Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 499/2017 de 07 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120168013634

Recurso de apelación 499/2017 -C

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 8 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 85/2016

Parte recurrente/Solicitante: CAN GOMA, S.L.

Procurador/a: Jordi Daura Ramon

Abogado/a: Josep Deogracies Querol Rosell

Parte recurrida: Paulina

Procurador/a: Carmen Gracia Larrosa

Abogado/a: JOSEP LLUIS GOMEZ GUSI

SENTENCIA Nº 4/2019

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. BEATRIZ TERRER BAQUERO

Lleida, 7 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 85/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instáncia nº 8 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jordi Daura Ramon, en nombre y representación de CAN GOMA, S.L. contra Sentencia - 18/04/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Gracia Larrosa, en nombre y representación de Paulina.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'F A L L O

Estimo parcialmente la demanda presentada por CAN GOMA S.L. contra Doña Paulina y declaro que ha lugar a la acción negatoria de la servidumbre de paso voluntaria entre las dos fincas, sin perjuicio de que la Sra. Paulina inste el carácter de servidumbre forzosa previa indemnización. Se estima la acción negatoria respecto al desagüe de aguas pluviales y el aire acondicionado, que deberán ser retirados por la Sra. Paulina. No se estima laacción negatoria respecto a las luces y vistas, y la salida de humos, que debe ser tolerada como restricción al derecho de la propiedad en interés privado. Sin

expresa imposición de costas.

Desestimo la demanda reconvencional presentada por Doña Paulina contra CAN GOMÁ, S.L., y declaro que no ha lugar a la acción

reivindicatoria ni a la acción declarativa instada por la demandante reconvencional. Se impone las costas a la parte demandante reconvencional.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada BEATRIZ TERRER BAQUERO .

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 77 de 18 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 85/2016 por la que se estima parcialmente la demanda de ejercicio de la acción negatoria de servidumbre con respecto a la de paso de carácter voluntario de autos (sin perjuicio de que la demandada pueda instar la servidumbre de paso forzosa previa indemnización), por cuanto se valora que al no constar la misma en la inscripción de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Lleida (predio sirviente), conforme al art. 13 LH, no es oponible a los terceros adquirentes de buena fe como lo es la Entidad demandante. También se estima la demanda en cuanto a las servidumbres voluntarias de desagüe de aguas pluviales y de aire acondicionado, condenando a la retirada de dichos elementos a la demandada; sin embargo, no se estima la acción negatoria respecto a las luces y vistas (ventanas) y a la salida de humos o gases (chimenea) objeto del proceso por entender que deben ser toleradas por el propietario del fundo demandante como restricciones a su derecho de propiedad en interés privado previstas por la ley y como inmisiones inocuas.

Igualmente, en la Sentencia de instancia se desestima la reconvención, con la correspondiente condena en costas, en cuanto al ejercicio de la acción reivindicatoria del derecho de condominio respecto de la franja de terreno que separa las edificaciones de ambas fincas (por no acreditar el requisito de identificación de la finca ni de posesión en concepto de condómino), y también en cuanto a la acción confesoria de las 5 servidumbres voluntarias discutidas: La de paso, en concreto, por no constar la servidumbre en la inscripción de la finca sirviente y no ser oponible frente a terceros; todas ellas, bien por no ser susceptibles de usucapión en la Compilación de Derecho Civil de Catalunya aprobada por la Ley 40/1960, previa a la Ley catalana 13/1990 de 9 de julio, o por no poderse apreciar que fueran objeto de posesión inmemorial, y por no haberse podido consumar la prescripción adquisitiva posteriormente al amparo de la Ley catalana 13/1990 por cuanto fue derogada por la Ley catalana 22/2001 de 31 de diciembre que no admite la adquisición de servidumbre por usucapión; sin apreciarse tampoco que se constituyeran por otro título.

Ambas partes comparecidas en autos recurren la Sentencia, en el caso de la demandante, CAN GOMA SL, se alega, en síntesis, incongruencia extra petitumde la Sentencia de instancia al no ajustarse a las peticiones de la demanda ni de la reconvención ni a los hechos determinados como controvertidos en la audiencia previa, generando por ello indefensión, con respecto a la apreciación que se hace de la concurrencia de restricciones al dominio en interés privado con relación a las luces y vistas (ventanas) y a la chimenea o salida de humos, argumentando que la apreciación de dichas limitaciones al derecho de propiedad al amparo del iura novit curiaexcede de las pretensiones de las partes, sin que ninguna de las partes hubiera efectuado alegaciones al respecto ni hubieran sido objeto de debate. Asimismo, respecto a la apreciación de estas restricciones del dominio por disposición legal en interés privado, se alega la incorrecta aplicación de los arts. 544-5 con relación al 546-10 CCCat, por error en la apreciación de la prueba y de la carga de la prueba sobre la ubicación de las ventanas en la casa de la demandada y respecto a los gases o humos, que no cabe calificar de inmisiones indirectas al consistir la de autos en una salida de humos o vapores en la pared que da directamente a la finca de la actora.

