Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 451/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0021271
Recurso de Apelación 451/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 89/2015
APELANTE: ÁNGEL GALÁN COMUNICACIÓN SLU
PROCURADOR: Dña. PALOMA MIANA ORTEGA
APELADO: D. Enrique
PROCURADOR: Dña. CRISTINA GRAMAGE LÓPEZ
SENTENCIA número 4/2019
En Madrid, a 11 de enero de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. José
Manuel de Vicente Bobadilla ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 451/2017, los autos del
procedimiento nº 89/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, relativo a acciones en
materia de sociedades, en concreto, de exigencia de responsabilidad a administrador social.
Han intervenido en representación y defensa de la parte apelante, la procuradora Dª. Paloma Miana
Ortega y el letrado D. Francisco Lucio Ibánez por ÁNGEL GALÁN COMUNICACIÓN SLU; y por la parte
apelada, la procuradora Dª. Cristina Gramage López y el letrado D. Enrique Oltra Martínez por D. Enrique .
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 2 de febrero de 2015 por la representación de ÁNGEL GALÁN COMUNICACIÓN SLU contra D. Enrique , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia en los siguientes términos: ' SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito, junto a los documentos a él acompañados, y copia de todos ellos, se sirva tener por deducida DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra el administrador único de Class Music Producciones S.L, Don Enrique , se de traslado de la misma al demandado en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 CP 28660, de la localidad de Boadilla del Monte, provincia de Madrid, para que, previo su emplazamiento, comparezca en los presentes autos y si lo estiman oportuno, procedan a contestarla en forma y plazo legal, y previos los oportunos trámites legales, se dicte sentencia en su día: Primero.- Declarando que Don Enrique es responsable solidario del pago de 32.639,30 euros de la deuda de Class Music Producciones S.L, contraída por la publicidad de 'El Musical de los 80' (pagarés devueltos más gastos de devolución de dichos pagarés y del título que resultó devuelto el 29 de diciembre de 2.011 (doc. 6)), más 2.943,76 euros por el contrato de 10 de enero de 2.012 por la promoción del musical 'Pretty Woman My Love', más la cantidad que resulte de la tasación de costas del Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 688/13, así como de la oportuna liquidación de intereses cuando ésta pueda llevarse a cabo, reclamados a Class Music Producciones S.L por vía judicial y estando el primero en fase de ejecución y ambas hasta ahora impagadas por insolvencia de la sociedad deudora de la que es administrador y condenándole al pago de las citadas cantidades.

Segundo.- Imponiendo al demandado el pago de las costas que se originen en este procedimiento. '.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de diciembre de 2016 , cuyo fallo era el siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Paloma Miana Ortega en nombre y representación de Ángel Galán Comunicación, S.L.U contra don Enrique y CONDENAR a la parte actora al pago de las costas procesales.' .



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ÁNGEL GALÁN COMUNICACIÓN SLU se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 6 de junio de 2017.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.



CUARTO.- La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 10 de enero de 2019, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad ÁNGEL GALÁN COMUNICACIÓN SLU tiene créditos impagados contra CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU por razón de la prestación, en 2011 y 2102, de servicios de publicidad para la promoción de dos espectáculos musicales ('El musical de los 80' y 'Pretty woman, my love') producidos por la última de ellas. Como no ha podido hacer efectivo el pago de esas deudas, dio el paso de demandar a su administrador social, D. Enrique , ejercitando una reclamación por el importe de lo que, en total, le era adeudado, que fundó, cumulativamente, en la acción de responsabilidad por deudas sociales (por no haber promovido la disolución social cuando considera que procedía hacerlo por razones económicas) y en la acción individual de responsabilidad (en términos muy resumidos, por motivos sustancialmente coincidentes con los esgrimidos para la otra acción, además del reproche por haber contraído esa deuda y no haber hecho nada para satisfacerla).

En la resolución pronunciada en la primera instancia se consideró que la acción de responsabilidad por deudas sociales no debía prosperar porque no podía apreciarse la concurrencia en CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU de la causa de disolución por pérdidas cualificadas que sostenía la demandante.

También desestimó la acción individual de responsabilidad porque no era adecuado utilizar el mismo reproche que para la otra acción, ya rechazada, y porque no detectaba la existencia de conducta negligente en el demandado, al no constar que la eventual frustración de la empresa que regentaba lo fuera por negligencia de aquél, ni tampoco la existencia de una eventual relación de causalidad entre la falta de disolución de la sociedad administrada y el perjuicio del que se quejaba la actora.

