Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 254/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava con sede en DIRECCION001
S E N T E N C I A N° 4/2019
ILMOS SRES:
PRESIDENTE :
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLON
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 254/18-C
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Juicio Ordinario 839/16
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a once de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 839/16, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION001 , recurso que fue interpuesto por
DIRECCION003 Y D. Primitivo , representados por la Procuradora Sra. MUÑOZ SERRANO y asistidos del
Letrado Sr. HERNÁNDEZ DIÁNEZ, siendo parte apelada DOÑA Manuela , representada por la Procuradora
Sra. PÉREZ ROMERO y asistida de la letrada Sra. GAMAZA SÁNCHEZ; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO-. En los autos del juicio Ordinario 1987/09 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION001 y por la Ilmo. Sr. Magistrado Juez del mismo, se dictó en fecha 3 de septiembre de 2018 sentencia, cuyo fallo establece literalmente lo siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Carlota Pérez Romero, en nombre y representación de Dª. Manuela contra DIRECCION002 , en la persona de su representante legal D. Manuel Vicente Pañedo Jimeno y contra la entidad aseguradora DIRECCION003 Mutua de Seguros y , representados por el procurador Dª. María Ángeles Muñoz Serrano, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que abonen a la actora, como representante de su hijo menor de edad, de forma solidaria la cantidad de 1.446,49 euros, más los interés expuestos en el fundamento jurídico quinto.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo al litigante contrario, quien se opuso al recurso y acto seguido se elevaron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se procedió a darle el trámite pertinente, procediéndose a continuación a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.



CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra Magistrado Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ , quien expresa el parecer del Tribunal

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada se formula recurso contra sentencia que estima la pretensión actora alegando error en la apreciación de la prueba e interpretación errónea del art 1902.



SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de Mayo de 1.981 , 23 de Septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 y 20 de Noviembre de 2.002 y 7 de Julio de 2.004 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica, siendo por lo demás, criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba, como se declara en las sentencias de 25 de Septiembre de 2.001 , 8 de Febrero y 25 de junio de 2.002 , 17 de Noviembre de 2.006 , 20 de Diciembre de 2.007 y 9 de Junio de 2.008 . Y la jurisprudencia del Alto Tribunal señala que podrá estimarse dicho motivo cuando se haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1.994 , 18 de Diciembre de 2.001 , 8 de Febrero de 2.002 ) ó se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los mas elementales criterios de la lógica( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2.001 , 13 de Diciembre de 2.003 o 9 de Junio de 2.004 ) ó se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Alto Tribunal de 28 de Enero de 1.995 , 18 de Diciembre de 2.001 ó 19 de Junio de 2.002 ) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 1.992 , 28 de Junio de 2.001 , 28 de Febrero de 2.003 , 30 de Noviembre de 2.004 ) ó se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencias de 24 de Diciembre de 1.994 , 18 de Diciembre de 2.001 y 3 de Marzo de 2.004 )).

Considera la parte apelante que el juez a quo ha incurrido en error basándose en los documentos 2 y 3 aportados, consistentes en el certificado de revisión al año 2015 y certificado de seguridad y solidez en atracciones de feria que se realiza dos días antes a los hechos, no habiéndose tenido en cuenta por el juez a quo los mismos, cuando de ellos se desprende que la atracción reunía los requisitos de seguridad necesarios, se alega que se trata de una atracción pasiva, es decir, no existe la posibilidad de causar una agresión por el mero funcionamiento de la atracción, en el presente caso lo ocurrido fue un tropiezo como el propio menor reconoce. El juez a quo considera que tal tropiezo se desvió al desnivel existente que aunque no es excesivo como pudo comprobar la policía es suficiente para que un menor se caiga y que debió revestirse de elementos de protección que amortizaran una eventual caída, se alega que para que la rampa sea segura tenia que tener un suelo deslizante, no puede tener otros elementos de protección porque la haría blanda pero deslizante, la lesión del menor fue en la rodilla al caer e impactar con esta; que también el perito que aporto concluyo que no existía elemento alguno que constituya peligro de caída o lesión. En la inspección ocular de la policía no se detecto ningún elemento de riesgo, pues así lo hubieran manifestado por el contrario el policía que intervino en el juicio señala que no detecto ningún elemento cortante o algo que supusiese riesgo, pues de ser así lo hubiera reflejado en el atestado, la atracción no fue paralizada y no hubo ningún otro lesionado durante el tiempo que duro la misma.