La demandada Dña. Paulina, en síntesis, se opone al recurso de contrario, solicitando su desestimación, alegando que no existe incongruencia, por haberse valorado en la Sentencia de instancia la concurrencia de todos los requisitos para que prosperara la acción negatoria de servidumbre al amparo del iura novit curia, y que la apreciación de la prueba se ajusta a derecho. Asimismo, formula su propio recurso de apelación, alegando que ha existido un uso público, pacífico e ininterrumpido de las servidumbres durante más de 50 años, y que para la existencia de la servidumbre y su oponibilidad a terceros no es preciso necesariamente su inscripción en el Registro de la Propiedad. Por otro lado, se argumenta la concurrencia de error en la valoración de la prueba respecto a la acción reivindicatoria de la reconvención en cuanto a la acreditación de la copropiedad por la demandada de la franja de terreno por la que se efectúa el paso, estimando que está perfectamente delimitada e identificada, y que se ha acreditado el título por prescripción adquisitiva derivada de la posesión en concepto de condueño, y no la mera tolerancia, realizando actos de uso y disfrute de esa franja de terreno que revelaban que la demandada y su madre (anterior titular) eran copropietarias del mismo. Igualmente, se alega el error en la valoración de la prueba con respecto a la constitución de las servidumbres voluntarias por título no necesariamente escrito, por acuerdo verbal y actos concluyentes, y la posibilidad de la adquisición de las servidumbres por usucapión en determinados casos como las continuas, entendiendo que la servidumbre de paso en este caso es continua por existir una puerta, y también lo serían la de desagüe, vuelo de aire acondicionado y salida de humos. Por último se invoca la doctrina de la mala fe y del retraso desleal en el ejercicio de derechos. Solicitando la estimación del recurso de apelación y de la reconvención formulada por dicha parte, con desestimación del recurso formulado de contrario; y subsidiariamente, se interesa que no se impongan las costas por concurrir dudas de hecho o de derecho.

La parte demandante se opone al recurso de la Sra. Paulina, reiterando sus alegaciones sobre la inexistencia de título de constitución de ninguna de las servidumbres de autos, tratándose de actos meramente tolerados por los abuelos de la demandada, titulares iniciales de la finca matriz, en atención a la relación de parentesco con la anterior titular de la finca de la demandada (su madre primero, y luego su padre y su madre), sin que conste ninguna voluntad de constituir servidumbre por parte de los titulares del predio sirviente, y siendo que la servidumbre no se presume y debe ser probada su constitución. Asimismo, se opone a la acción reivindicatoria de la cotitularidad de la franja de terreno entre las edificaciones de autos, argumentando que la posesión de la misma nunca fue en concepto de dueño sino de titular de unas presuntas servidumbres, cuya usucapión tampoco es apreciable por no admitirse por la legislación ni haberse consumado el plazo legal, debiendo considerarse igualmente que se trataba de actos meramente tolerados. Y por último, se opone a las alegaciones sobre el retardo desleal en el ejercicio de los derechos por introducirse ex novoen el recurso con infracción del art. 456 LECivil, negando la concurrencia del mismo. Solicitando la desestimación del recurso formulado de contrario y la estimación de su propio recurso.

Dada la interrelación de las cuestiones objeto de uno y otro recurso, será objeto de resolución conjunta en esta Sentencia.

SEGUNDO.- Supuesto de hecho de autos.- De forma previa a resolver las cuestiones planteadas, debemos dar aquí por reproducidos los hechos probados referentes a la titularidad de las fincas y a las fechas de su adquisición que resultan conforme a la documentación aportada a los autos y que se explicitan en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de instancia.

Igualmente, para resolver las cuestiones planteadas deben considerarse los siguientes datos fácticos que resultan de la valoración en conjunto de la prueba practicada: En la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Lleida de la demandada, segregada en 1962 de la nº NUM000 de la actora, se construyó por los padres de la actual propietaria en 1963 (la declaración de obra nueva es de enero de 1964) una casa con una planta, en la que ya aparecía la puerta por la que, a través de la franja de terreno discutida, se accedía desde la calle o vía pública a un corral, y se abrieron varias ventanas que miraban directamente a dicha franja de terreno. Posteriormente, en 1978 se levantó una segunda planta en el edificio de la finca nº NUM001, abriéndose más ventanas hacia esa franja de terreno, se cambió la puerta a través de la que se accede al garaje (ya no corral), y se modificó la cubierta realizando un canalón de recogida de aguas pluviales con un desagüe que vierte directamente en la franja de terreno mencionada. El momento de la colocación en el exterior de la casa de la finca nº NUM001 sobre el vuelo de la franja de terreno discutida de un aparato de aire acondicionado y de la apertura de una salida de humos o de vapores (chimenea) no se ha datado de forma fehaciente, la demandada afirma que se produjeron ambos hechos a principios de los años 80 del siglo XX pero no hay pruebas que así lo acrediten, si bien en todo caso es algo posterior a la ampliación de 1978.

Conforme a los datos mencionados, cuando se abrieron las primeras ventanas y se colocó la puerta de acceso al corral, eran propietarios de la finca nº NUM000 los abuelos de la demandada; y en el momento de realizarse la ampliación del número de ventanas, el desagüe de la cubierta, colocarse el aire acondicionado y abrirse la salida de humos, el propietario de la finca nº NUM000 era el tío de la demandada D. Carlos Jesús (nudo propietario desde 1969 hasta 1983, en que se extinguió el usufructo vitalicio que se habían reservado sus padres al fallecer los mismos, anteriores titulares, y pasó a ser pleno propietario).

TERCERO.- Acción reivindicatoria ejercitada en la reconvención.- En la Sentencia de instancia, después de hacer referencia a la doctrina jurisprudencial existente relativa a los presupuestos para el éxito de la acción reivindicatoria, se desestima esta pretensión de la reconvención por apreciar la falta de acreditación tanto del requisito de la perfecta identificación de la finca como del título de dominio, poniendo de relieve que éste no resulta ni de la escritura de segregación y donación de 1962 ni derivaría tampoco de la prescripción adquisitiva al no acreditarse la posesión en concepto de dueño (condómino en este caso) de la franja de terreno discutida. Fundándose el recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba.

A tal respecto, examinado el material probatorio aportado a los autos debemos estimar que el mismo ha sido debidamente analizado y valorado por la Magistrada de instancia y que la Sentencia recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio de la juzgadora de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la demandada que formuló reconvención favorable a sus propias pretensiones.