La demandante, que discrepa de la decisión judicial adoptada en la primera instancia, considera que se han cometido en ella errores en la apreciación de los hechos y en la aplicación del derecho, que deberían justificar, en su opinión, la revocación de aquélla. Su propósito es conseguir que este tribunal estime, finalmente, su demanda. Vamos a analizar en cada uno de los siguientes fundamentos de esta resolución los alegatos que, en concreto, ha planteado la recurrente, sistematizándolos en la forma que consideramos más adecuada para poder seguir el hilo de nuestros razonamientos jurídicos.



SEGUNDO.- La parte recurrente considera, en primer lugar, que en la resolución apelada sólo se hace hincapié, a la hora de analizar la responsabilidad por deudas, en la obligación contraída en el año 2011, referente al contrato de publicidad del espectáculo 'El musical de los 80', pero no se presta la debida atención a que hay otra deuda posterior, la correspondiente a la promoción del espectáculo ' Pretty Woman my love', que se corresponde con un contrato suscrito en el mes de enero de 2012. Sostiene, además, la apelante que los datos de la ausencia de depósito de las cuentas de la entidad CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2008 y la falta de pago de los pagarés, ya en el propio año 2011, debería ser tomado en cuenta para considerar que esa sociedad ya estaba incursa en causa de disolución por pérdidas desde antes de contratar la primera de las operaciones con la actora, a mediados de 2011.

Este tribunal considera oportuno comenzar el análisis de lo alegado por la parte recurrente respondiendo a la parte final de su alegato. Lo primero que nos llama la atención es que en su demanda, la propia parte ahora apelante señalaba como referencia temporal para la apreciación de la incursión en causa legal de disolución, por padecimiento de pérdidas agravadas, la fecha del 29 de diciembre de 2011. No es admisible, por lo tanto, que intente cambiar los términos del debate en esta segunda instancia pretendiendo retrotraerla ahora a mediados de ese año. Siendo la referencia atendible la de finales de diciembre de 2011, resulta insoslayable la conclusión de que la deuda contraída a mediados de esa anualidad por la primera de las operaciones publicitarias quedaría fuera de los márgenes previstos en el artículo 367 de la LEC para que pudiera operar la responsabilidad solidaria del administrador por deudas sociales. Porque se trataría de deuda probadamente anterior al advenimiento de la causa de disolución, según la referencia temporal señalada en la propia demanda. Significamos que el momento al que debe atenderse para asignar su localización temporal a la deuda es aquél en el que fue contraída, no resultando relevante a estos efectos el aplazamiento del pago de la misma a través de efectos mercantiles, porque esto no incide en la antigüedad de la misma por razón de su origen. Desde la reforma introducida por Ley 19/2.005, de 14 de noviembre, que es plenamente coincidente con el vigente artículo 367.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no existe duda alguna de que las obligaciones sociales que pueden motivar la exigencia de responsabilidad por deudas al administrador social tienen que haberse contraído con posterioridad a la incursión por parte de la sociedad administrada por el demandado en la causa legal de disolución alegada. Las que fueran anteriores a ello no podrían serle reclamadas al administrador social con arreglo a este régimen de responsabilidad.

A partir de ahí, es cierto que la deuda correspondiente a la otra relación contractual, la del segundo espectáculo, sí resultaría posterior a la referencia temporal reseñada en la demanda, pues aquélla se corresponde con el año 2012. Sin embargo, todavía queda pendiente el siguiente paso, cual es constatar si efectivamente a finales de diciembre de 2011, justo antes de endeudarse con esta segunda operación, la entidad CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU se encontraba ya incursa en causa de disolución por el padecimiento de pérdidas agravadas, conforme a lo previsto en el artículo 363.1.e del TRLSC (de modo que el patrimonio neto se hubiese consumido por debajo de la referencia cuantitativa que representa la mitad del capital social). La parte apelante defiende, a partir de datos indiciarios, como lo son la falta de depósito de las cuentas de la entidad CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2008 y el impago de los pagarés desde el propio año 2011, que debería deducirse que a finales de ese ejercicio la causa de disolución, tendría, en su opinión, que estar ya presente. Sin embargo, esos indicios han sido desvirtuados por los medios de prueba que ha aportado el demandado, así como por los datos que, por su parte, han sido oportunamente señalados por él. No se trata, como seguidamente vamos a explicar, de información irrelevante o poco fiable, sino de un sólido asiento para desvirtuar el planteamiento de la parte demandante, como también de los eventuales efectos de la presunción legal, iuris tantum, contenida en el número 2 del artículo 367 de la LEC .