Que analizadas las actuaciones y teniendo en cuenta el segundo motivo del recurso, es decir la indebida aplicación del art 1902 el CC . hemos de mostrar conformidad con los argumentos de la parte apelante , pues para imputar un resultado dañoso, no basta con la mera causación de tal resultado, ha de acreditarse que de alguna manera se ha intervenido en tal resultado , debiéndose analizar ambos motivos conjuntamente.



TERCERO.- Las obligaciones que nacen de la culpa extracontractual o aquiliana, en contraposición a las obligaciones que se producen dentro de una relación contractual, se enmarcan dentro de las obligaciones que surgen como derivación de un acto ilícito, por haber intervenido cualquier género de culpa o negligencia ( artículo 1.089 del Código Civil ). Como es sabido, la responsabilidad civil extracontractual está plasmada en el artículo 1.902 del Código Civil , y uno de sus elementos esenciales, precisamente el de carácter subjetivo, es el elemento de la culpa. Sin embargo, esta responsabilidad extracontractual o aquiliana, en cuanto a su elemento subjetivo, inició su evolución en el tiempo a partir de la ya clásica Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.943 , buscándose soluciones cuasiobjetivas, soluciones que han sido demandadas por el incremento de las actividades peligrosas producto del desarrollo y del avance de la técnica, lo cual ha provocado que el concepto clásico que se tenía de la culpa, basado en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias ( artículo 1.104; del Código Civil ), haya evolucionado hacia la responsabilidad basada en el riesgo, de tal manera que la persona que se haya visto beneficiada o haya tenido el disfrute del avance tecnológico, aún cuando haya actuado con la diligencia exigible según los reglamentos, precisamente por el riesgo que ha generado, puede haber incurrido en responsabilidad cuando no haya tenido en cuenta todas las demás prevenciones de la vida social en que se proyecta su conducta, para evitar el evento dañoso, estableciéndose una presunción de que ha sido culposa la conducta del agente (presunción 'iuris tantum'), que implica en el ámbito procesal una inversión de la carga de la prueba.

No obstante, y como estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2011, nº 139/2011 , la jurisprudencia ( SSTS de 5 de abril de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 10 de junio de 2006 , 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 ), no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC , y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. Por estas razones la aplicación de la doctrina del riesgo, además de que solo es posible en supuestos de riesgos extraordinarios (riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios, SSTS de 18 de julio de 2002 y de 21 de mayo de 2009 ), no implica una responsabilidad objetiva fundada en el resultado o en el propio riesgo creado (que no tiene en encaje en el artículo 1902 CC , como declara, entre otras, la STS de 25 de marzo de 2010 ), sino que, sin prescindir del elemento esencial de la culpa, a lo más que llega es aceptar la aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia a daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole.

De esto se sigue que, al margen de cómo se distribuya la carga de la prueba, la doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo, sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a apreciar la concurrencia del elemento subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta. En esta línea se enmarca la STS de 21 de mayo de 2009 , en la que se afirma que ni siquiera la obligatoriedad del aseguramiento determina la presencia de un sistema de responsabilidad civil objetivo puro que permita fundarla exclusivamente en el resultado o en el riesgo creado al margen del elemento culpabilístico, siendo necesario la acreditación de la culpa o negligencia del asegurado.

También desde la perspectiva causal, de la imputación objetiva del daño al comportamiento negligente del agente, la existencia de un riesgo superior al normal se traduce en un mayor esfuerzo de previsión, en una diligencia extrema adecuada a las circunstancias, y por ende, en la necesidad de que se adopten las medias necesarias, de tal manera que no hacerlo permite atribuir el resultado producido a dicho agente, y tener por existente el nexo causal tanto desde el punto de vista físico como desde el jurídico. En efecto, tiene dicho esta Sala que la imputación objetiva, entendida como una quaestio iuris[cuestión jurídica] susceptible por ende de ser revisada en casación ( SSTS 30 de abril de 1998 , 2 de marzo de 2001 , 29 de abril y 22 de julio de 2003 , 17 de abril de 2007 y 21 de abril de 2008 ), comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias.