En efecto, respecto al requisito del título, la literalidad de la mencionada escritura de segregación y donación de 1962, y la descripción en el Registro de la finca nº NUM001 que se constituyó con la porción segregada de la nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Lleida, no ofrece dudas de que la franja de terreno de 3 metros de autos se la reservan los donantes en la finca matriz, esto es, en la nº NUM000, para paso común para la parcela segregada y el resto de la finca. Y por otro lado, tal y como se aprecia en la Sentencia impugnada, solo se acredita por la demandada que tanto su madre, posteriormente sus padres, y luego ella, han venido haciendo uso de la franja de terreno señalada para paso para acceder primero al corral y luego al garaje, así como abriendo ventanas, una salida de humos, colocando un desagüe de aguas pluviales recogidas en el tejado de su casa que vierte directamente a esa franja de terreno, y colocando un aparato de aire acondicionado que ocupa el vuelo sobre el terreno discutido, lo que no constituyen actos concluyentes de posesión en concepto de dueño o de copropietario, aptos para la usucapión de dicho derecho que sirva de título del dominio, sino que propiamente son actos de posesión y de ejercicio de los derechos de servidumbre de paso, luces y vistas, desagüe, salida de humos y vuelo, con la virtualidad a la que luego haremos referencia. Sin que se haya aportado otra prueba sobre la presunta cotitularidad por la parte que ejercita la acción reivindicatoria.

Según la doctrina consolidada, basta con que el actor (en este caso la demandante de reconvención) no demuestre la concurrencia de cualquiera de los requisitos de la acción reivindicatoria para que su acción deba ser desestimada, aunque la parte demandada tampoco demuestre que ella es dueña de la cosa litigiosa. Así lo hemos dicho en nuestra Sentencia nº 176 de 26 de abril de 2012 (rec. 210/2011) recordando que ' es la demandante quien debe acreditar la concurrencia de los requisitos esenciales para la prosperabilidad de la acción, con independencia del título que pueda tener o no la parte contraria, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2006 , en relación con los demandados 'según la doctrina de esta Sala, no es necesario ninguna prueba de su dominio por aquellos, basta con que el demandante no acredite el suyo para que haya de dictarse sentencia absolutoria ( sentencias de 11 de noviembre de 1929 , 4 de mayo de 1962 y 19 de febrero de 1971 )'...'; en el mismo sentido, cabe citar también nuestras Sentencias nº 215 de 30 de mayo de 2013 (rec. 392/2011), y nº 128 de 18 de marzo de 2014 (rec. 539/2012), y nº 480 de 14 de diciembre de 2017 (rec. 635/2016).

Por lo que procede desestimar este motivo de recurso de la apelación de la Sra. Paulina.

CUARTO.- Servidumbres.Normativa aplicable al caso.- Por lo que se refiere a los derechos de servidumbre que se pretenden hacer valer en el proceso por la Sra. Paulina, previamente debe hacerse referencia al derecho aplicable, habida cuenta que se discute la constitución de derechos de servidumbre entre los años 1962 y los años 80 del siglo XX y su virtualidad actual, debiendo tener a la vista la evolución legal existente en esta materia en el Derecho Civil catalán desde la Compilación de Derecho Civil de Catalunya aprobada por la Ley 40/1960, de 21 de julio (CDC), a la Ley catalana 13/1990, de 9 de julio, reguladora de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad (LANISRV), la posterior Ley catalana 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente (LDSSAVP), y hasta el vigente Libro V del Código Civil de Catalunya (CCCat), aprobado por la Ley catalana 5/2006, de 10 de mayo.

La Disposición Transitoria 16ª de la Ley 5/2006 indica que las ' servidumbres constituidas antes de la entrada en vigor de este libro se rigen por las normas de este desde su entrada en vigor', esto es, desde el 1 de julio de 2006, de forma que, en caso de haberse constituido la servidumbre antes de dicha fecha, habrá que estar a la nueva normativa (CCCat) en todo lo relativo a su ejercicio, derechos, obligaciones y extinción, pero 'en orden a los requisitos necesarios para su constitución, opera el sistema ordinario, esto es, la aplicación de la legislación en vigor en aquel momento conforme al axioma tempus regit actum consagrado en el art. 2 , 3 del Código Civil ( STS entre otras de 17-1-2012 )', tal y como expresa la STSJ Catalunya nº 30 de 10 de mayo de 2012 (rec. 192/2011), y con idéntico criterio nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias nº 131 de 20 de marzo de 2015 (rec. 170/2014), nº 128 de 18 de marzo de 2014 (rec. 539/2012) y nº 8 de 7 de enero de 2014 (rec. 417/2012).

Conforme a lo anterior, a la constitución de las servidumbres de autos les es aplicable la CDC, y en su caso, habrá de tenerse en consideración la Ley catalana 13/1990 y la Ley catalana 22/2001 fundamentalmente respecto a la posibilidad de constitución por prescripción adquisitiva.

QUINTO.- Servidumbre de paso.- Por lo que se refiere a la servidumbre de paso discutida, de carácter discontinuo (por cuanto el paso no se realiza de forma constante o permanente) y aparente (al existir una puerta desde el año 1964 cuando se edificó la vivienda en la finca nº NUM001 de la demandada), han de efectuarse las siguientes consideraciones:

Tal y como se pone de relieve en la Sentencia de instancia, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada y aunque nada se dijera en el texto de la CDC en vigor antes de 1990, no se admite en el Derecho Civil catalán la constitución de servidumbre por signo aparente o destino del padre de familia por aplicación supletoria del art. 541 CCivil, ni tras la Ley catalana 13/1990 ni tampoco anteriormente cuando estaba en vigor la CDC.