El demandado, aunque no ha exhibido las cuentas anuales, sí ha aportado las declaraciones del impuesto de sociedades de la entidad CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011. Debemos recordar que se trata de documentos presentados ante un órgano público y a su debido tiempo, en el mes de julio de los años 2011 y 2012, con bastante anterioridad a que se suscitasen situaciones litigiosas con la parte actora. Tales circunstancias, unidas al hecho de que resulta escasamente probable que a una entidad mercantil le pueda interesar declarar ante Hacienda patrimonio e ingresos que no tuviera, porque ello pudiera conllevar mayor carga fiscal, nos inducen a conceder credibilidad al contenido de tales declaraciones tributarias. A tenor de las mismas, la entidad CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU (cuyo capital social asciende a 3.010 euros) no estuvo incursa en causa de disolución ni al cierre del ejercicio 2010, ni, y es esto lo que más nos interesa aquí, lo estaba al cierre del 2011, pues tenía un patrimonio neto valorado en 82.881,51 euros (véase el folio nº 451 de los autos). Por lo tanto, si tampoco concurría la causa de disolución justo antes de endeudarse, en enero de 2012, por la segunda de las operaciones promocionales, es claro que no puede operar la responsabilidad por deudas sociales que, al amparo de lo previsto en los artículos 363.1.e y 367 del TRLSC, se reclamaba en la demanda.



TERCERO.- La parte recurrente insiste en que no debería desplazarse en su contra la carga de la prueba, pues teniendo presente el principio de facilidad para acceder a la fuente de la prueba, debería incumbir al demandado demostrar todo lo que atañe a la concurrencia de la causa de disolución. Considera que la documentación aportada por éste resulta, además, contradicha por otros medios de prueba (como el reconocimiento del demandado de que la sociedad atravesaba una situación de falta de liquidez a finales de 2011) y que debería interpretarse que no es claro que la sociedad CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU no estuviese ya incursa en causa de disolución antes de contratar con la demandante.

Ante esta clase de alegatos, hemos de señalar, en primer lugar, que la concurrencia, en un momento determinado, de la causa de disolución es un hecho constitutivo de la pretensión del demandante y, por lo tanto, ésta no puede desentenderse de las exigencias que en materia probatoria le impone el número 2 del artículo 217 de la LEC . Sería un problema diferente el que, una vez efectuado un claro esfuerzo probatorio al respecto, se pueda luego introducir cierta flexibilidad al amparo de la regla contenida en el nº 7 del artículo 217 de la LEC . Pero el punto de partida no es el que alega el apelante, sino justamente el contrario.

En segundo término, el problema no viene en este litigio por las consecuencias de no llenar las exigencias de la carga de la prueba, sino porque el análisis de la aportada al procedimiento permite llegar a la conclusión de que procede descartar que sobre la entidad CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU pesase la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas prevista en el artículo 363.1.e del TRLSC, tomando como necesaria referencia temporal los momentos anteriores al respectivo endeudamiento por cada una de las dos operaciones concernidas (mediados de 2011, por la primera, y principios de 2012, por la segunda).

En tercer lugar, ya hemos explicado en el fundamento precedente por qué reconocemos fiabilidad, por razón de su origen, su objeto y el órgano ante el que se presentó, a la información plasmada en las declaraciones aportadas por el demandado. Los datos económicos en ellas contenidos no resultan necesariamente desvirtuados por el simple hecho de que no se pagasen algunos efectos mercantiles en noviembre y diciembre de 2011, porque no pueden equipararse los conceptos de falta de liquidez, que sería lo anudado al impago, con el de insuficiencia patrimonial, que sería lo preciso para apreciar la concurrencia de la causa de disolución del artículo 363.1.e del TRLSC, de la que venimos hablando. Por otro lado, es cierto que está reconocido por el demandado, aunque en el contexto de un litigio que se dirigía personalmente contra él y en claro ejercicio del derecho de defensa por su parte, la falta de atención a los pagarés en los que se aplazó el pago aduciendo problemas de liquidez; sin embargo, hemos de puntualizar que no apreciamos una patente incompatibilidad entre la falta de saldo en la concreta cuenta bancaria donde estaban domiciliados los efectos mercantiles, a lo que entendemos referidas las manifestaciones defensivas del Sr. Enrique y que es lo que motivó su devolución, y el reflejo de la existencia de efectivo en el activo contabilizado de CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU, según se reseñaba en la declaración fiscal del ejercicio 2011, pues ello puede responder a otras fuentes para su tenencia. Ello no supone, necesariamente, una discordancia que convierta en claramente inverosímil, y además al completo, el contenido de ésta (lo que incluiría la valoración patrimonial que consta en ella y que dudamos mucho que interesara inflar ante Hacienda).

