Sentencia Civil Nº 40/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 485/2002 de 27 de Enero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO: 40/03

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza, a veintisiete de enero de dos mil tres.

Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zaragoza, con el número 642 de 2001, Rollo número 485 de 2002, a instancia de DON Alonso Y DOÑA Estefanía , representados por la Procuradora Dª. María Luisa Hueto Sanz, y defendido por la Letrada Sra. Sangorrín, apelantes en esta instancia, contra ASOCIACION VENECIA AIRE LIBRE, DOÑA Marí Jose , DOÑA Emilia , D. Lázaro , DOÑA Sonia y DON Jose Ángel representados por el Procurador D. Raúl Jiménez Alfaro, y defendidos por los Letrados Sres. Jiménez Lázaro, Ballester Blancos y Liébana de la Riva, apelados en esta instancia, apelante/apelado en esta instancia, en cuyos autos, con fecha 30 de mayo de 2002, recayó Sentencia que desestimó la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alonso y Dª Estefanía , debo absolver y absuelvo a "Asociación Venecia Aire Libre", Dª Marí Jose , Dª Emilia , d. Lázaro , Dª Sonia , y D. Jose Ángel de los pedimentos deducidos de contrario, sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 16 de noviembre de 2002 su inadmisión teniéndose únicamente unido el documento obrante al folio 1892 dándose traslado a las partes por cinco días para que presentaran alegaciones que constan unidos al rollo.

CUARTO.- Por providencia de 23/7/2002 se señaló para deliberación y votación el día 21 de Enero de 2003.

QUINTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al pender de resolución ante esta Sala un elevado número de recursos.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclama por los actores (vía artículo 1902, 1903 del Código Civil) una indemnización por daños y perjuicios frente a los demandados por la desaparición y fallecimiento del hijo de los primeros en el Campamento de verano organizado por la comunidad Asociación Venecia y a la que asistieron como directora y monitores el resto de demandados. La Sentencia desestima la demanda por considerar que no existe culpa alguna constitutiva de la responsabilidad reclamada por parte de los demandados.

SEGUNDO.- Los actores sostienen en su recurso (artículo 458 Ley de Enjuiciamiento Civil) que la Sentencia de instancia no ha valorado correctamente la prueba practicada en autos, insisten en las irregularidades administrativas del Campamento (D. 52/84 de la DGA) que no fueron cumplimentados por la asociación demandada en relación con la falta de titulación de la directora del mismo la también demandada Sra.: Marí Jose , se insiste en la tardanza en advertir la desaparición del menor a la Guardia Civil y la ausencia de tareas de búsqueda por los monitores demandados, inidoneidad de la ropa que llevaba el menor, escasa información suministrada por la directora a la Guardia Civil (nombre, ropa, etc.) y finalmente insuficiente vigilancia de los monitores tanto por la ausencia de uno que cerrara la marcha como por el insuficiente control sobre el menor pues no se percataron ni del lugar ni del momento de su extravío aparte de que no tuvieron en cuenta para nada las peculiaridades psíquicas del menor que hubiera necesitado de un mayor control y protección.

TERCERO.- Respecto al primero de los apartados del recurso ha de indicarse que al igual que proclama la sentencia apelada el Campamento gozaba de la pertinente autorización administrativa, la asociación demandada había presentado la notificación de actividad juvenil para realizar el Campamento de verano ante el Departamento de Educación y Cultura de la DGA incluida la notificación de la Directora en prácticas una vez superada la parte teórica del curso (folios 18 y 20), por otro lado la inspección realizada por el indicado departamento de la D.G.A. no constató anomalía alguna en el mismo en relación a la titulación de la Directora del Campamento ni en su funcionamiento o condiciones de seguridad (folio 464) en todo caso las irregularidades administrativas para el caso de que hubieran podido existir, que no constan acreditadas, no serian relevantes en relación con la reclamación civil planteada por la desaparición y fallecimiento del menor.

CUARTO.- No compartimos ninguno de los alegatos de los recurrentes en relación a la ausencia de búsqueda del menor por parte de los monitores, inidoneidad de la ropa, escasa información de la Directora, tardanza en dar aviso a la Guardia Civil y ello por cuanto contradice la prueba practicada en autos apreciada correctamente por el juzgador de instancia en cuanto a estos extremos. En primer lugar los monitores al llegar al Campamento de altura es cuando se dan cuenta de la desaparición del menor iniciando por su cuenta las primeras labores de búsqueda a las 3 de la tarde del día 24-7-1996, actuación que no puede achacarse de ilógica o inadecuada en casos como el presente, uno de los monitores vuelve al lugar de la excursión, otro permanece en lugar intermedio para desde una altura otear los alrededores, otra monitora permanece en el campamento de altura y otra con algunos niños lo buscan por el Campamento. Ante el fracaso de la búsqueda regresan todos al campamento base por dos vías (senda viadós senda de talers ) donde se avisa a la Directora del Campamento, esta sube a uno de los refugios intermedios donde uno de los monitores seguía buscando al menor, ante este nuevo fracaso se decide avisar a la Guardia Civil aviso que se produce a las 8 horas de la tarde dada la dificultad de acceso a un lugar con disponibilidad de medios de comunicación telefónica, ciertamente es insostenible que se manifieste en el recurso que los monitores no hicieran nada por encontrar el menor pues eran los primeros interesados junto con la Directora en esa tarea, siendo ilógico igualmente que esta ocultara datos a la Guardia Civil, respecto a la ropa del menor esta era la adecuada para la excursión preparada (chubasquero, pañuelo, jersey).

