Sentencia Civil Nº 40/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 144/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 627 (M-144) 07

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 28/06

JUZGADO Instrucción nº 1 Benidorm (antiguo mixto nº 2)

SENTENCIA Nº 40/08

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a treinta de enero del año dos mil ocho

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, sobre retroacción de la quiebra con nulidad de contrato de compraventa, seguidos en instancia ante el Juzgado de Instrucción número uno de Benidorm (antiguo mixto 2) con el número 28/06, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, de un lado, la mercantil "Promoblanca, S.A.", representada ante este Tribunal por el Procurador Don José Antonio Saura Ruiz, y dirigida por el Letrado D. Luis Fernando Alonso Saura y; de otro, la también mercantil "A.C.S., Actividades de Construcción y Servicios, S.A." (en lo sucesivo, ACS), representada ante este Tribunal por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, y dirigida por el Letrado Dª Nuria Soriano Sánchez; y, como parte apelada, la demandante, la Sindicatura de la Quiebra de "Imova, S.A.", representada ante el Juzgado de Instancia por el Procurador D. Juan Fernández de Bobadilla y Moreno y dirigida por el Letrado D. Victor Manuel Martínez Rumbo, que ha presentado escrito de oposición frente a ambos recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Instrucción número uno de Benidorm , en los referidos autos tramitados con el núm. 28/06, se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo de estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernández Bobadilla en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Imova S.A. contra Promoblanca S.A. representado por el procurador Sr. Roglá Benedito y contra Actividades de Construcciones y Servicios S.A. , representada por el Procurador Sr. Flores y se declara la nulidad radical por estar celebrados dentro del periodo de retroacción de la quiebra necesaria de Imova S.A. de la escritura notarial de compraventa otorgada el día 11 de agosto de 1988 entre Imova S.A. y Promoblanca S.A. respecto la vivienda 15ª A del Bloque VII del Complejo Entrenaranjos de Benidorm e inscrita como finca registral 27.075 del Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm y la transmisión entre Promoblanca y Actividades de Construcciones y Servicios S.A. por estar igualmente celebrado dentro del periodo de retroacción de la quiebra y en consecuencia se declaran nulos y cancelados los correspondientes asientos de inscripción de dominio que causaron tales escrituras de compraventa de la finca 27.075 del Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm, procediéndose en consecuencia, la recíproca restitución de las prestaciones con los intereses desde las fechas respectivas. Con expresa imposición de las costas procesales a las codemandadas Promoblanca S.A. y Actividades de Construcciones y Servicios S.A.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes, presentando una apelada el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 19 de diciembre de 2007 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 627/M-144/07, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovía en su demanda la Sindicatura de la Quiebra de Imova S.A., la retroacción de la quiebra y nulidad de las transmisiones ejecutadas en periodo de sospecha, habidas a favor de Promoblanca S.A. y la también mercantil ACS, Actividades de Construcciones y Servicios S.A. , respecto de la fina identificada como la vivienda nº 15ª A del Bloque VII del Complejo Entrenaranjos, inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Benidorm con el número registral 27.075 , que había sido vendida el día 11 de agosto de 1988 por Imova S.A., representada en este acto por Dª: Ángela, a Promoblanca S.A., representada por D. Baltasar, finca a su vez transmitida en dación para pago por ésta última a ACS en fecha 15 de octubre de 1990.

La Sentencia de instancia estimó las pretensiones frente Promoblanca y ACS en el sentido de considerar que las transmisiones de la vivienda en cuestión eran nulas , tanto en lo que hace a la venta de Inmova a Promoblanca como de la posterior transmisión por dación en pago de Promoblanca a ACS, condenando en consecuencia a ambas mercantiles a restituir a la masa de la quiebra el valor de las vivienda en el momento de la primera transmisión con los intereses desde la misma fecha, pronunciamientos frente a los que se alzan los demandados condenados.

Pues bien , y fijados los términos del litigio, es necesario, para la mejor comprensión de la decisión de este Tribunal frente a los recursos formulados por las entidades afectas por la declaración de nulidad, dejar constancia de los siguientes antecedentes.