En base a lo anterior, esta Sala no puede compartir el criterio del juzgador de instancia, ya que no le era exigible mas medidas de seguridad , no se ha acreditado que la rampa fuera peligrosa ni estuviera mal colocada o situada, no siendo exigible a la demandada mayores medidas, puesto que de ser así estaríamos objetivizando realmente la responsabilidad exigiendo medidas totalmente fuera de lugar. El lesionado al pasar por la rampa dio un tropezón no sabiendo las circunstancias por las que ello ocurrió, pero sí pudiendo afirmar que, teniendo en cuenta las características de la atracción cumplía los requisitos que le eran exigibles Que analizadas las actuaciones, la sentencia estima la demanda porque considera que se incurrió en falta de diligencia pues faltaban elementos protectores .La sala discrepa de esta conclusión, para empezar no es de recibo se aluda a elementos protectores sin enunciar siquiera alguno y no simplemente aludirlos, pues teniendo en cuenta las características de la atracción, que al ser de terror se caracteriza por la falta de luminosidad, debiendo ser consciente de ello quien decide subir a la misma, los elementos protectores que pudieran servir en otro lugar como luz o un cartel no sirven en este, tampoco cualquier otro que al no ser visto puede ocasionar igualmente daños. Sobre todo y principalmente precisamente dadas las características de esta atracción, no se considera la sala con conocimientos suficientes para decidir sobre cuales elementos de protección hubieran sido necesarios, se considera que solo un perito en la materia podría haber acreditado que elementos no se han utilizado, lo que no se ha hecho. Se comparte con el apelante que es muy importante señalar que previamente al funcionamiento de la atracción, fue visitada por dos peritos independientes y especializados en determinar las causas que pueden afectar a la seguridad, consta acreditado de los certificados que los dos peritos vieron la atracción, concluyendo que no existía ningún elemento que pudiera afectar a la seguridad de las personas que iban a subir a la atracción, en otro caso no hubieran expedido los certificados. El juez a quo señala que no se pronunciaron sobre la rampa, pero ello no significa que no la vieran y que por tanto de haber detectado algún peligro de la citada rampa así lo debieron exponer y no dar los certificados, por tanto cuando nada hicieron constar es porque no consideraron que la rampa o desnivel podía ser un elemento peligroso para la seguridad y en esa tranquilidad la parte demandada abrió la atracción. Lo acontecido fue una mera caída, el menor señala que un tropezón, reiteramos se desconoce en que circunstancias, pues es lo cierto y acreditado que por ese desnivel han pasado todos los feriantes que accedían a la atracción y el hecho de que una sola persona caiga no califica el desnivel como peligroso. Es posible que dicho tropezón se debiera a causas muy diversas, puede que el menor fuera mas rápido de lo debido, o mas distraído , que alguien involuntariamente le empujase y por tanto fuera la causa del tropezón o sencillamente se ha podido deber la caída a un mero caso fortuito, en suma, no hay prueba suficiente de la causa de la caída. También concretamente destaca que tampoco la policía que interviene en el ejercicio de sus funciones, sin interés alguno, pusiera de manifiesto peligro alguno, lo que determina concluir que objetivamente la rampa no suponía un peligro. En consecuencia no existe prueba de que el resultado dañoso se produjera por falta de diligencia alguna de la parte demandada ni existe nexo causal entre ser dueño de la atracción y la lesión sufrida por el menor, que reiteramos ha de concluirse se debió a la propia conducta del menor o a un caso fortuito, en cuanto que era imprevisible se produjera la lesión, por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia al proceder desestimar la demanda.



CUARTO.- Al estimarse el recurso, en aplicación del artículo 398 en relación con el 394 de la ley procesal civil procede no hacer condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada. Que respecto a las de primera instancia dado que el juez a quo ha llevado a cabo una interpretación distinta de la responsabilidad extracontractual y la teoría de la imputación objetiva, entendemos que pueden existir dudas de derecho al tratarse de un materia objeto de discrepancias que provoca una jurisprudencia no unánime en este tema. Por tato procede no imponer las constas, debiendo abonar cada uno las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. MUÑOZ SERRANO en nombre y representación de DIRECCION003 SEGUROS Y D. Primitivo contra la sentencia dictada el 3 de septiembre del 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , en el Juicio Ordinario 839/16 REVOCAMOS INTEGRAMENTE la misma, al proceder desestimar la demanda interpuesta por DOÑA Manuela contra DIRECCION003 SEGUROS Y D Primitivo , sin hacer condena alguna en cuanto a las costas de esta alzada y por apreciación de dudas de derecho sin imposición de costas de la primera instancia a la actora, debiendo abonar cada uno las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

La presente Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y, en su caso, conjuntamente con el anterior el EXTRAORDINARIO por INFRACCIÓN PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0136/12, debiendo indicar en dicho ingreso el recurso de que se trate, si fuese Casación, con el Código 06, y si fuesen conjuntos, además con el Código 04, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos. Igualmente, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 7.2 del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de Marzo y Resolución de 8 de Noviembre de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, incluso cuando se trate de entidades exentas del pago .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha; de lo que yo el Secretario doy fe.-