Es más, no sólo la referida prueba documental contribuye a desbaratar lo que a partir de indicios pretendía construir la demandante, pues precisamente, como se detallaba en la propia demanda, hay signos más que evidentes de que durante el año 2013 la sociedad CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU todavía estaba desplegando una significativa actividad mercantil, como consta en una sucesiva serie de eventos musicales producidos por ella en diversas plazas españolas, que le estuvieron reportando ingresos, lo que viene a ser un síntoma de cierta normalidad a propósito del aparente estado de la misma, al menos hasta esa época. Lo cual viene a reforzar la idea de que no puede buscarse en un momento anterior al de contraerse las deudas a las que se refiere el litigio (ni en 2011, ni tampoco en 2012, según las respectivas referencias) la concurrencia de una eventual causa legal de disolución en CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU por razones económicas, ni mucho menos presumir su existencia a partir de los débiles datos indiciarios esgrimidos por la demandante.



CUARTO.- La endeblez del discurso de la parte apelante resulta todavía más acusada a la hora de tratar de justificar el ejercicio de la acción individual de responsabilidad. No encontramos sentido alguno al intento de construir una imputación como la que requeriría la responsabilidad prevista en los artículos 236 y 241 del TRLSC, limitándose a remitirse a lo mismo que se ha aducido para tratar de fundar sin éxito la acción de responsabilidad por deudas sociales. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 253/2016, de 18 de abril , y 472/2016, de 13 de julio ) ha advertido, precisamente, que '(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. // De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad , ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

[...]'.

Por otro lado, lo que no resulta posible es construir esa imputación a partir de datos tan inconcretos como que la entidad CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU ya tenía problemas de liquidez a finales de 2011, de lo que no podemos extraer ninguna conclusión especial, pues está constatado en autos que siguió operando hasta, por lo menos, el año 2013, inclusive, y no se ha alegado que esta entidad hubiese desaparecido por completo, por la vía de hecho, del tráfico mercantil. Lo que no procede es sustentar el ejercicio de la responsabilidad por el mero hecho de que en un momento determinado la entidad administrada hubiera devenido insolvente, pues para eso ya está previsto el procedimiento concursal y las responsabilidades que derivan del mismo, que no lo son en todo caso, sino en unos muy concretos (dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia), y solo pueden ser exigidas en su propia sede procesal.

Además, en lo que no puede ponerse el acento, como se llega a hacer por la recurrente, es en el hecho mismo de incurrir en los impagos y no solventarlos, pues eso entraña incumplimientos contractuales imputables a la sociedad deudora, CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU, y no a una conducta necesariamente censurable del administrador social. No podemos construir una imputación en contra de éste a partir de datos inconexos, como la falta de depósito de cuentas, pese a que el demandado debiera haberlo efectuado, pues no se nos ha puesto de manifiesto que se derivase de ello ninguna consecuencia dañosa concreta para la contraparte, al menos en este caso, o merced a la simple circunstancia de no haber pagado las facturas de la demandante, pues los impagos comerciales, como tales, forman parte del riego inherente al tráfico mercantil. La parte demandante/apelante ha actuado en unos términos que implican un intento de desconocer el límite que existe entre la responsabilidad atribuible a su deudora, la entidad mercantil con la que se relacionó en el tráfico mercantil, y la persona de su administrador, cuyo patrimonio personal no está afecto al cumplimiento de las obligaciones de la entidad que administra. Haría falta identificar una concreta conducta antijurídica y dañosa por su parte, en contra de la entidad demandada, distinta del mero hecho de la relación comercial sostenida entre las mercantiles ÁNGEL GALÁN COMUNICACIÓN SLU y CLASS MUSIC PRODUCCIONES SLU y de las incidencias que son propias de ello (incluidas los impagos), para que pudiera imputársele responsabilidad, siempre que hubiera mediado además una relación causal entre el comportamiento del administrador y el daño producido.

Para poder apreciar la acción individual de responsabilidad del administrador hubiese sido preciso detectar la comisión de un ilícito orgánico por parte de éste, lo que exige, como señalan las sentencias de la Sala 1ª del TS números 253/2016, de 18 de abril , y 472/2016, de 13 de julio , la concurrencia de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que ese comportamiento antijurídico, culposo o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) que el daño inferido debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la existencia de relación de causa a efecto entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero (citándose, además, en las resoluciones mencionadas las sentencias de la Sala 1ª del TS números 131/2016, de 3 de marzo , 396/2013, de 20 de junio , 15 de octubre de 2013 , 395/2012, de 18 de junio , 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras). No encontramos, sin embargo, en el planteamiento de la parte recurrente, que a lo que está apuntando es a una situación de mero incumplimiento en el seno de una relación contractual que media entre dos entidades mercantiles, un sustento jurídico suficiente para dotar de contenido en el presente caso a semejantes premisas.



QUINTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ÁNGEL GALÁN COMUNICACIÓN SLU contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid resolutoria del procedimiento número 89/2015.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Hacemos saber a las partes que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.