1º. En fecha 11 de agosto de 1988 la mercantil Imova S.A., estando representada en el acto por Dª Ángela, otorga ante el Notario D. José Ramón Rius Mestre, escritura pública de venta a favor de la también mercantil Promoblanca S.A., representada por D. Baltasar , de, entre otras viviendas, la finca registrada en el Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm con el nº 27.075, correspondiente al n º 15 A del Bloque VII del Complejo Entrenarajos de Benidorm.

2º. Dicho complejo había sido edificado, en virtud del contrato de ejecución de obra de fecha 22 de enero de 1987, por la mercantil Obras y Construcciones Industriales S.A. (OCISA).

3º. A consecuencia de dicho contrato, y en cumplimiento de las garantías en el mismo previsto, en fecha 23 de octubre de 1987, D. Baltasar , en representación de Imova S.A., confiere ante el Notario D. Alberto Ortiz Vera a la mercantil OCISA, que comparece por medio de D. Luis Francisco , y en pleno dominio, el derecho de Imova S.A. de cobro de las cantidades de los préstamos hipotecarios que en dicho instrumento se describen.

4º. En fecha 14 de julio de 1989, ante el Notario de Alicante D. Julio Sainz Rodríguez, la mercantil Imova, S.A., representada en dicho acto por Dª. Ángela, apoderada de D. Baltasar ; D. Baltasar , en nombre y representación de la mercantil Promoblanca S.A., y D. Juan Antonio Martín Calvo, en nombre y representación de OCISA realizan, la primera, un acto de reconocimiento de deuda a favor de OCISA, adoptándose el acuerdo de ejecución de los Derechos cedidos sobre los préstamos hipotecarios y, la segunda (Promoblanca) , la constitución en garantía de dicha deuda y a favor de OCISA, de un Derecho de opción de compra totalmente gratuita durante cuatro años, sobre las fincas que se describen en la propia escritura de constitución.

5º. En fecha 15 de octubre de 1990, D. Baltasar, en nombre y representación de Promoblanca S.A. , ante el Notario D. José Ramón Rius Mestre, otroga escritura de dación de las viviendas que se describen en dicho instrumento, incluída la nº 15 A en pago de las deudas que con OCISA mantiene tanto Imova S.A. como la mercantil Lovimar S.A.

Recurso de apelación que formula la representación legal de Promoblanca S.A.

SEGUNDO.- El motivo primero de los planteados por el recurrente en apelación (que luego acusará también el otro apelante), la representación legal de Promoblanca S.A., imputa a la sentencia de Instancia de indebida aplicación del artículo 878-2 del Código de Comercio por no tomar en consideración la interpretación más reciente que de los efectos de la nulidad predicada en el mismo, viene haciendo el Tribunal Supremo, en particular , sobre la excepción a dicho efecto cuando no constan producidos perjuicios a la masa de acreedores.

Pues bien, como saben las partes, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas oportunidades sobre esta misma cuestión, habiendo de hecho matizado su postura inicial de estricto rigorismo en la declaración de los efectos frente a los actos de transmisión patrimonial habidos en el periodo afectado por la retracción.

En efecto , esta Sala ha tomado en consideración la jurisprudencia que, al menos desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2005, ha supuesto una evolución evolucionado en esta materia con reflejo en Sentencias posteriores como la de 30 de marzo de 2006, en la que el Tribunal Supremo parece derivar su interpretación rigorista hasta canales que aproximan la retroacción de la quiebra a supuestos más propios de una rescisión contractual siguiendo el camino abierto (así lo dice en expreso la última de las Sentencias referidas) por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, si bien con matizaciones suficientes como para no proponer un giro radical en el entendimiento de los efectos de la retroacción, ya que en dicha resolución, al tiempo que se afirma que "la dificultad técnica...de calificar como nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que , en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno..." constituye un "...exceso que una tan generalizada y severa sanción (la de nulidad)... al tener por misión los remedios reintegradores asegurar la "par conditio creditorum" y preservar la integridad del patrimonio del quebrado (Sentencias de 17 de marzo de 1.988 y 23 de febrero de 1.990 )...", no duda en reiterar que el criterio literal del artículo 878-2 CCo sigue siendo válido pues procede "...mantener con constancia una interpretación literal del referido precepto..." pero de manera condicionada "...con la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia sobrevenida...", criterio que termina por constituir un valor determinante a la hora de aplicar la sanción contenida en el artículo 878-2 del Código de Comercio .