Como recordamos en la Sentencia de esta Sala nº 8 de 7 de enero de 2014 (rec. 417/2012), y con el mismo criterio cabe citar también nuestra Sentencia nº 299 de 1 de julio de 2016 (rec. 756/2015), en la época en la que estaba en vigor la CDC no se hacía ninguna referencia a la posibilidad de la existencia de servidumbres sobre finca propia, lo que generó cierta discusión doctrinal sobre si era de aplicación supletoria el art. 541 CCivil (precepto que se refiere a la denominada servidumbre por signo aparente o destino del padre de familia), lo que era admitido por el Tribunal Supremo, si bien esta discusión fue definitivamente resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en resoluciones reiteradas, concluyendo que esa era una institución ajena y contraria al Derecho Civil catalán, y que propiamente no existía ninguna laguna legal en este Derecho por lo que no era posible la aplicación de dicho precepto 541 del Derecho Civil común por heterointegración. Así se concluye en la STSJ Catalunya nº 19 de 30 de abril de 2009 (rec. 70/2008), que contempla la evolución histórica y la formación de la normativa de servidumbres en el Derecho Civil catalán explicando que en la regulación previa a la Ley catalana 13/1990, conforme a los antecedentes de Derecho romano, no se admitían servidumbres propiamente dichas entre fincas de un mismo propietario (dichos derechos se extinguían por confusión), y si con posterioridad la propiedad de las fincas se separaba pasando a ser de distintos dueños, aunque existiera un signo aparente, para que resurgiera o existiera la servidumbre de carácter voluntario era preciso que expresamente se estableciera en ese momento en el que se dividía el dominio; en la misma línea cabe citar la STSJ Catalunya, sección 1, nº 30 de 10 de mayo de 2012 (rec. 192/2011).

Tomando como presupuesto lo anterior, y no siendo de aplicación en 1964 el art. 541 CCivil, el mero hecho de existir un signo aparente de servidumbre (puerta de acceso al corral y luego al garaje) no implica la existencia de la misma salvo que expresamente en el acto de enajenación por el que se divide la propiedad de las fincas así se establezca. Y así sucedió en el presente supuesto, cuando los titulares de la finca matriz nº NUM000 en 1962 segregaron una parte de la misma y la transmitieron gratuitamente a su hija, madre de la demandada, pasando a integrar la finca nº NUM001. En este sentido, en la escritura de segregación y donación de 1962 se prevé expresamente, al describir la porción segregada, que linda ' al Este, con resto de finca de tres metros de ancho que los donantes se reservan para destinarla a paso común de la parcela segregada y para el resto de la finca', y así consta igualmente en la descripción de la finca nº NUM001 en el Registro. Dicha expresión no ofrece lugar a dudas en su interpretación conforme a la cual los donantes deciden que sobre la franja de terreno de tres metros de la finca nº NUM000 que linda con la que parte que se segrega (y que dio lugar a la nº NUM001) constituyen voluntariamente un derecho de paso común a favor de la porción segregada y de su propia finca, esto es, una servidumbre de paso de carácter voluntario.

En materia de títulos constitutivos de servidumbre, no se exige por el Derecho Civil catalán ninguna forma especial ad solemnitatem, ni tampoco la inscripción en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de la oponibilidad a los terceros de buena fe. Precisamente la Sentencia de instancia apelada desestima la reconvención en cuanto a la acción confesoria de la servidumbre de paso de autos por constar la misma en la inscripción del predio dominante (finca nº NUM001) pero no en la del sirviente (finca nº NUM000), por aplicación del art. 13 LH, y no constando tampoco en la escritura de 1969 de enajenación a D. Carlos Jesús de la finca sirviente nº NUM000 (cesión de la nuda propiedad con reserva de usufructo), ni en la de venta por éste último a CAN GOMA SL en el año 2000.

La controversia, por lo tanto, se concreta en este caso en determinar si la servidumbre voluntaria de paso de autos constituida en la mencionada escritura de 1962 es oponible o no a la parte actora titular del predio sirviente, que adquirió a título oneroso. Sobre la oponibilidad de las servidumbres no inscritas nos hemos pronunciado recientemente en nuestra Sentencia nº 286 de 29 de junio de 2018 (rec. 421/2017), en la que hemos dicho: ' La cuestión litigiosa se centra pues en determinar si concurre en los demandados la condición de terceros de buena fe con los requisitos que contempla el Art 34 de la LH .

En la descripción de la finca registral de los demandados no figura inscrita la servidumbre(...)

Ciertamente en virtud de la presunción de integridad del Registro de la Propiedad prevista tanto en el artículo 32 LH como en el artículo 606 CC , los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a terceros.

Particularmente, cuando de servidumbres se trata, determina el artículo 13 LH que para que surta efectos frente a terceros deberá constar en la inscripción de la finca sobre la recaiga, es decir, en la del predio sirviente, pudiendo hacerse constar en la inscripción del predio dominante, si bien como mera cualidad del mismo ( STS de 30 de abril de 1993 ), siempre que la servidumbre conste inscrita en el prediosirviente.

En el mismo sentido, la STS 8 de febrero de 2000 , declara que la inscripción de la servidumbre debe constar en el fundo gravado como predio sirviente para que perjudique a su titular y no solo en la inscripción del predio dominante, pues las manifestaciones unilaterales de su propietario en su escritura luego inscrita no podrán dañar a terceros no intervinientes en ella.

Por tanto, en principio, para que la servidumbre sea oponible a tercero adquirente de buena fe ( artículo 34 LH ) debe figurar inscrita en el correspondiente folio registral del predio sirviente y si por el contrario este no contiene inscripción alguna del gravamen no será oponible a tercero.

Ahora bien, esta regla general de inoponibilidad de las servidumbres que no constan en la inscripción del predio sirviente frente al tercer adquirente de buena fe, cuenta con la excepción reconocida por consolidada doctrina jurisprudencial de las servidumbres aparentes. Según dicha doctrina ( SSTS de 23 de octubre de 1980 , con cita de las de 21 de diciembre de 1970 y 30 de diciembre de 1975 ; 21 de diciembre de 1990 ; 18 de noviembre de 1992 ; 15 de marzo de 1993 ; 24 de marzo de 1993 ; 14 de diciembre de 1993 y 9 de junio de 1997 , entre otras muchas), cuando los signos de la servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y por tanto surten efecto frente al adquirente del inmueble aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen.