QUINTO.- En cuanto a la falta de vigilancia del menor por sus guardadores, compartimos junto con la sentencia de instancia la mayoría de los hechos probados que esta resolución da por probados que se ajustan con lo practicado en autos, así que la salida para regresar al campamento de altura de la excursión programada se realiza sobre las 14 horas que se iba en fila india cerrando la marcha un monitor, que faltando unos 20 minutos para llegar al campamento se produce un desprendimiento de roca que alcanza levemente a uno de los monitores reanudándose la marcha, pasando los menores uno a uno un paso con cierta dificultad y es a partir de ese momento cuando ya nadie pueda dar ciencia cierta sobre la situación del menor hasta la llegada al campamento de altura, cuando uno de los monitores se apercibe de la ausencia del pequeño, han pasado unos 25 minutos, la conclusión a la que llega la sentencia de instancia de que es a raíz del pequeño incidente de la piedra cuando se produce la desaparición del menor es acertada, más no compartimos en cambio la siguiente afirmación de la resolución, por cuanto asegura que a partir del incidente de la piedra algo debió de manifestarse en la mente del menor que le hizo alejarse del lugar, las pruebas documentales (informe médico) y el testimonio del psiquiatría que atendía al menor junto con la psicólogo y asistente social que también habían tratado al niño inciden claramente en que independientemente de la gravedad de la enfermedad mental de este, el grado de dependencia que tenía el fallecido hacia los mayores que ejercían su influencia sobre él, era elevado y que su propia personalidad no se compagina bien con un alejamiento voluntario o instantáneo en solitario del lugar, consideramos por el contrario que en mayor grado de probabilidad, el pequeño se distrajo del grupo en un momento determinado, intentando posteriormente sin éxito la búsqueda del mismo y desorientándose dada lo abrupto del terreno, emprendiendo un camino equivocado, ante el lógico temor o pánico que conforme pasaba el tiempo se iba apoderando del pequeño, por lo que entendemos que es claro el descuido de los monitores que perdieran el contacto con el menor como mínimo durante 25 minutos, de hecho la propia sentencia apelada reconoce que la labor de vigilancia de los monitores en atención al resultado producido fue insuficiente y en este apartado, el T.S. en cuanto al concepto de culpa extracontractual (STS 10-10-1995, 8-3-1995) tiene declarado que esta no consiste en la vulneración de normas inexcusables sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, en las personas, tiempo y lugar y aun cuando nuestra jurisprudencia no acepta la atribución de responsabilidad por la simple razón del riesgo creado en el caso de actividades deportivas, libres y espontáneamente realizadas (STS 23-10-1992 y 30-III-1996) si que en cambio ha acudido en otras al principio de responsabilidad siquiera atenuadamente objetiva en supuesto como excursiones de montaña con menores (STS 30-10-1992) o actividades recreativas de niños o colonia de verano (STS 12-2-1991) supuestos estos análogos al de autos. Estamos ante una excursión de alta Montaña con niños de edad comprendida entre 11 y13 años, con un numero tal de menores (16) que puede permitir a los 4 monitores guardadores un seguimiento continuo de los mismos sin que pueda justificarse descuidos en la vigilancia durante 25 minutos determinante, a la postre de su desaparición, siendo más que posible que precisamente la división incontrolada del grupo en dos, sin recuento previo a raíz de la caída de la piedra produjo la perdida del contacto con el pequeño despistándose los monitores sin saber a ciencia cierta en cual grupo se encontraba por lo que entendemos que la conducta de estos es constitutiva de reproche civil.