La Sentencia de 13 de diciembre de 2006 delimita en la misma línea, con claridad, el alcance de la nulidad , afirmando que "...tal nulidad, si se examina a fondo la jurisprudencia, resulta que tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquellos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos..., S.S.T.S. de 15 de octubre de 1976 , 12 de noviembre de 1977, 8 de febrero de 1988, etc.). No puede, finalmente, concebirse esta nulidad ni como originaria , pues el acto del quebrado nació correctamente, y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del período de retroacción (y es por ello una ineficacia sobrevenida), ni cabe tampoco calificarla como «estructural», pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular.

Así concebida , este tipo de ineficacia no habría de proyectarse sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa".

Es por eso que hemos dicho -véase nuestra Sentencia de fecha 5 de julio de 2006 - que en realidad , ni se cuestiona por el Tribunal Supremo la viabilidad de la nulidad, ni la condiciona en función de criterios ajenos a dicha sanción (así califica el efecto), como sería el enriquecimiento injusto o el retraso desleal en el ejercicio de la acción. La restringe en atención a factores directamente vinculados a la naturaleza misma del proceso universal, esto es , a que con los actos de que se trate, se ponga en peligro la par conditio creditorum porque del acto derive un perjuicio para la masa activa. Baste para constatarlo, la doctrina asentada en las últimas resoluciones del Tribunal Supremo ad exemplum, la de 15 de febrero y las de 19 y 28 de marzo de 2007 entre otras.

TERCERO.- Con esta doctrina, el Tribunal Supremo aproxima la legislación derogada a la actual regulación del sistema de reintegración contenido en la Ley 22/2003 Concursal en la que el ejercicio de la acción de reintegración tiene como presupuesto objetivo que el acto haya supuesto un perjuicio para la masa activa, perjuicio que se entiende producido por el hecho de la disminución del patrimonio del deudor entendida como una disminución de la masa patrimonial en sentido económico que, debemos advertir, la presume la Ley Concursal -art 73-1-1º - cuando el acto se produce con relación a personas especialmente relacionadas con el deudor , lo que tiene su fundamento en la presunción de un consilium fraudis.

Trasladada esta situación a la interpretación del artículo 878-2 del Código de Comercio en relación con el caso que nos ocupa, debe ser suficiente como para aplicar la consecuencia sancionadora del artículo 878-2 CCo, no por entender el acto rescindible por fraude de acreedores cuando, como es el caso, la acción del art 1297 CC no se ejercita , (acción que además -art. 1299 CC - estaría caducada), sino porque en la interpretación del precepto mercantil, la sospecha de connivencia en la perfección de un acto dispositivo oneroso, se torna aquí en elemento suficiente a los efectos de la interpretación del precepto mercantil.

Y entendemos que este es el caso, porque las condiciones en tienen lugar las transmisiones, de naturaleza onerosa, primero a favor de la mercantil, Promoblanca S.A. , que como hemos dicho en nuestra Sentencia de 9 de enero de 2008, aparece constituida apenas unos meses antes (el 25 de abril de 1988 ) de que la compraventa tuviera lugar a su favor (el 3 de enero de 1989), y luego de ésta última a favor de terceros en pago de deuda ajena, demuestra una Comunidad de intereses de ambas mercantiles más que evidente, producido en el periodo de sospecha.

Y es que tenemos constancia , a partir de los datos obrantes en autos y de los antecedentes judiciales de sobre conocidos por las partes , que los actuantes que comparecen en las operaciones en representación de Imova y Promoblanca, aparecen como intercambiables por pertenecer , al tiempo de las operaciones, a ambas mercantiles, tal y como señalábamos en el relato fáctico del fundamento primero de esta Sentencia, hechos que, en cuanto ponen de relieve una comunidad de intereses entre los contratantes, entendemos, constituyen elementos más que suficientes como para considerar producido perjuicio para los terceros acreedores que se enfrentan a una pérdida del patrimonio inmobiliario que constituye, sin duda, el valor económico supremo.