La segunda de las citadas Sentencias, con cita a su vez de las SSTS 8 de mayo de 1947 , 21 de diciembre de 1990 y 20 de mayo de 1992 , declara que el artículo 13 LH 'a cuyo tenor las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente (...) o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa, pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro'.

Esta doctrina, además prescinde del conocimiento efectivo o no de la servidumbre por parte del tercero, aparentemente reflejada su existencia en signos exteriores, que por sí solos hacen oponible el derecho real limitado, pues la ignorancia del tercero, aunque fuera real y demostrada, resultaría inexcusable. Como consecuencia, de todo ello resulta que la servidumbre aparente será oponible al adquirente del predio sirviente incluso aunque reúna los requisitos del tercero previstos en el artículo 34 LH . El fundamento de esta oponibilidad se halla en el hecho de que existiendo signos ostensibles de la servidumbre difícilmente puede alegar buena fe, ya que esta no sólo debe consistir en ausencia de conocimiento efectivo sino también que ese real desconocimiento no le sea imputable por no haber tenido medios racionales y motivos suficientes para conocer antes de perfeccionar su adquisición que la finca estaba gravada con un derecho de servidumbre y así se desprende de las SSTS de 25 de mayo de 1974 , 28 de junio de 1980 , 23 de octubre de 1980 y 23 de marzo de 2001 .

En cualquier caso la oponibilidad de la servidumbre aparente frente al tercero hipotecario requiere en primer lugar que la servidumbre se manifieste con todas sus notas y características de la misma ( SSTS de 25 de febrero de 1956 y de 26 de octubre de 1984 ), es decir, que se manifieste por signos ostensibles o manifiestos, y en todo caso inequívocos, de una relación de servicio que revele 'erga omnes' el ejercicio del contenido propio de la servidumbre, de manera que si tales signos son equívocos aunque visibles no será suficiente para destruir la presunción de buena fe a que se refiere el artículo 34 LH y por ello de la condición de tercero hipotecario adquirente a título oneroso frente al que no serán oponibles las servidumbres constituidas conforme a Derecho pero no inscritas. Por otra parte, resulta también exigible que la servidumbre se halle válidamente constituida, es decir, que se funde en precepto legal u otro título legítimo, ya que los meros signos ostensibles e indubitados de su ejercicio son por sí solos no implican necesariamente la existencia del gravamen, ni constituyen por sí título bastante para crear un derecho real sobre cosa ajena. Como se dice en la STS 26 de octubre de 1984 y en la STS de 25 de septiembre de 1992 si bien la realidad extrarregistral de una servidumbre aparente puede ser opuesta al tercero hipotecario aunque el gravamen no conste en el Registro, cierto es que ello presupone la real existencia y prueba del derecho real o gravamen que se pretende existir, pues la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción, prueba que evidentemente corresponde a quien sostenga la existencia de la servidumbre.'

Y continuamos diciendo, pudiendo citarse también con el mismo criterio nuestra Sentencia nº 312 de 30 de septiembre de 2008 (rec. 173/2008): ' En tal sentido se ha pronunciado ya este Tribunal y, al efecto, resulta ilustrativa la Sentencia de 1 de febrero de 2008 , que, por lo que aquí interesa, dispone:

TERCER.- Plantejats així els termes del debat, s'ha de partir de la forma en que les servituds tenen accés al registre de la propietat. Segons l' art. 2.2 de la LH , són inscrivibles els títols constitutius de les servituds, i l' art. 13 de la LH estableix que els drets reals limitatius del domini, com és el cas de les servituds, han de constar a la inscripció de la finca gravada, és a dir, del predi servent, tot i que també contempla la possibilitat que es pugui fer constar a l'inscripció del predi dominant 'com a qualitat del mateix'. Si unim aquest precepte amb l' art. 32 de la LH i amb l' art. 606 del C.c ., resulta que la servitud que no aparegui inscrita al full registral del predi servent no pot perjudicar al tercer. Aquesta plantejament ha estat modulat des d'antic per la jurisprudència, en el sentit que una servitud no inscrita també podrà ser oposada a tercers adquirents si aquests coneixien la seva existència al temps de la seva adquisició, coneixement que existirà pel cas de les servituds que siguin continues i aparents, és a dir, envers aquelles servituds que per ser ostensibles i manifestes a través dels sentits pot ser fàcilment coneguda la seva existència. Esmentarem al respecte la STS de 26-10-06 , que en un supòsit en el què un tercer adquirent d'una finca gravada amb una servitud de pas, de llums o 'gotereo', oposava la seva qualitat de tercer de bona a fe a efectes dels arts. 38 i 34 de la LH . diu l'esmentada resolució que:' Sin embargo, el artículo 38 de la Ley Hipotecaria únicamente contiene una presunción 'iuris tantum' de exactitud registral, que admite la eficacia de una prueba en contrario, y el 34 se refiere a la adquisición de algún derecho por tercero de buena fe amparado en el contenido del registro a efectos de ser mantenido en la adquisición, siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro; supuestos distintos al referido por la parte recurrente que, contrariamente, podría sustentarse en el contenido del artículo 13 de la Ley Hipotecaria -que no se cita como vulnerado- y sobre el que esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 15 marzo 1993 , que dicho precepto 'a cuyo tenor las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa ( SS. 8-5-1947 y 20-5-1992 ), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro ( SS. 17-5-1927 , 5-4- 1986 y 21-12-1990 )'. I la STS de 18-11-03 indica que: 'la jurisprudencia de esta Sala es inequívoca al declarar que la protección registral del adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuando ésta se manifiesta al exterior, pero también al exigir que tal manifestación lo sea mediante signos ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados ( sentencia de 15 de marzo de 1993 que cita las de 17 de mayo de 1927 , 5 de abril de 1986 y 21 de diciembre de 1990 ) o por signos ostensibles o manifiestos e indubitados ( sentencia de 23 de marzo de 2001 que cita otras muchas, desde la de 2 de marzo de 1902 hasta la de 15 de marzo de 1993)'. Aquesta construcció jurisprudencial no obeeix més que a la consecució efectiva de la finalitat perseguida amb el registre de la propietat, és a dir, si la finalitat del registre de la propietat és proporcionar informació sobre el domini i altres drets reals (donar-ne publicitat), per a que els tercers (o el públic, o tothom en general), pugui tenir coneixement de la situació d'una finca, és lògic que si aquesta finalitat s'aconsegueix per altres mitjans, com és el cas d'aquelles servituds l'existència de les quals pot ser fàcilment coneguda per ser manifestes, no calgui en aquests casos que la servitud estigui inscrita al registre. En definitiva, això ens condueix un altre cop al concepte de bona fe recollit a l' art. 34 de la LH , atès que si la servitud, o el dret real que es tracti, no està inscrit al registre, podrà perjudicar al tercer adquirent de la finca gravada, és a dir, li serà oposable la seva existència, si per altres mitjans coneixia o podria haver conegut la seva existència en cas d'actuar amb una mínima diligència.'.'