SEXTO.- Otra cuestión es la posible influencia del estado psíquico del menor en la desaparición y la posible falta de información de los padres a la asociación y directora del campamento sobre la enfermedad mental del mismo. El pequeño había asistido con anterioridad a campamentos organizados por la recurrida, todos los monitores y la Directora lo califican de niño especial que necesitaba ayuda para comer y vestirse incluso un monitor estaba asignado para ayudarle en estos menesteres, la directora al dar aviso a la Guardia Civil califica al menor de autista, aun cuando el término psiquiátricamente no fuera correcto, en suma no hace falta ser experto en psiquiatría para considerar que aquel tenía deficiencias tanto de comportamiento como de personalidad, por lo que una vez constatada ésta o bien se asumía su custodia o se pasaba aviso a sus padres para su recogida, no cabe exoneración alguna en esta materia para el centro que acogió al menor, otro aspecto es si la enfermedad de éste pudo influir en el resultado a la hora de dificultar su encuentro por parte de los monitores o de los equipos de rescate, parece que en su camino siguió una trayectoria que puede considerarse anómala pero aparte de que no es infrecuente la desorientación en alta montaña, tampoco puede desconocerse que la reacción de un niño perdido, solo y desamparado con el grado de inquietud y temor que puede llegar a experimentar no es la misma que la de un consumado montañero, aparte de que el psiquiatra que lo atendía desechó tanto el hecho de que pudiera esconderse o incluso que no diera voces de alerta o de llamada por lo que entendemos que esta cuestión no puede calificarse de decisiva por exonerar de culpa a los guardadores del menor, en cuanto al hecho de que el pequeño necesitara una actuación especial aparte de aquellas tareas que le fueron asignadas, no nos parece un dato relevante dada la proporción niños-monitores que hacía innecesaria tal medida aparte la experiencia anterior de aquel en estas actividades. Si por el contrario consideramos que lo decisivo en cambio es la falta de control y vigilancia sobre el niño durante un periodo de tiempo suficiente para que el menor se perdiera produciéndose posteriormente su fallecimiento por frío y agotamiento conducta por parte de los monitores encuadrable dentro de la culpa civil como ya la propia Audiencia Provincial de Huesca preveía en el Auto de sobreseimiento de las diligencias penales (folio 117).

SEPTIMO.- Indiscutible pues que la responsabilidad civil (artículo 1902 del Código Civil) recae en los 4 monitores que asumían el control de los 16 menores en la excursión cuando se perdió el fallecido y que arrastra "In solidum" por culpa in eligendo a la asociación demandada (artículo 1903 del Código Civil) en cambio no encontramos ninguna responsabilidad en la Directora del Campamento que en dicho momento se encontraba en otra excursión programada por el Campamento, estaba debidamente autorizada para ejercer su labor, y ya hemos indicado que no existe prueba alguna que acredite que una vez avisada de la desaparición su actitud por acción u omisión contribuyese en modo alguno en la producción del triste resultado por lo que debe ser absuelta de la demanda deducida contra ella, en este apartado se confirma la sentencia apelada.

OCTAVO.- Queda por concretar el apartado relativo al "quantum indemnizatorio" en este ha de tenerse en cuenta no solo los gastos de difícil justificación que los padres del menor debieron asumir en la búsqueda de su hijo durante casi tres años que no necesitan una concreta actividad probatoria por su notoriedad (S.T.S. 11-3-2000) y el hecho objetivo de su fallecimiento, sino el denominado daño moral y en tal concepto tiene declarado nuestra jurisprudencia que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (S.T.S. 19-10-1998) el impacto o sufrimiento espiritual (S.T.S. 13-VII-1990) la zozobra, como sensación anímica de inquietud pesadumbre e incertidumbre (STS 22-5-1995) el trastorno de ansiedad (S.T.S. 27-1-1998) o el impacto o sufrimiento psíquico (S 12-3-1999) siendo que la indemnización por daños morales no trata de reparar la disminución del patrimonio sino que lo que pretende es contribuir a sobrellevar el dolor (S.T.S. 19-10-2000) dándose en el presente supuesto unos perjuicios morales evidentes en los recurrentes que hubieron de soportar sufrimiento y angustia durante el largo periodo de búsqueda de su hijo y una vez confirmado su fallecimiento por la forma en que se produjo el fatal desenlace, debiéndose también ponderar en el presente supuesto el grado de culpa (leve) de los monitores condenados por lo que nos parece adecuado que la cantidad a indemnizar quede fijada en DIECIOCHO MILLONES DE PESETAS (18.000.000.- pesetas) o su equivalente en euros de CIENTO OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (108.182,18 euros).

NOVENO.- La cantidad indicada devengara los intereses legales desde la demanda y los derivados del artículo 576 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente resolución.

DECIMO.- No procede al estimarse parcialmente la demanda hacer especial declaración sobre las costas de la primera instancia ni sobre las causadas por la defensa de la codemandada absuelta al estar justificada su presencia en el proceso, ni sobre las del recurso al estimarse este (artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Alonso Y DOÑA Estefanía , frente a la sentencia de fecha 30 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres en autos de juicio Ordinario número 642/01, debemos revocar y revocamos dicha resolución y condenamos a la Asociación Venecia Aire libre a D. Lázaro , D. Jose Ángel , Dª Emilia y Dª Sonia a que indemnicen conjunta y solidariamente a la actora DON Alonso Y DOÑA Estefanía la cantidad de CIENTO OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (108.182,18 euros). Más los intereses legales desde la demanda y los derivados del artículo 576 número 1 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente resolución. Absolvemos a Doña Marí Jose de los pedimentos deducidos en su contra por los actores.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos mandados y firmamos.