Negamos por tanto que no haya perjuicio a la masa de acreedores , que el recurrente funda en el beneficio obtenido por la reducción de deuda con uno de los acreedores y por tanto de la masa pasiva, y en la extinción de la hipoteca, por subrogación de terceros, que gravaba la vivienda , lo que la hacía inalcanzable al resto de acreedores porque , como hemos visto, la compraventa celebrada el día 11 de agosto de 1988 en relación con los actos posteriores, no sólo ponen de relieve la relación íntima entre Imova y Promoblanca, sino que finalmente, en ese marco, Promoblanca constituye primero, una garantía por deuda (objetivamente) ajena y luego , la paga mediante un acto de dación en pago de las viviendas sin que tengamos, como hemos dicho ya en anteriores resoluciones en este Tribunal, conocimiento justificativo distinto a la Comunidad de intereses descrita. Todos estos datos revelan lo que, hemos venido recordando ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de noviembre de 2007, cuando afirma que la fraudulenta es merecedora de sancionarse con nulidad: "así como la relación subjetiva entre las sociedades y la subsiguiente recíproca intervención en los respectivos órganos de administración, junto con la inferencia que , a partir de tales circunstancias, conduce a la apreciación de una finalidad fraudulenta". En consecuencia, ha de confirmarse la sanción de nulidad de la compraventa celebrada el día 11 de agosto de 1980 respecto de la finca registral número 27.035.

Para concluir este apartado, debemos reiterar (véase nuestra Sentencia de 15-I-08 ) nuestro argumento relativo a la alegación de que no se causaba perjuicio al resto de los acreedores al tratarse de un bien gravado con hipoteca cuyo acreedor gozaba del privilegio de la ejecución separada, pues como dicte la STS de 6 de noviembre de 2007 : "la realización de la garantía en pública subasta es el modo en que generalmente se ha de obtener el mejor precio por los bienes sobre los que recae la prenda , consecuencia natural del principio de libre concurrencia, lo que sin duda beneficia a todos los acreedores concursales".

TERCERO.- El segundo de los motivos de la representación de Promoblanca es que la Sentencia de Instancia incurre en infracción del 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de petición concreta o fijación de bases para su concreción en ejecución.

El motivo se desestima. En efecto, aparte de que la ahora recurrente nunca ha concretado el importe de la suma abonada en concepto de amortización del préstamo hipotecario , una vez declarada la nulidad de los actos dispositivos, el efecto ipso iure que se prevé en el artículo 1.303 del Código civil es el de la recíproca restitución de las prestaciones y así se declara en el Fallo de la Sentencia recurrida. Después, en el momento de liquidar los efectos derivados de la declaración de nulidad de cada uno de los contratos, cada una de las partes justificará la cuantía de las prestaciones satisfechas.

CUARTO.- Se impugna en tercer lugar la Sentencia en el entendimiento que se vulnera la doctrina del enriquecimiento injusto pues considera la recurrente que , de conformidad con los artículos 1.303 y 1.308 del Código civil y según la STS de 13 de diciembre de 2005, la ejecución de la restitución de las prestaciones entre las partes debe ser recíproca y simultánea y el Derecho a la prestación a su favor ha de considerarse crédito contra la masa. De lo contrario , se le estaría condenando a la recurrente al pago dos veces del valor del bien sin recibir nada a cambio.

No puede atenderse esta alegación porque la obligación recíproca a cargo de "Promoblanca, S.A." de la entrega del valor de la finca cuando se perdió (en términos del artículo 1.307 del Código civil ) no puede hacerse efectiva de manera simultánea a la de la entrega del precio recibido con sus intereses a cargo de "Imova, S.A.", habida cuenta de la especial situación, en quiebra , en la que se encuentra esta mercantil, pues lo contrario provocaría la ruptura del principio de la igualdad de trato de los acreedores y así, la S.T.S. de 28 de febrero de 2003 señala que: "Si la entidad quebrada percibió en su día la cantidad de "Banco E. , S.A." que posteriormente el Banco demandado ha transferido al mismo, cuya disposición es nula y ha de reintegrarse, no es un problema de enriquecimiento injusto, sino que la puede reclamar pero respetando el principio par conditio creditorum, es decir, quedando esta cantidad integrada dentro de la masa de la quiebra."

Por otro lado, la referencia en el recurso a la vigente Ley Concursal no permite a la recurrente salir airosa toda vez que conforme establece el artículo 73.3 de dicha Ley, si se aprecia mala fe en el acreedor (aquí hemos declarado la actuación fraudulenta de "Promoblanca , S.A."), el Derecho a la prestación que resulte a su favor no tendrá la consideración de crédito contra la masa sino de crédito concursal subordinado.

QUINTO.- En la cuarta alegación del recurso de apelación se denuncia la infracción del principio de la buena fe (artículo 7.1 del Código civil ) pues la desidia o retraso desleal de la Sindicatura al no ejercitar esa acción en un plazo próximo a los quince años debe dar lugar a la extinción de la acción o, en todo caso, a una moderación o corrección en la condena al pago de intereses. Sin embargo ha de recordarse que sólo cuando el que ejercita su Derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, se reconoce la figura del retraso desleal, tornando el Derecho como inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil - S.TS 19 de diciembre de 2005 - y en el caso, no puede desde luego alcanzarse tal conclusión que contiene en su articulación original un poso doloso incompatible con la seguridad jurídica. Y es que ninguna de las actuaciones que resultan de los autos nos permite constatar que de ellas se desprendiera respecto de la Sindicatura, una conducta distinta a la desplegada con ocasión de la demanda reclamando los Derechos que dimanan del efecto del artículo 878-2 del Código de Comercio pues , como hemos ya adelantado en resoluciones anteriores, el retraso desleal, denominado por la doctrina germánica como «Verwirkung» , en tanto se basa -AT.S. 26 de enero de 1999 - en las normas éticas que deben informar en el ejercicio de un Derecho, no puede aplicarse porque sería imposible salvar la contradicción in natura que implicaría, cuando, como es el caso de autos, la propone la parte a quien se le atribuye una actuación fraudulenta consistente en la adquisición de la finca en perjuicio de la masa de acreedores. Debe a ello añadirse que la acción de nulidad absoluta, que es la que se desprende del artículo 878-2 del Código de Comercio, es imprescriptible y , por tanto, no está sometida a plazo alguno que compagine actos con tiempo propios de la figura alegada -STS 13 de diciembre de 2005 -; y porque, como decíamos en nuestra reciente Sentencia de 10 de enero de 2008, los complejos trámites del proceso de quiebra justifican el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad.

Recurso de apelación que formula A.C.S. Actividades de Construcción y Servicios, S.A.

SEXTO..- En la primera alegación del recurso de apelación se refiere la existencia de un error en la valoración de la prueba pues en el contrato de ejecución de obra de 22 de enero de 1987 se prevé la transmisión de las viviendas ejecutadas como uno de los sistemas de pago de su precio a cargo de "Imova, S.A.".

El motivo se desestima.

En efecto, aunque el contrato el contrato de ejecución de obra preveía diversos mecanismos de garantía del precio , en concreto, la paralización de la obra -cláusula 11 -, la afectación al pago de la obra ejecutada -cláusula 12ª - con retención de la posesión de la obra, la consideración del constructor como acreedor refaccionario -cláusula 12ª-, la cesión de crédito hipotecario -cláusula 12-2 - y la cláusula expresa de Resolución -cláusula 20 - , es lo cierto que en absoluto entre estos medios estaba la atribución de la propiedad de lo construido. De hecho, las garantías, en especial, la referenciada por el apelante como la "afectación al pago de la obra ejecutada", tenía un sentido claramente obligacional, no real y por tanto, las actividades posteriores para transmutar el precio en dinero , que es lo pactado en todo caso, y a cuyo abono respondían todas y cada una de las garantías, por un pago en cosa distinta, en este caso , mediante la dación de viviendas, no son sino consecuencia de nuevas y posteriores relaciones jurídicas con origen, en cuanto al crédito que las ampararía, en el contrato de ejecución señalado, pero con fuente, en cuanto al pago, en una diferente relación jurídica, al punto que el iter seguido hasta la dación en pago pasa por, primero , la atribución en garantía no prevista en el contrato, otorgada por Promoblanca y, segundo, por la ejecución de esta garantía.

En efecto, tras activarse una de las garantías contractuales, la de cesión de Derechos de Imova sobre los préstamos hipotecarios a favor de ACS -escritura pública de 23 de octubre de 1987- , en fecha 14 de julio de 1989, Promoblanca, en garantía del pago de la deuda que en ese acto, también representada, reconoce IMOVA, concede a ACS un Derecho de opción de compra sobre las fincas que en la misma escritura se describían por cuatro años, opción que se articula en fecha 15 de octubre de 1990 cuando Promoblanca confiere en pago de la deuda de Imova (y de Lovimar S.A.) la propiedad de determinadas viviendas.

Es evidente por tanto, que no se trata de una operación que estuviera prevista en el contrato de ejecución entre Imova y ACS. Al contrario, la fuente de la transmisión inmobiliaria es una garantía de pago concedida por tercero , Promoblanca para ser más concretos. No puede por tanto admitirse que la fecha de la operación, para eludir el periodo de sospecha, sea el contrato de ejecución sino en todo caso, el de la concesión de la opción de compra del que la dación dimana que está, desde luego , inserto en el periodo de sospecha.

Por último, como ya hemos dicho en resoluciones anteriores, no puede excusarse la recurrente en que la concesión de la opción de compra y la adjudicación en pago fue realizada por "Promoblanca, S.A.", persona jurídica distinta de su deudora ("Imova , S.A.") , pues no puede desconocer que la satisfacción de su crédito (el Derecho al precio por la obra ejecutada) se obtiene mediante la adjudicación de las viviendas construidas para "Imova, S.A." que después ésta vendió a "Promoblanca, S.A.", cuyo representante legal coincide con la anterior y , que esta última le adjudica en pago de una deuda ajena sin especificar ninguna razón para ello.

SEPTIMO.- En la segunda alegación del recurso se denuncia un error de la valoración de la prueba porque no puede declararse la nulidad de su adquisición al concurrir en la recurrente los requisitos del tercero hipotecario previstos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Ha de desestimarse esta alegación utilizando los mismos argumentos ya expuestos en la Sentencia número 75/06 (reiterada después) de esta sección, de fecha 14 de febrero de 2006 donde se suscitó idéntica cuestión: "Nulidad que alcanza no solamente a esa primera transmisión sino también a las posteriores a favor del codemandado, ACS ya que no apreciamos que puedan quedar protegidos por el artículo 34 LH en el entendimiento de que en realidad, no es tercero en la adquisición respecto de Imova y, por tanto, no puede ampararse en el requisito de la buena fe.

En efecto, la transmisión a favor primero de OCISA, en la modalidad de dación en pago , y luego a ACS, como aportación social, no constituye modalidad transmisión en la que esté ausente el requisito de la onerosidad (la transmisión lo es en pago de deuda, que no es objeto de cuestión) pero sí el de la de buena fe en el tercero, que lo es en realidad ficticio respecto de Promoblanca y que por tanto , no ha de ser mantenido en su adquisición.

El propio iter expuesto por el co-demandado pone de relieve que, sin solución de continuidad, en el periodo de retroacción, el inmueble accede al patrimonio social. Y es que, partiendo de que una cosa era el Derecho de crédito de ACS, derivado de una relación obligacional con la hoy quebrada, -el contrato de ejecución de obra- contrato fechado ciertamente antes del periodo de retroacción -el día 22 de enero de 1987-, y otra la adquisición de su dominio , que tiene lugar en periodo de retroacción de la quiebra como hemos señalado, resulta que dicha adquisición se produce mediante un acto de reconocimiento del Derecho por el adquirente intermedio, Promoblanca, que asume la vinculación en pago de deuda del inmueble adquirido, otorga primero opción de compra y luego , ejercitada aquella , dación en pago de deuda aparentemente de tercero, de la deuda de Imova con OCISA (ACS) , sin explicación o razón alguna.

