2010 empezaron a cobrar todos un salario siempre se trataba de incrementar el salario de los inspectores de campo y nunca de ponerse al día con la nóminas que se le debían¿.La cuestión es que los otros socios no reconocen la deuda, no se acredita la contratación laboral efectiva del Sr. Carmelo (conforme a la información de la TGSS es alta en Autónomos, no se aportan nóminas ni ningún otro documento, contractual o de otro tipo, que indique el derecho a percibir salario por trabajo remunerado al margen de su condición de administrador social durante los años 2006-2009). El único indicio que se aporta por el demandado de la existencia de la deuda es un apunte contable realizado en un día concreto, sin movimientos periódicos como correspondería con una cuenta de remuneraciones pendientes aceptada ¿como dice-, y que llama la atención y preocupa incluso al asesor contable.
Desde luego que ninguna defensa eficaz supone el acuerdo o pacto privado entre los socios de 2006. Se refiere para empezar a la sociedad OCA y no a ICETEC. El órgano de administración de ICETEC, donde se crea la cuenta contable 4650001, es Carmelo , no OCA, que es su socia única, luego por mas que se quisiera probar que el pacto de 2006 se aplicaba -lo que no se ajusta a lo manifestado por los testigos Emilia y Gabriel - ello no impediría que Carmelo , por su sola voluntad y como administrador único de ICETEC a la que no afectaba el pacto de 2006, creara sin conocimiento y consentimiento de Javier y de Olegario , la mencionada cuenta. No es cierto que en las cuentas anuales de ICETEC exista reflejo de la misma. Puede verse por ejemplo las cuentas de 2013 aportadas como anexo del informe pericial de la actora para advertir que ninguna referencia expresa se hace en la Memoria a dicha deuda, ni existe partida concreta que así lo concrete en el balance. El hecho de que la supuesta deuda con el administrador pueda figurar incluida en otra partida mas amplia no implica, si no se hace específica mención en la Memoria completando la información del balance, que los socios de OCA, socia única a su vez de ICETEC tengan que conocer la existencia de la misma en la contabilidad.
Por tanto, resulta más que dudosa la realidad de la deuda cobrada por el administrador único de ICETEC. Pero es que además, aunque lo fuera, las circunstancias en las que se realiza la disposición, las circunstancias en las que deja a la sociedad y las consecuencias que ello tiene, indican claramente una flagrante infracción de los deberes del administrador social.
Conforme al art. 227 LSC:
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
El art. 228 desarrolla ese deber de lealtad recogiendo un catálogo de obligaciones que derivan del mismo, y entre ellas: (e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.
El art. 229 LSC desarrolla el deber de evitar situaciones de conflicto de interés, señalando en particular en el apartado 3 que en todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.
La
STS 695/15, de 11.12 .201, advierte que '
Se viene a reconocer por el Sr. Carmelo un comportamiento gravemente negligente, cuando no directamente doloso y desde luego desleal y contrario al interés social. Detrajo de las cuentas de la sociedad, en un solo día, la suma de 42.833,83 euros, mas del doble de los gastos mensuales ordinarios de la sociedad conforme a la previsión por él mismo presentada con la solicitud de AEP, y desde luego muy superior a la previsión de ingresos mensuales (25.000 euros), dejando en la cuenta de la sociedad un saldo de 2.065,18 euros, tal y como reconoce conocer en su interrogatorio. Ello pese a tratarse de 'una parte de la facturación anual' tal como insiste en puntualizar, implica provocar una situación extremadamente delicada para la sociedad, por mas que sea transitoria o superable en unos meses.
Con ello el Sr. Carmelo antepone su propio interés personal al social, con un comportamiento gravemente desleal hacia la sociedad que administra. Si entendiera que se trata de una suma que se le debe, tendría que haberla reclamado por los cauces adecuados a la sociedad, no cobrarla valiéndose de su condición de administrador y movido precisamente por el conocimiento de que va a se cesado. Y en todo caso si el cobro de lo que él consideraba un crédito legítimo colocaba a la sociedad en situación de insolvencia, debía comunicarlo así a la Junta General, pues es evidente la situación de conflicto de interés que se produce entre el administrador y la sociedad.
En cambio, su comportamiento revela una clara intención de actuar con ocultación. Cuando se le pregunta si informó a alguien de la disposición patrimonial que se disponía a realizar, sostiene que trató de hablar con Javier pero que 'no le quiso escuchar', reconoce asimismo que no consultó ni avisó de la disposición patrimonial al asesor contable y fiscal ¿al que le preocupaba la existencia de la cuenta-, la testigo Emilia sostiene que desde que se realizó la disposición no volvió a aparecer por la empresa, escasos nueve días después presenta solicitud de AEP en el Registro Mercantil alegando estar en insolvencia la sociedad por el administrada y el mismo día presenta al Notario convocatoria de Junta General para renunciar al cargo de administrador. Resulta con la secuencia de hechos anteriores, cuando no del propio reconocimiento por el Sr. Carmelo de la motivación que le guiaba, un comportamiento consciente de lo cuestionado del crédito que se pretendía cobrar y de la incidencia que la disposición tenía para la sociedad.