En la misma línea, la STSJ Catalunya nº 30 de 10 de mayo de 2012 (rec. 192/2011) indica que ' No es relevante a estos efectos que nada se hiciese constar en el apartado de cargas ( STS 20-12-1997 en lo menester) o que no constase la servidumbre en el Registro de la Propiedad, cuyas inscripciones ordinariamente no tienen valor constitutivo, ni se erigen en único modo de publicitar determinadas situaciones ( STS 21-12-1990 ), pues la descripción de la situación posesoria y las palabras utilizadas fueron suficientemente explícitas y elocuentes para entender que la compradora asumía las limitaciones existentes en la finca adquirida.'.

En el supuesto de autos, teniendo en cuenta las fotografías aportadas por una y otra parte, cabe apreciar a simple vista que entre una edificación (la de la finca nº NUM000) y otra (la de la nº NUM001) existe una franja de terreno compactada, de unos 3 metros de ancho, apta para la circulación de vehículos y que permite el acceso desde la vía pública (Calle Belianes de Mollerussa) hasta una puerta de grandes dimensiones (como de garaje o almacén) que se ubica en el lateral del edificio de la finca nº NUM001 que da a esa franja de terreno. Cuando se le interrogó al representante de la actora, pone de manifiesto que él no fue quien personalmente intervino en la compra sino que lo hizo su padre, que no ha sido traído como testigo al juicio, pero que supone que examinó la finca, de modo que tuvo que apreciar personalmente el estado de la misma conforme a las fotografías acompañadas como prueba, aunque el representante de la actora indica también que el vendedor (D. Carlos Jesús) le dijo a su padre que la finca estaba libre de cargas y gravámenes.

Conforme a las anteriores consideraciones, podemos apreciar que en este caso concreto nos hallamos ante signos de una servidumbre de paso ostensibles e indubitados, de modo que no podían ser ignorados por el representante de CAN GOMA SL cuando adquirió la finca nº NUM000, e incluso aunque la ignorancia por la actora de la existencia de la servidumbre no inscrita fuera real y acreditada, dicha ignorancia sería inexcusable, al haber tenido motivos racionales suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca estaba gravada con un derecho de servidumbre de paso, por lo que podemos concluir que la apariencia exterior de dichos signos les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción.

De suerte que debemos estimar el recurso de apelación de la Sra. Paulina en el sentido de estimar la reconvención en cuanto a la acción confesoria de servidumbre de paso voluntaria, constituida en la escritura de segregación de la finca nº NUM000 y donación otorgada el 10 de febrero de 1962.

SEXTO.- Servidumbres de luces y vistas, desagüe, chimenea o salida de humos o gases y vuelo de aire acondicionado. Constitución por título.- Respecto a las restantes servidumbres discutidas, a diferencia de la servidumbre de paso, no podemos apreciar en el supuesto de autos que se haya acreditado la existencia de algún título de constitución, ni documentado ni de tipo verbal. Ni tampoco que concurran actos concluyentes, fundamentalmente en los diversos titulares del presunto predio sirviente (finca nº NUM000) que determinen de forma inequívoca la constitución de las distintas servidumbres, debiendo tenerse en consideración que las limitaciones del dominio no se presumen.

Así, la STSJC nº 10 de 12 de marzo de 2008 señala que ' la STS de 24 de octubre de 2006 , y en el mismo sentido la de 13 del mismo mes y año, cuya cita resulta oportuna por la coincidencia de sus objetos con el de autos, declara que, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba. A pesar de que se reconoce que no resulta necesaria la escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' o formal (sólo devendría necesaria dicha forma, como también se indica en la sentencia, con cita de la STS de 20 de octubre de 1993 , cuando, no acreditada la existencia de una contraprestación por la obtención de la servidumbre, ésta habría sido constituida a título gratuito y sometida, por tanto a la exigencia del art. 633 C. Civil ), insiste la sentencia en que, habida cuenta de que la doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del derecho común de propiedad, la consecuencia es que las servidumbres no se presumen sino que hay que probar su constitución, debiendo estar bien expresa la voluntad de las partes sobre ello.'...'

En la misma línea, respecto de la acción negatoria, que es la que es objeto de la demanda de este proceso, la STSJ Catalunya, nº 13 de 30 de marzo de 2006 (rec. 99/2005), explica que: ' La acción negatoria presupone, como requisito para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige la prueba del título de su adquisición y de la identificación de la finca (en definitiva, la correspondencia de esa finca en la realidad con la comprendida en el título), de manera que, acreditada dicha propiedad, ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de aquella acción, o en su caso la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario o de que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico.'.