Estamos por tanto ante actos de dominio y disposición a través de la primera adquirente mediante, primero, el reconocimiento de un Derecho de opción de compra el día 14 de julio de 1989 y, después, el día 15 de octubre de 1990, mediante el ejercicio de aquella opción, de la transmisión en pago de la deuda mantenida con Imova, demostrativos de que Promoblanca actúa como auténtico testaferro de Imova, interponiéndose entre Imova y su acreedora , OCISA, sin solución de continuidad respecto de la adquisición en pago de aquella deuda.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993, "En casos....en los que la posición del subadquirente no resulta totalmente extraña y con desconexión total de la actividad dispositiva que despliega el quebrado, bien por sí o valiéndose de otras personas , ha sostenido esta Sala en forma reiterada y actualizada , que el citado precepto mercantil contiene la sanción de nulidad radical, absoluta e intrínseca que se produce «ope legis» sin necesidad de expresa declaración judicial, al no establecer la Ley de Enjuiciamiento Civil ningún procedimiento para declarar judicialmente la nulidad de los actos que lleva a cabo el quebrado y refiere el precepto. No obstante ello, la declaración de los Tribunales procede en casos como el controvertido en estos autos, en que unas determinadas personas se opusieron a aquella irrevocable nulidad. Todo lo cual ocasiona que los bienes que salieron del patrimonio, al disponer en forma improcedente de los mismos, vuelvan «ipso iure» al mismo y la Sindicatura legitimada para su reivindicación ostenta su disponibilidad para afectarlos al pago de las correspondientes y procedentes deudas. Los efectos de la nulidad operan con radicalidad y no puede ser subsanada por la inscripción en el Registro de la Propiedad , arrastrando la inoperancia de los preceptos hipotecarios, por no reconocerse a tales efectos la condición de terceros protegidos [SS. 17-3-1958, 25-5-1982, 28-1-1985, 17 marzo y 9 mayo 1988 y 15-11-1991 .".

Y dado que en el caso que nos ocupa, la conclusión que se obtiene desde el examen de la documental aportada con relación a las propias alegaciones de las partes en lo relativo a las relaciones que los vinculan , es que el inmueble se transmite a OCISA (ACS), acreedora de Imova, en periodo de retroacción de la quiebra valiéndose de un tercero, Promoblanca, cuyo administrador lo era también de la transmitente (tal y como aparece en los documentos notariales aportados como 2 y 3 por ACS) , usando por tanto de persona intermedia, instrumentalización que no puede tener como efecto el dar cobertura legal a un acto dispositivo que es nulo y totalmente ineficaz por razón de una situación económica padecida por el vendedor original, conocida por OCISA , tan conocida en realidad por el adquirente final, la citada OCISA, que tuvo que cobrar parte de su crédito en especie. Vendió efectivamente quien figuraba como titular registral, pero sólo aparentemente , pues detrás e incluso interviniendo por sí o por medio de un socio o administrador en los actos prenegociales, estaba la mercantil quebrada sin que la acreedora de aquella , OCISA, pudiera permanecer totalmente extraña a todas estas actividades de las que era beneficiaria, de modo que falta el requisito de la buena fe, actuando la nulidad con efectos definitivos y con proyección a los actos posteriores a los que no cabe aplicar la protección registral."

OCTAVO.- Se alega en tercer lugar que no es aplicable la tesis rigorista prevista en el párrafo segundo del artículo 878 del Código de comercio. Igual suerte desestimatoria ha de correr esta alegación pues ya hemos dicho que la doctrina jurisprudencial actual es partidaria de la sanción de nulidad cuando el acto dispositivo perjudique a la masa de acreedores y, en el caso de la recurrente , a quien se ha declarado subadquirente de mala fe, no protegida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, la adjudicación de las viviendas , inicialmente propiedad de "Imova, S.A.", para pago de su Derecho de crédito (Derecho al precio de la obra), atenta contra la integridad de la masa activa de la quiebra y lesiona el principio de igualdad de trato de los acreedores.

NOVENO.- Como cuarto alegato impugnatorio se denuncia el enriquecimiento injusto de la masa de la quiebra si no se le obliga al mismo tiempo a restituir inmediatamente a la recurrente la contraprestación satisfecha en su día. Para la desestimación de esta alegación debemos estar a los argumentos ya expuestos para rechazar la tercera alegación del recurso deducido por "Promoblanca, S.A.", los cuales damos por reproducidos al objeto de evitar inútiles reiteraciones.

DECIMO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose desestimado en su integridad los recursos formulados por Promoblanca y ACS no cabe sino, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hacer expresa imposición de las costas procesales a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado tanto por la mercantil "Promoblanca, S.A." , representada ante este Tribunal por el procurador Don José Antonio Saura Ruiz , como por la también mercantil "A.C.S., Actividades de Construcción y Servicios, S.A." (en lo sucesivo, ACS), representada ante este Tribunal por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción número 1 de los de Benidorm (antiguo mixto 2) de fecha 28 de marzo de 2006, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la Resolución recurrida; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-