El daño a la sociedad consiste en la merma de sus fondos en la suma de 46.133,83 euros, dejándola en una situación de iliquidez que le impedía atender de forma regular el pago de sus obligaciones de vencimiento inmediato y que exigía adoptar alguna medida tendente a superar esa situación de insolvencia siquiera temporal. No se podrá negar la situación de iliquidez, de tensión de tesorería o de insolvencia actual ¿aunque fuera superable en unos meses- con la pericial del Sr. Everardo , presentada por el demandado, cuando: Es el propio demandado el que al presentar la solicitud de de AEP reconoce que ICETEC se encuentra en insolvencia. El Sr. Everardo viene a informar lo mismo que el Sr. Candido , perito de la actora: ICETEC es una sociedad con una situación satisfactoria tanto en el ejercicio 2013 como en el 2014 (lógicamente si atendemos al resultado y situación final del ejercicio), lo que no impide que transitoriamente se haya encontrado en el ejercicio 2014 en una situación de 'tensión de tesorería a corto plazo, pero a la vista de los hechos posteriores, se ha podido pagar a todos los acreedores de la mercantil¿' (página 8 del informe del Sr. Everardo ). Por tanto, no es que la disposición patrimonial del Sr. Carmelo no tuviera una incidencia directa en la situación de iliquidez o insolvencia temporal de ICETEC; la tuvo, pero en la medida en que es una sociedad que cuenta con una situación óptima, en unos meses ¿por hechos posteriores- consiguió superarla. Desde luego no sin provocar con todo ello unos gastos por honorarios y derechos de 4.406,61 euros, que no tendría porqué haber soportado de no haber provocado el Sr. Carmelo la situación indicada y por ello, constituye igualmente daño directo causado a la sociedad con su comportamiento.
Se citará por último la STS nº 391/12, de 25 de junio , que trata de un supuesto de responsabilidad del administrador social por cobrar una remuneración prevista en los estatutos que no obstante resulta perjudicial para la sociedad, declarando así la infracción del deber de lealtad, pues aunque se refiere a la remuneración del cargo de administrador, lo que viene a mostrar es que incluso en el supuesto de que fuera una suma debida o al menos cobrada con soporte estatutario, ello no excluye el daño a la sociedad y la infracción del deber de actuar en interés de la sociedad, sin anteponer el propio.
(¿)
31. En definitiva, procede desestimar el recurso ya que: resulta irrelevante que la retribución hubiese sido acordada por una mayoría consciente o inconscientemente desleal para con la sociedad. Además, que el sistema fijado se ajuste a las reglas abstractas de buen gobierno de las sociedades no significa que su aplicación práctica y en el modo de hacerlo se ajuste a las exigencias de lealtad de la concreta sociedad afectada. El administrador no puede ampararse en que se trata de la ejecución del acuerdo cuando este es lesivo; El acuerdo lesivo, incluso si no hubiese sido impugnado, no constituye causa de exoneración, por lo que es irrelevante el desconocimiento de que el acuerdo sería impugnado. Y al ampararse la retribución percibida por el administrador en un acuerdo lesivo que, además ha sido anulado, sin que exista demostración de que la restitución provoca un enriquecimiento sin causa de la sociedad, existe coincidencia entre el daño y la retribución'.
En conclusión, se estima íntegramente la demanda, declarando la responsabilidad de Carmelo por el daño causado a la sociedad ICETEC en su cargo de administrador social, daño que se cuantifica en 50.540,44 euros ( 46.133,83 euros mas 4.406,61 euros), condenando al mismo al pago de dicha cantidad a la sociedad, con los intereses legales ( art. 1100 , 1108 CC ) desde la interposición de la demanda (22.04.2016) hasta el completo pago, si bien desde la fecha de la presente sentencia, el interés legal se incrementará en dos puntos ( art. 576 LEC ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DECLARO la responsabilidad del demandado Carmelo , en su condición de administrador único de la mercantil demandante en el momento de los hechos que se le imputan.
CONDENO al demandado a indemnizar a la demandante INSPECCIONES Y CERTIFICACIONES TÉCNICAS, S.L, la cantidad de 50.540, 44 euros (46.133,83 euros mas 4.406,61 euros), mas los intereses legales desde la interposición de la demanda (22.04.2016) hasta el completo pago, si bien desde la fecha de la presente sentencia, el interés legal se incrementará en dos puntos ( art. 576 LEC ).
Se condena en COSTAS al demandado.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.