En el supuesto de autos, habida cuenta que cuando se abrieron ventanas, se instaló el desagüe, la salida de humos y se colocó el aparato del aire acondicionado, los titulares del pretendido predio sirviente eran los padres de la titular de la finca nº NUM001, y después su hermano, cabe calificar la actuación de los mismos como de actos de mera tolerancia derivados de la relaciones de parentesco entre ellos. Así, hasta 1969, si efectivamente hubiera existido algún acuerdo al respecto entre los padres y los abuelos de la actual demandada, no se justifica en qué términos se realizó el mismo (cuántas ventanas se podían abrir, qué dimensiones, en qué condiciones...), ni tampoco cuál fue el motivo de que no se documentara por escrito tal servidumbre siendo que sin embargo sí que se había hecho constar expresamente la servidumbre de paso en la escritura de 1962, y considerando igualmente que dado que la vivienda de la finca nº NUM001 se construyó ya en 1963, era claro que al efectuar la donación en 1962 se podía prever el interés en abrir ventanas en la casa que se iba a construir en la fachada lateral que daba a la franja de terreno de paso. A partir de 1969 la nuda propiedad de la finca nº NUM000 la ostentaba D. Carlos Jesús, que negó de forma rotunda y taxativa en el acto del juicio que hubiera dado algún permiso a su hermana (ni posteriormente a su sobrina, actual propietaria) para abrir ventanas, colocar un desagüe o una salida de humos ni el aire acondicionado, y de hecho, manifestó que su hermana hizo lo que quería sin el consentimiento de este testigo y que él estuvo a punto de interponer una demanda que finalmente retiró porque no quería tener problemas familiares.

Los argumentos expuestos determinan que debamos desestimar este motivo de apelación objeto del recurso formulado por la Sra. Paulina.

SÉPTIMO.- Servidumbres de luces y vistas, desagüe, chimenea o salida de humos y vuelo de aire acondicionado. Constitución por usucapión.- En la Sentencia de instancia se analiza pormenorizadamente la posibilidad o no de constituir estas servidumbres por prescripción adquisitiva, conforme a la evolución histórica del Derecho Civil catalán, reproduciendo la jurisprudencia existente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, interpretando y aplicando la normativa de la CDC, la LANISRV 13/1990 y la LDSSAVP 22/2001 previas al CCCat, específicamente la STSJ Catalunya nº 34 de 17 de septiembre de 2009 (rec. 137/2008) referente a una servidumbre de vistas.

En este ámbito, debemos estimar que la Sentencia de instancia valora correctamente la prueba practicada y que sus conclusiones se corresponden con las normas procesales y sustantivas aplicables al caso y la jurisprudencia que las interpreta. Así, conforme al antiguo art. 283, 3ª y 5ª CDC, no era posible la adquisición por prescripción ni de las servidumbres de luces y vistas, ni de la de desagüe (salvo determinados supuestos que no se ajustan a los de autos); y para la usucapión de las servidumbres no comprendidas en el art. 283 CDC, el art. 342 CDC preveía un plazo de posesión en concepto de titular de 30 años sin necesidad de título ni de buena fe; a partir de la LANISRV 13/1990, su art. 6 permitió la prescripción de todas las servidumbres, con un plazo posesión pública, pacífica, ininterrumpida y en concepto de titular del derecho de 30 años ( art. 11); sin embargo estas normas fueron derogadas a partir de la LDSSAVP 22/2001, que elimina la usucapión como modo de adquisición de las servidumbres en su art. 7, continuando a partir de 2006 el art. 566-2 CCCat con el criterio de no admitir la adquisición de servidumbres por usucapión.

Considerando que el plazo mencionado de 30 años, para las servidumbres que no se podían usucapir con la CDC comenzaba a partir de 1990, y para las que sí cabía usucapir con la CDC se computaría desde 1978 y desde los años 80, es claro que el periodo de prescripción adquisitiva no se habría consumado antes de la entrada en vigor de la LDSSAVP 22/2001, por lo que debe desestimarse el recurso de la Sra. Paulina en orden a la adquisición por usucapión de las servidumbres de luces y vistas, desagüe de aguas de la cubierta, salida de humos o chimenea y vuelo del aparato de aire acondicionado.

OCTAVO.- Limitaciones del dominio en interés privado.- En la Sentencia de instancia se desestima la acción negatoria respecto de las ventanas y de la salida de humos existentes en la edificación de la finca nº NUM001 de la demandada, por estimar que deben ser soportadas por la titular de la finca nº NUM000 en tanto en cuanto respecto de las mismas cabe apreciar que se trata de restricciones en el derecho de propiedad derivadas de las normas de derecho sobre relaciones de vecindad y sobre inmisiones inocuas. La actora formula recurso de apelación alegando que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petitum, por no haberse introducido por la demandada como motivo de oposición frente a la acción negatoria de servidumbre la concurrencia de dichas limitaciones en el dominio en interés privado, no haber sido objeto de debate ni haberse practicado prueba, indicando que el Fallo de la Sentencia de instancia no se ajusta a lo solicitado por las partes en sus respectivos escritos de demandada y reconvención.

En esta materia la STS nº 294 de 18 de mayo de 2012 (rec. 185/2010), y en parecidos términos la nº 770 de 26 de diciembre de 2012 (rec. 45/2010), expresa: ' 2. Constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005, RJ 2005, 5462) De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, RJ 1988, 2572 y 20 de diciembre de 1989 , RJ 1989, 8846). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 , RJ 1993, 7454). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 RJ 2004, 7876 y 5 de febrero de 2009 RJ 2009, 1366). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 RJ 1988, 753 y 1 de octubre de 2010 RJ 2010, 7303).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 RJ 2010, 7750).'

Este mismo criterio hemos seguido en nuestras Sentencias nº 192 de 6 de mayo de 2010 (rec. 362/2009) y nº 183 de 14 de abril de 2014 (rec. 343/2013).

Conforme a la jurisprudencia expuesta, en el presente supuesto, tal y como señala la apelante CAN GOMA SL, debemos apreciar la incongruencia en la Sentencia de instancia habida cuenta el desajuste entre los pronunciamientos del fallo de la misma y los escritos de demanda y reconvención, y contestación a la demanda y a la reconvención, considerando que la contestación u oposición a la demanda frente a la acción negatoria exclusivamente se fundamenta en la alegación del condominio sobre la franja de terreno de 3 metros discutida y en la existencia de los derechos de servidumbre voluntaria que la actora niega, sin embargo, teniendo a la vista el art. 544-5 CCCat, en ningún caso se introduce el hecho de que las ventanas puedan guardar las distancias previstas en la normativa ( art. 546-10 CCCat) o que la salida de humos suponga una inmisión inocua ( art. 546-13 y 14 CCCat). Estas posibles restricciones al dominio previstas por la ley en interés privado tampoco se incluyeron como hechos controvertidos en la audiencia previa y por tanto, tampoco se practicó prueba en orden a la acreditación de que las ventanas cumplían con los requisitos de distancias previstos en la ley, o de que efectivamente la salida de humos (la demandada afirma que es la salida de vapor de una secadora pero este extremo no se ha acreditado) es una inmisión inocua en el sentido previsto en la normativa que debe ser tolerado por la demandante, de modo que su valoración o apreciación en la Sentencia de instancia excede del objeto del debate tal y como se delimitó en la audiencia previa.

Las anteriores consideraciones determinan que debamos estimar el recurso de apelación de CAN GOMA SL en este punto, revocando la Sentencia respecto a la apreciación de la concurrencia de restricciones al derecho de propiedad en interés privado con relación a las ventanas y a la salida de humos de autos.

NOVENO.- Retardo malicioso en el ejercicio de los derechos.- Este motivo de alegación, fundado en las exigencias de buena fe y en la prohibición del abuso de derecho, se introduce ex novoen el recurso de apelación que formula la Sra. Paulina, sin que hubiera hecho mención alguna en el escrito de contestación a la demanda ni en la reconvención.

El art. 456 LECivil se refiere al 'Ámbito y efectos del recurso de apelación' previendo en el apartado 1: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'

La STS nº 746 de 22 de diciembre de 2015 (rec. 2955/2014) se refiere a la doctrina del Tribunal Constitucional y cita 'la STC 212/2000, de 18 de septiembre: '[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)'.

Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil del siglo XIX, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 '.

Asimismo, debe hacerse referencia a la STS nº 718 de 18 de diciembre de 2014 (rec. 1001/2013), conforme a la cual: ' 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como 'revisio prioris instantie' (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.

Declara al efecto la sentencia de esta Sala núm. 353/2005, de 18 mayo :

'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba; y en la de 19 de diciembre de 1986 se declararon inviables en casación, puesto que los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en este recurso extraordinario son solamente los de demanda, contestación, réplica y duplica'.'

Atendidas las consideraciones expuestas, el motivo de apelación fundado en el argumento del retardo en el ejercicio de los derechos no puede ser discutido en esta sede de segunda instancia por no haber sido objeto de debate en la primera instancia. Procediendo por todo ello la desestimación del recurso formulado por la Sra. Paulina en este extremo.

DÉCIMO.- Costas.- Conforme a los Fundamentos anteriores se produce una estimación parcial de la demanda, que se desestima en cuanto a la servidumbre de paso y a la puerta de acceso al garaje, y una estimación parcial de la reconvención, que se estima respecto a dicho paso, lo que determina que conforme a la regla general del art. 394 LECivil no proceda un expreso pronunciamiento sobre las costas procesales en la primera instancia respecto a la demanda y ni a la reconvención.

Por otro lado, habiendo estimado parcialmente ambos recursos de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398 con relación al 394 LECivil, no procede imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSparcialmentelos recursos de apelacióninterpuestos contra la Sentencia nº 77 de 18 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 85/2016, por la representación de CAN GOMA SL y por la representación de Dña. Paulina, REVOCANDOla citada resolución, sin efectuar expresa imposición de las costasderivadas de los recursos de apelación.

En su lugar, ESTIMAMOS PARCIALMENTEla demandainterpuesta por CAN GOMA SL contra Dña. Paulina, DECLARANDOque no existen servidumbres de luces, vistas, vuelo, desagüe y chimenea sobre la finca nº NUM000 de Mollerussa inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Lleida como predio sirviente y a favor de la finca nº NUM001 de Mollerussa inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Lleida, CONDENANDOa Dña. Paulina a cesar en las perturbaciones al derecho de dominio de la demandante, cerrando las ventanas de su vivienda en la finca nº NUM001 que miran directamente sobre la finca nº NUM000, y eliminando el canalón de desagüe de agua pluvial de la cubierta de la casa de la finca nº NUM001 que vierte directamente sobre la finca nº NUM000, así como la chimenea o salida de humos, y el vuelo del aparato de aire acondicionado.

Asimismo, ESTIMAMOS PARCIALMENTE la reconvenciónformulada por Dña. Paulina contra CAN GOMA SL, DECLARANDOla existencia de una servidumbre de paso a favor de la finca nº NUM001 de Mollerussa inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Lleida sobre una franja de tres metros de ancho de la finca nº NUM000 de Mollerussa inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Lleida en su parte oeste lindando con el este de la finca nº NUM001 de Mollerusa del Registro de la Propiedad nº 3 de Lleida, que permite el acceso desde la Calle Belianes de Mollerussa al garaje de la casa construida en la finca nº NUM001, constituida en la escritura de segregación de la finca nº NUM000 y donación otorgada el 10 de febrero de 1962, CONDENANDOa CAN GOMA SL a estar y pasar por dicha declaración absteniéndose en el futuro de realizar cualquier acto que perturbe dicho derecho de paso. Y ACORDANDOla cancelación total o parcial en el Registro de la Propiedad de cualquier asiento que contradiga este derecho de servidumbre, debiendo practicarse en el Registro de la Propiedad los asientos correspondientes para adecuarse a la realidad de la existencia de la servidumbre de paso declarada.

Todo ello sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instanciarespecto de la demanda y respecto de la reconvención.

Dése el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :