Sentencia Civil Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 714/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 714/2009 SENTENCIA 26 de enero de 2010

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 714/2009

SENTENCIA nº 40

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 26 de enero de 2010.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de 2009, recaída en autos de juicio ordinario nº 836 de 2007, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Catarroja (Valencia), sobre defectos constructivos en viviendas compradas.

Han sido partes en el recurso, como apelantes los demandantes doña Alicia y don Severiano , representados por la procuradora doña Estefania Verdu Usano y defendidos por el abogado don Luis Roche Moreno, y la demandada Proexcellent S.L., representada por el procurador don Ignacio Zarballo Tormo y defendida por el abogado don José Ramón Albiñana Bengoechea, y como apelados los demandados Construcciones y Derribos Corcoles S.L., representada por el procurador don Francisco Verdet Climent y defendida por el abogado don Sebastián Collado Berruga, y don Benito , representado por la procuradora doña Celia Sin Sánchez y defendido por el abogado don José Martínez Galvañ.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Alicia y D. Severiano , condenando a

La entidad Proexcellent S.L, a abonar, en concepto de retrasos por la entrega de las viviendas, la cantidad de 252'48 € a favor de la Sra. Alicia , y de 10.000 € a favor del Sr. Severiano , mas los intereses correspondientes.

Las entidades Proexcellent S.L y Construcciones y Derribos Corcoles S.L, deberán abonar, solidariamente, a cada uno de los actores, en concepto de indemnización por los defectos constructivos, la cantidad que resulte según los pronunciamientos efectuados en los fundamentos jurídicos cuarto y undécimo, remitiéndonos en cuanto a su determinación cuantitativa, para los supuestos expresamente previstos, a fase de ejecución de sentencia, sirviendo como base para su liquidación, el precio que por unidad métrica aparece fijado en la pericial actora, mas los intereses correspondientes

La entidad Proexcellent S.L, a abonar, en concepto de perjuicio económico por la inutilización de dos metros cuadrados de sus viviendas, la cantidad de 3000 € a favor de la Sra. Alicia , y de 3000 € a favor del Sr. Severiano , mas los intereses correspondientes.

Las entidades Proexcellent S.L y Construcciones y Derribos Corcoles S.L, deberán abonar, solidariamente, a cada uno de los actores, en concepto de indemnización por concesión de licencia, la cantidad que resulte según los pronunciamientos efectuados en el fundamento jurídico séptimo, remitiéndonos en cuanto a su determinación cuantitativa, a fase de ejecución de sentencia, sirviendo como base para su liquidación, la cuantía global a que ascienda la indemnización por defectos constructivos, mas los intereses correspondientes.

La entidad Proexcellent S.L, deberá ejecutar las obras necesarias para solventar el problema de los olores, en un plazo máximo de tres meses, a contar desde la sentencia firme, en caso contrario, se autoriza a la parte actora a efectuar dicha subsanación a costa de la entidad Proexcellent, art. 706 LECivil .

La entidad Proexcellent S.L, a abonar, en concepto de indemnización por los defectos de ejecución del trastero, la cantidad de 3000 € a favor del Sr. Severiano , mas los intereses correspondientes.

Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Alicia y D. Severiano contra D. Benito , absolviéndole de los pedimentos formulados de contrario, imponiendo a la parte actora las costas causadas al mismo.

La parte actora y las entidades Proexcellent S.L y Construcciones y Derribos Corcoles S.L, deberán abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.- La defensa de los demandantes interpuso recurso de apelación, solicitando Sentencia mediante la cual se estime el presente recurso y se revoque la Sentencia de Instancia en los extremos recurridos, debiendo mantenerse el resto de pronunciamientos de la Sentencia, y se acuerde:

a) Condenar a Proexcellent, S.L. a entregar a los demandantes los libros del Edificio, de planos, canalizaciones, bajantes y resto de instalaciones de sus viviendas.

b) Se condene a los codemandados a que indemnicen a los demandantes en el perjuicio que les causan los defectos de construcción de las siguientes partidas de obras defectuosas:

i. A Doña Alicia (Vivienda NUM002 -planta NUM002 ):

1. Por los defectos en la instalación del rodapié en su encuentro con los tapajuntas de los marcos de las puertas (general), en 150.-e más el 16% IVA.

2. Por la campana extractora de acero inoxidable de la cocina que está deteriorada, para sustituirla por otra de idénticas características, en 360.-e más el 16% de IVA.

3. Por el embellecedor de base de enchufe empotrada en el salón comedor, que está deteriorado, para sustituirlo por otro de idénticas características, en 20.-e más el 16% de IVA.

4. Por los defectos en los parámetros horizontales del salón comedor, para repararlos formando el revestimiento continuo interior de yeso sobre dichos parámetros horizontales (la pintura ya está reconocida en la Sentencia como indemnización a parte), en 675.-e más el 16% de IVA.

5. Por la bañera en mal estado del cuarto de baño principal, para su desmontaje y posterior montaje de otra de iguales dimensiones y características (incluido suministro e bañera, medios auxiliares, materiales y ayudas de albañilería y fontanería), en 1.150.-€ más el 16% de IVA.

ii. A Don Severiano (Vivienda NUM003 -planta NUM003 ):

1. Por los defectos en la instalación del rodapié en su encuentro con los tapajuntas de los marcos de las puertas (general), en 150.-e más el 16% IVA.

2. Por la campana extractora de acero inoxidable de la cocina que está deteriorada, para sustituirla por otra de idénticas características, en 360.-E más el 16% de IVA.

3. Por la puerta deteriorada de la armariada de la cocina que presenta marcas de golpes, para su sustitución, utilizando y aprovechando los mismos herrajes, en 85.- E más el 16% de IVA.

4. Por la base de enchufe empotrada en el salón comedor, que está deteriorado, para sustituirla por otra de idénticas características, en 20.-E más el 16% de IVA.

5. Por la grieta en el dintel del mirador del salón comedor, para enlucir la grieta con mortero de cemento, en 50.-E más el 16% e IVA.

6. Por el desnivel de 3 cm en el techo y la moldura de escayola del dormitorio principal, para formación de revestimiento continuo interior de yeso, sobre parámetro horizontal, para regularizar la planeidad del parámetro, en 300.-e más el 16% de IVA.

7. Por la grifería de la bañera suelta en el cuarto de baño principal, para la fijación de la grifería monomando cromada, incluso medios auxiliares y limpieza, en 45.-E más el 16% de IVA.

8. Por la falta de rejuntado entre el solado y el chapado de la pared del cuarto de baño principal, para realizar el rejuntado del chapado con lechaza de cemento blanco, coloreada con la misma tonalidad que las piezas, incluso limpieza posterior, en 120.-E más el 16% de IVA.

9. Por la grifería de la ducha suelta en el cuarto de baño secundario, para la fijación de la grifería monomando cromada de la ducha, incluso medios auxiliares y limpieza, en 45.-€ más el 16% de IVA.

c) Se condene a los codemandados a que indemnicen a los demandantes en los gastos de los informes técnicos aportados con la demanda, debiendo satisfacer 812'48.-€ a cada demandante.

d) Que se condene a Don Benito , a la reparación de los mismos defectos de construcción ha que ha sido condenada Construcciones y Derribos Córcoles, S.L., cuya condena debe de ser solidaria con ésta y con la Promotora.

e) Que no se impongan a los demandantes las costas causadas en primera instancia a Don Benito .

f) Que se condene a Proexcellent, S.L. a entregar a Don Severiano , la plaza de garaje que se reclamaba en el suplico de la demanda (plaza de garaje situada en el edificio n°: NUM000 de la C/ DIRECCION000 esquina con C/Ateno Mercantil de la localidad de Catarroja, cuya plaza de garaje se encuentra situada la primera a mano derecha, según se entra por la puerta de dicho garaje, plaza que tiene unas dimensiones para que pueda aparcar con comodidad un coche grande, sin hacer maniobras y ello mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa a cuya firma el Sr. Severiano abonará a Proexcellent, S.L. 14.018'69.-€ iva incluido, o en su defecto, si no se dispusiera de dicha plaza de garaje, que se nos entregue una plaza de garaje, con las mismas dimensiones -para que pueda aparcar con comodidad un coche grande- en los bajos del edificio donde se encuentra situada la vivienda del Sr. Severiano sito en C/ DIRECCION000 , n°: NUM001 de Catarroja, por el mismo precio acordado de 14.018'69.-€ (iva incluido) que se entregarán en el momento de otorgar la escritura de compraventa y entrega de dicha plaza de garaje), o bien la indemnización sustitutoria suplicada en dicha demanda, por el importe de 2.981'31.-€.

g) Que se condene a los codemandados en las costas causadas a los demandantes en esta segunda instancia, en caso de que se opongan al presente Recurso.

TERCERO.- La defensa de Proexcellent interpuso recurso de apelación, solicitando que no se le condene a abonar:

"en concepto de retrasos por la entrega de las viviendas, la cantidad de 252,48.-e a favor de la Sra. Alicia , y de 10.000.-E a favor del Sr. Severiano , más los intereses correspondientes

"en concepto de perjuicio económico por la inutilización de dos metros cuadrados de sus viviendas, la cantidad de 3.000 E a favor de la Sra. Alicia , y de 3.000 E a favor del Sr. Severiano , más los intereses correspondientes."

"en concepto de indemnización por los defectos de ejecución del trastero, la cantidad de 3.000 E a favor del Sr. Severiano , más los intereses correspondientes"

CUARTO.- Las respectivas defensas de los actores, de Construcciones y Derribos Corcoles S.L. y de don Benito presentaron sendos escritos de oposición al recurso adverso y solicitaron su desestimación.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 25 de enero de 2010, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la pretensión de que se condene a Proexcellent S.L. a entregar a los demandantes los libros del Edificio, argumentando que «aparecen posiciones contrapuestas en relación a si dichos documentos han sido o no entregados, por lo que existiendo versiones contradictorias, únicamente cabe desestimar dicha pretensión».

Este tribunal no comparte tal razonamiento. El artículo 7 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , impone la obligación de entregar a los usuarios finales del edificio el que denomina Libro del Edificio, que contendrá, como mínimo, el proyecto, con la incorporación, en su caso, de las modificaciones debidamente aprobadas, el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, así como la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones. El que las partes mantengan posiciones contrapuestas sobre si a los actores se les entregó o no esa documentación no puede resolverse mediante la simple desestimación de la pretensión de los usuarios, sino que, a falta de prueba que avale una u otra posición, debe ser resuelta aplicando el artículo 217.1 LEC y apreciando que, conforme a su contenido, era la vendedora quien, por la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a su condición de profesional, tenía la carga de probar que había cumplido con su obligación legal de entregar a los compradores la documentación que ahora reclaman. En consecuencia, procede estimar este motivo del recurso y condenar a Proexcellent, S.L., a que entregue a los demandantes los Libros del Edificio, donde se incluyan los planos, canalizaciones, bajantes y resto de instalaciones de sus viviendas.

SEGUNDO.- En relación con los defectos en la vivienda de doña Alicia (Vivienda NUM002 - planta NUM002 ), el recurso impugna que la sentencia desestimara los siguientes:

1.- Dice la sentencia del Juzgado que «La junta existente entre el rodapié y el tapajuntas de los marcos de las puertas, es excesiva, causando un deficiente efecto visual. No existe unanimidad pericial, a la hora de calificar el defecto alegado como defecto estético necesario de corrección o mero defecto que no supera el margen de la tolerancia, por lo que, existiendo versiones contradictorias, procede la desestimación de esta pretensión, art. 217 LECivil .»

El recurso sostiene que tal defecto, recogido en el apartado general del informe pericial acompañado a la demanda folios 70 y 96), y valorado en 150.-€ más el 16% IVA, debe estimarse porque el perito de la actora acredita dicho defecto en su informe; también el Perito Judicial, Don Ángel Daniel acredita la existencia de dicho defecto en su informe, punto 5 del apartado General de la viv. 1 planta 1; y el Perito judicial Sr. Armando manifiesta en la página 11 de su informe que reconoce que existe, y aunque dice que es hilar muy fino, dice que produce un efecto visual por un defecto de acabado por mala praxis constructiva. Por ello, en atención al criterio mayoritario de los peritos, debe de estimarse la indemnización pedida por este defecto, debiendo condenar al Promotor al constructor y al técnico Sr. Benito .

El motivo debe prosperar respecto de la promotora y la constructora a la vista de la fotografía 10 del informe pericial acompañado a la demanda (folio 96), donde se aprecia la notable separación entre el rodapié y el tapajuntas. Sin embargo, no podemos responsabilizar al arquitecto demandado, pues se trata de un defecto de acabado por mala praxis constructiva.

2.- Dice la sentencia del Juzgado «campana extractora con ralladuras, golpes y oxido. Encontramos que dos periciales niegan su existencia y otras dos la reconocen, por lo que existiendo versiones contradictorias, ha lugar a desestimar la pretensión, conforme al art. 217 LECivil . Igualmente, aun probándose su existencia, se desconocería si lo alegado deriva o no de un mero deterioro por el uso.»

El recurso sostiene que la campana extractora está deteriorada, para sustituirla por otra de idénticas características, debe estimarse la cantidad de 360.-€ más el 16% de IVA, así el informe doc. 6 demanda, punto 4 del apartado cocina; el informe del perito judicial Sr. Ángel Daniel , punto 4 del apartado cocina de la viv. 1 planta 1, y el informe del perito de parte demandada, Don. Armando , en su página 16, apartado 3.7 donde dice que sí que se aprecia dicho defecto. Por ello, en atención al criterio mayoritario de los peritos, debe de estimarse la indemnización pedida por este defecto, debiendo condenar al Promotor al constructor y al técnico Sr. Benito .

Desestimamos el motivo, no sólo porque el perito judicial Sr. Eusebio no apreció tal defecto e informó que "existe un cierto sombreado propio de la terminación del tipo de acero empleado" (folios 450 y 502), sino porque, como dice bien la sentencia recurrida, desconocemos si, en caso de existir, el defecto deriva o no de un mero deterioro por el uso.

3.- Dice la sentencia del Juzgado «Embellecedor base de enchufe. Se discute pericialmente, si se precisa de una sustitución o basta con una colocación, no obstante, de la fotografía numero 7 del informe pericial elaborado por la actora, se desprenden serias dudas acerca de si la falta de fijación a pared, deriva de un incorrecto uso o de una indebida colocación, por lo que, esta partida debe ser desestimada.»

El recurso sostiene que por el embellecedor de base de enchufe empotrado en el salón comedor, que está deteriorado, debería de haberse estimado 20.-€ más el 16% de IVA pedidos para sustituirlo por otro de idénticas características, y ello porque los peritos están de acuerdo en dicho defecto, incluso el de la parte demandada, Don. Armando , manifiesta en el último párrafo de la página 22 de su informe que ello es debido a un defecto de ajuste de la empresa instaladora. No es dable pues desestimar la presente petición argumentando, como dice la Sentencia, que hay dudas sobre si dicho defecto se debe a un incorrecto uso o a una deficiente instalación, cuando la mayoría de los peritos dicen que se debe a una deficiente instalación de la empresa suministradora. Por ello, en atención al criterio mayoritario de los peritos, debe de estimarse la indemnización pedida por este defecto, debiendo condenar al Promotor al constructor y al técnico Sr. Benito .

No podemos estimar este motivo de recurso, pues, al margen de lo que el perito Don. Armando dice sobre los mecanismos eléctricos en general (folio 583), lo cierto es que la fotografía numero 7 del informe pericial aportado por la actora (folio 95), que reproduce el concreto enchufe objeto de reclamación, coincidente con la foto 62 del informe Don. Armando (folio 584), revela que fue manipulado para ensamblar en él un cable eléctrico no originario, lo que nos hace coincidir con la juez a quo.

4.- Dice la sentencia del Juzgado en relación con los paramentos horizontales del salón comedor «Desconchados y defectos en parámetros verticales y horizontales de yeso. Pese a no existir unanimidad pericial, salvo en lo relativo a la existencia de desconchados, de las fotografías obrantes en los informes periciales y de lo manifestado por los peritos en el acto del juicio, resulta probado que tanto en los parámetros verticales como horizontales existen defectos de planeidad, pero que tales defectos, no superan la normal tolerancia en acabados a buena vista. Aceptándose por los peritos, la forma de subsanación y coste propuesto por el perito de la actora, 245 € y 202'50 €. Debiendo responder, la entidad constructora conforme al documento numero 1 de su contestación y la entidad promotora por incumplimiento contractual.»

El recurso sostiene que existe una omisión en la desestimación de los defectos en los paramentos horizontales del salón comedor, para repararlos formando el revestimiento continuo interior de yeso sobre dichos parámetros horizontales, por la cantidad pedida de 675.-€ más el 16% de IVA, y ello porque la Juzgadora acepta los puntos 2, 3 y 4 del apartado del salón comedor que consta en el informe doc. 6 de la demanda y posteriormente cuantifica la indemnización en 245.-€ y 202'50.-€, omitiendo la cantidad de 675.-€ a que asciende la reparación de la falta de planeidad de los paramentos horizontales (en techo), cuyo importe consta en la partida 3 del presupuesto del informe doc. 6 de la demanda, página 23. Por ello, en atención al criterio mayoritario de los peritos, debe de estimarse la indemnización pedida por este defecto, debiendo condenar al Promotor al constructor y al técnico Sr. Benito .

El motivo debe prosperar en relación a la promotora y la constructora, pues ciertamente la propia redacción de la sentencia, que no excluye expresis verbis la estimación de ese defecto, induce a pensar que la no inclusión de los 675 € más el 16% de IVA en que se valoró por el perito (folio 103) fue sólo una omisión involuntaria, que podía haberse corregido si la parte hubiera pedido la aclaración de la sentencia. Por el contrario procede desestimarlo en lo que afecta al arquitecto demandado, pues se trata de un defecto de acabado por mala praxis constructiva.

5.- Dice la sentencia del Juzgado en relación con la bañera del cuarto de baño principal «Cambio de bañera en mal estado. Pretensión que debe ser desestimada, pues, ninguna otra alegación o prueba aparece al respecto.»

El recurso sostiene que está probada la existencia de dicho defecto y el valor de reparación del mismo, y la prueba está contenida en el doc. 6 de la demanda -en el cual se basa la Sentencia para admitir la mayoría de las pruebas y su valor de reparación-, sobre todo en la página 25 de dicho informe,- presupuesto-, donde se establece que debe de procederse a la sustitución de dicha bañera en mal estado, por otra de igual dimensiones e idénticas características; el hecho de que el resto de peritos no se pronuncien sobre este extremo no es óbice para desestimar esta petición cuando el defecto y el valor de reparación del mismo está acreditado en el informe antedicho, sin que se haya negado dicho defecto por el resto de peritos, lo cual nos debe llevar a la estimación de la indemnización del presente defecto. Por ello, en atención al criterio mayoritario de los peritos, debe de estimarse la indemnización pedida por este defecto, debiendo condenar al Promotor al constructor y al técnico Sr. Benito .

El motivo se desestima, no podemos compartir el discurso de la recurrente, pues el único defecto que su perito detectó en el cuarto de baño principal fue en el alicatado (folio 72) y aunque después valoró la sustitución de "bañera en mal estado" (folio 105), lo cierto es que no explicó qué defecto presentaba ésta, ni acompañó ninguna fotografía que nos hubiera permitido detectarlo.

TERCERO.- En relación con los defectos en la vivienda de don Severiano (Vivienda NUM003 - planta NUM003 ), el recurso impugna que la sentencia desestimara los siguientes:

1.- En relación con la junta existente entre el rodapié y el tapajuntas de los marcos de las puertas, la sentencia del Juzgado se remitió a lo que había dicho antes en relación con el mismo defecto en la vivienda de la otra demandante, y que nosotros hemos transcrito más arriba.

También nosotros hemos de reiterar que debemos estimar el motivo y prosperar la petición de 150.-€ más el 16% IVA respecto de la promotora y la constructora a la vista de la fotografía 4 del informe pericial documento nº 29 de la demanda (folio 224), donde se aprecia la notable separación entre el rodapié y el tapajuntas. Sin embargo, no podemos responsabilizar al arquitecto demandado, pues se trata de un defecto de acabado por mala praxis constructiva.

2.- Sobre la campana extractora de acero inoxidable de la cocina, reiteramos también lo que hemos dicho para la otra demandante, y desestimamos el motivo, no sólo porque el perito judicial Don. Eusebio no apreció tal defecto e informó que "existe un cierto sombreado propio de la terminación del tipo de acero empleado" (folios 450 y 502), sino porque, como dice bien la sentencia recurrida, desconocemos si, en caso de existir, el defecto deriva o no de un mero deterioro por el uso.

3.- Sobre la indemnización para sustituir la puerta de la armariada de la cocina, dice la sentencia recurrida que «No resulta probado el origen, de obra o de uso, del daño alegado, por lo que, procede su desestimación.»

El recurso sostiene que no es correcta la desestimación de la indemnización pedida por la puerta deteriorada de la armariada de la cocina que presenta marcas de golpes, para su sustitución, utilizando y aprovechando los mismos herrajes, en la cantidad 85.-€ más el 16% de IVA, puesto que resulta acreditado por la propia pericial d la parte actora, doc. 29 de la demanda, también se acredita en el informe de Don Ángel Daniel cuando dice en el punto 2 del apartado cocina de la vivienda NUM003 planta NUM003 ; y en la pericial Don. Armando , cuando se reconoce en la página 16 de su informe la existencia de dichos defectos y propone repararlos; por ello debe de atenderse la petición de indemnización de este defecto, y no es dable pues desestimar la presente petición argumentando, como dice la Sentencia, que hay dudas sobre si dicho defecto se debe a un incorrecto uso o a una deficiente instalación, cuando la mayoría de los peritos dicen que se debe a un defecto y dicho defecto está observado dentro del periodo de garantía, sin que se haya demostrado de contrario que es por un mal uso.

Sin embargo no es como dice el recurrente, pues el informe acompañado a la demanda no habla de "defecto" sino de "deterioro" y de marcas debidas a golpes (folio 211) sin que ninguna fotografía nos oriente en relación con el origen de ese deterioro, el informe de Don Ángel Daniel se limita a decir "así es" (folio 522), y el informe del perito Don. Armando sólo menciona "picaduras en el chapado de madera" (folio 577) que parece corresponderse con la fotografía nº 43 (folio 578) de la que no podemos extraer que recoja ningún defecto de origen. El motivo se desestima.

4.- Sobre la base de enchufe empotrada en el salón comedor, dice la sentencia recurrida que «No resulta probado el origen, de obra o de uso, del daño alegado, por lo que, procede su desestimación.»

El recurso sostiene que los peritos están de acuerdo en dicho defecto, incluso el perito de la parte demandada, Don. Armando manifiesta en el último párrafo de la página 22 de su informe que ello es debido a un defecto de ajuste de la empresa instaladora. No es dable pues desestimar la presente petición argumentando, como dice la Sentencia, que hay dudas sobre si dicho defecto se debe a un incorrecto uso o a una deficiente instalación, cuando la mayoría de los peritos dicen que se debe a una deficiente instalación de la empresa suministradora. Por ello, en atención al criterio mayoritario de los peritos, debe de estimarse la indemnización pedida por este defecto, debiendo condenar al Promotor al constructor y al técnico Sr. Benito .

No podemos dar lugar a este motivo de recurso, pues lejos de lo que dice el recurrente, no hemos encontrado este defecto entre los detectados por su perito Sr. Jesús en el salón comedor de esta vivienda (folio 211) ni entre las fotografías que acompaña, y sólo la recoge en la valoración (folio 232), desconocemos qué clase de defecto es y cuál fue su causa, pues al margen de lo que el perito Don. Armando dice sobre los mecanismos eléctricos en general (folio 583), tampoco sabemos si es el que señala como roto en la puerta 2 (folios 583 y 584), ni porqué se rompió.

5.- Sobre la grieta en el dintel del mirador del salón comedor, dice la sentencia recurrida que «Por existir discusión pericial acerca de su existencia, siendo un dato objetivo, ha lugar a su desestimación.»

El recurso sostiene que por la grieta en el dintel del mirador del salón comedor, para enlucirla con mortero de cemento, debe de estimarse la indemnización de 50.-€ más el 16% e IVA, dado que consta acreditada en el Informe doc. 29 de la actora, en su página 6, punto 3 del apartado Salón Comedor, y en la página 23 de dicho documento -partida 5 del salón comedor; asimismo se acredita por el perito Judicial Sr. Ángel Daniel , al ratificar dicho informe de parte; por otra parte, el perito Don. Armando no dice nada y Don. Eusebio dice que no la ha visto, aunque no niega que pueda existir, salvo que no la ha visto como SI QUE LA VIERON EL RESTO DE PERITOS. Por ello, debe de darse por acreditado este defecto y su valor de reparación, debiendo de condenar al Promotor al constructor y al técnico Sr. Benito .

Es cierto que aparece detectada esa grieta por el perito Don. Jesús (folios 211 y 233), pero no acompaña ninguna fotografía que la objetive, ni el perito judicial Sr. Ángel Daniel la confirma, pues no la menciona entre los defectos del salón comedor (folio 519), como tampoco lo hace el perito Don. Armando , ni Don. Eusebio . En consecuencia, desestimamos este motivo de recurso.

6.- Sobre el desnivel de 3 cm en el techo y la moldura de escayola del dormitorio principal, para formación de revestimiento continuo interior de yeso, dice la sentencia recurrida que «existiendo discusión pericial, ha lugar a su desestimación.»

El recurso sostiene que no existe discusión pericial, sino que todos los peritos están de acuerdo en el defecto y en su reparación; y el Perto judiciaL, Don. Eusebio , manifiesta en la página 33 de su informe que se ha observado dicho defecto y que hay que sustiuir la actual moldura, aceptando el precio propuesto por la actora, si bien lo cuantifica, por error en 85 E, y digo por error, porque si acepta el precio propuesto por la actora, dicho precio propuesto es de 300.-E más IVA. Todo lo cual nos debe de llevara estimar la presente indemnización al no existir discusión pericial, en contra de lo indicado en la Sentencia recurrida. Debe de condenarse al Promotor al constructor y al técnico Sr. Benito .

El motivo debe prosperar respecto de la promotora y la constructora, pues ésta, en su escrito de oposición, acepta la condena por el importe de 85 €. De otro lado, el informe Don. Jesús aprecia un desnivel de unos 3 cm. en el techo y la moldura de escayola (folio 212) y lo valora en 300 € (folio 234), a él se refiere el informe del perito judicial Sr. Ángel Daniel cuando dice que la diferencia de nivel está en el forjado (folio 523), y aunque el perito Don. Armando no lo menciona en su informe, sí lo hace el perito judicial Don. Eusebio , que observó dicho defecto y que sostiene que "su reparación pasa por la sustitución de la actual moldura, dejando junta abierta y aceptándose el precio propuesto de 85 €", lo que entra en colisión con el verdadero precio propuesto, que era de 300 € más el 16% de IVA, que es al que debemos estar. Por el contrario procede desestimar el motivo en lo que afecta al arquitecto demandado, pues se trata de un defecto de acabado por mala praxis constructiva.

7.- Sobre la grifería de la bañera suelta en el cuarto de baño principal, dice la sentencia recurrida que «no resulta probado el origen, de obra o de uso, del daño alegado, por lo que, procede su desestimación.»

El recurso sostiene que debe de estimarse la indemnización solicitada de 45.-E más el 16% de IVA, porque todos los peritos manifiestan que sí que es cierto que está suelta, y que debe de repararse, sin que deba de procederse a su desestimación argumentando que no se sabe el origen de dicho defecto, y ello porque apareció dentro de los plazos de garantía de la LOE, reclamados dentro de los plazos de prescripción desde su aparición, y porque no se ha demostrado por los codemandados que haya sido causado por un tercero o por mal uso de los propietarios. Debe de condenar al Promotor al constructor y al técnico Sr. Benito .

El motivo debe ser estimado, pues aceptada la existencia del defecto, su naturaleza no permite presumir que se haya producido por el uso, y debemos imputarlo a la promotora y a la constructora, pero no al arquitecto, pues se trata de un defecto de acabado por mala praxis.

8.- Sobre la falta de rejuntado entre el solado y el chapado de la pared del cuarto de baño principal, dice la sentencia recurrida que «Discutiéndose el origen del defecto alegado, procede su desestimación.»

El recurso sostiene que para realizar el rejuntado del chapado con lechaza de cemento blanco, coloreada con la misma tonalidad que las piezas, debe de estimarse la indemnización de 120.-€ más el 16% de IVA que consta en la pericial aportada como doc. 29 de la demanda y según ratifica el perito judicial Sr. Ángel Daniel , y además porque no debe de tenerse como válida la argumentación de la Sentencia en el sentido que no se sabe si dicho defecto es de origen, por todos los motivos alegados en el punto anterior. Por ello, debe de condenarse al Promotor al constructor y al técnico Sr. Benito , a la reparación de este defecto.

El motivo debe ser estimado, pues aceptada la existencia del defecto, su naturaleza tampoco permite en este caso presumir que se haya producido por el uso, y debemos imputarlo a la promotora y a la constructora, pero no al arquitecto, pues se trata de un defecto de acabado por mala praxis.

9.- Sobre la grifería de la ducha suelta en el cuarto de baño secundario, dice la sentencia recurrida que «no resulta probado el origen, de obra o de uso, del daño alegado, por lo que, procede su desestimación »

El recurso sostiene que para la fijación de la grifería monomando cromada de la ducha, incluso medios auxiliares y limpieza, procede la indemnización de 45.-€ más el 16% de IVA, puesto que debe de servir para desestimar esta la petición de indemnización de este defecto, observado por todos los peritos, la argumentación consistente en que no se sabe si el defecto es de origen o por mal uso, y ello por todo lo argumentado en el penúltimo párrafo sobre la aparición de defectos en el periodo de garantía y la necesidad de probar por los demandados la causa de su exoneración, lo cual no se da en el presente caso, por lo que cabe condenar en la reparación de este defecto al Promotor, al constructor y al técnico Sr. Benito .

También aquí, el motivo debe ser estimado, pues aceptada la existencia del defecto, su naturaleza no permite presumir que se haya producido por el uso, y debemos imputarlo a la promotora y a la constructora, pero no al arquitecto, pues se trata de un defecto de acabado por mala praxis.

CUARTO.- En relación con los gastos de los informes técnicos aportados junto con la demanda, dice la sentencia recurrida que « En relación a la pretensión de 812'48 €, ejercitada por la Sra. Alicia y el Sr. Severiano , en concepto de gastos de informe pericial. La jurisprudencia anterior a la LOE, entendía que estos gastos, debían ser reembolsados al reclamante para el caso en que su demanda resultara fundada. La jurisprudencia post-LOE, teniendo en cuenta que no nos encontramos ante un daño material de un edificio, art. 17 LOE , y lo establecido en los arts. 241 y ss y 265 LECivil , defiende que los gastos que se hayan realizado para la obtención de los dictámenes técnicos necesarios, entran dentro del concepto y pronunciamiento de las costas. Por lo que, debe desestimarse esta pretensión sin perjuicio de lo que proceda en materia de costas.»

El recurso de los actores sostiene que cuando recibieron sus viviendas se vieron sorprendidos por los defectos de construcción que existían, y no ver atendidas sus peticiones de que se las repararan, tuvieron que contratar los servicios del Arquitecto Técnico don Jesús para que informara sobre los defectos constructivos en las viviendas de Doña Alicia (doc. 6) y de don Severiano (doc. 29); dichos informes tuvieron que se elaborados para demostrar la realidad de lo reclamado, y era necesaria su aportación junto con la demanda, porque después no habrían podido aportarlos. La sentencia de instancia se basa en gran medida en dichos informes, y los demás técnicos intervinientes se han apoyado en ellos. El gasto de dichos informes no deben soportarlo los compradores de una vivienda con defectos, y si es cierto que su indemnización no puede basarse en la LOE, los demandantes pueden solicitar su reparación en base a los artículos 1902 siguientes y concordantes del Código Civil .

Este tribunal no comparte los razonamientos de la parte recurrente. Bajo el régimen de la anterior LEC de 1881, no tenía el valor de prueba pericial el informe practicado a instancias de una sola de las partes fuera del juicio como prueba preconstituida y sin las garantías procesales acerca de la designación de perito y contradicción efectiva (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1985, 15 de marzo de 1988 y 18 de mayo de 1993 ). Pero el tratamiento legal y jurisprudencial de la cuestión cambió tras la promulgación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pues los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, cuya aportación con la demanda viene exigida por el artículo 265.1.4º LEC , tienen la condición de auténtica prueba pericial (artículos 335 y siguientes) y el artículo 241.1 establece que se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los conceptos que enumera, entre los que menciona, en su apartado 4º,"los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso". Ello significa que en la actualidad esos pagos no merecen ya la calificación de daños y perjuicios, sino que tienen la consideración de costas procesales y, por tanto, han de seguir la suerte que determine el pronunciamiento que recaiga sobre éstas.

El motivo se desestima.

QUINTO.- En relación con desestimación de la demanda en cuanto dirigida contra el arquitecto don Benito , dice la sentencia recurrida que « En el caso que nos ocupa, ha resultado probado que los daños existentes en las viviendas, según fundamentos jurídicos cuarto y undécimo, derivan causalmente de una deficiente o inadecuada construcción o ejecución material de la obra, tanto de la primera fase constructiva, hace mas de diez años y por una entidad ajena al procedimiento, como por la actual constructora demandada, por lo que la responsabilidad debe atribuirse en exclusiva a la entidad promotora-vendedora y a la entidad constructora demandada, y ello, no solo por ser correcta la actuación de la dirección facultativa y por derivar de una defectuosa ejecución de la obra, opinión pericial unánime, sino porque es a dichas entidades a quienes corresponde responder, en virtud de lo establecido en el art. 1101 Código Civil , de las imperfecciones técnicas que no inciden en su habitabilidad, seguridad o utilización, debiendo absolver al arquitecto demandado, atendiendo al contrato de compraventa, al contrato de ejecución de obra, al proyecto y al certificado final de obra. Incluso, aunque el arquitecto pudiera haber hecho las veces de aparejador, pues, aun siendo el proyectista y director de obra, este, únicamente debe responder cuando el defecto en cuestión fuese de magnitud tan considerable, que por cualquier causa impidiese emitir el correspondiente certificado de final de obra, SSTS 10-11- 1994, 19-11-1996 ... coincidiendo todos los peritos a la hora de afirmar que ningún defecto de los reclamados impiden la emisión de tal certificado, en el presente caso; inclusive, en relación a la instalación del aparato de aire acondicionado en el interior de un armario, pues, todos los peritos coinciden, afirmando que ello no vulnera ninguna normativa, aunque en la practica no se instale en el interior de armarios. Sin que pueda exigírsele una responsabilidad al arquitecto que vaya mas allá de las funciones que le hayan sido encomendadas, sin perjuicio, de su obligación de comunicar las deficiencias preexistentes que pudieran conllevar un riesgo o peligro, incluso de adoptar las medidas urgentes necesarias en caso de inminente peligro; peligro este, que no ha existido en el presente caso.»

El recurso de los demandantes insiste en pretender la condena de don Benito a que les indemnice en todos los defectos a los que ha sido condenada la constructora, además de por la reparación y colocación de los ventanales de climalit en los salones comedores, argumentando que intervino como arquitecto proyectista, y en la Memoria Constructiva del Proyecto, página 7, y en la página 8 del apartado Mediciones y Presupuesto del Proyecto, se dice que las ventanas y ventanales de la vivienda serán de climalit, se ha demostrado que en los ventanales de los salones comedores no existía cristal de climalit, y el proyectista no ha observado dicho defecto, a pesar de lo cual firma el certificado final de obra y el acta de entrega asegurando que la obra está realizada según el Proyecto. Asimismo, el acta de entrega y recepción de la obra, firmada por el el Sr. Benito , dice que en vista a los contratos suscritos entre las partes (en concreto también el contrato de obra), la obra esta terminada con arreglo a dichos contratos, y con arreglo al proyecto; pues bien, en dicho contrato también se especificaba las ventanas de Climalit, y además de habla de que se deben de ejecutar las barandillas, las cuales están oxidadas y hay que repararlas-, sin que el técnico haya apreciado que estaban mal ejecutadas. Tampoco se ha tenido en cuenta por la Juzgadora de Instancia el documento diez de la demanda, en el cual el Sr. Benito , junto con Promotor, Constructor y propietarios, levantan acta en la cual todos, también el Sr. Benito reconocen la existencia de los defectos en la viviendas de los demandantes, y está de acuerdo en repararlas; por ello debe asumir sus actos propios y aceptar su responsabilidad en la reparación de dichos defectos. No cumplió las funciones inherentes a los aparejadores como la de observar que la obra se ejecuta con arreglo a la lex artis.

Este motivo de recurso no puede prosperar, al arquitecto no se le atribuye ninguna infracción de los deberes que le incumben en el proceso constructivo. El proyecto que él redactó no les merece ningún reproche a los actores, ninguno de los vicios detectados se atribuye a la dirección de la obra, sólo se le imputa falta de vigilancia del la actuación de la constructora y el haber emitido el certificado final de obra, sin embargo, reiteradamente se ha entendido por los tribunales que los defectos de ejecución no incumben al arquitecto, salvo que se trate de cuestiones groseras que no pudiesen pasar desapercibidas al máximo responsable de la obra. Conforme al artículo 12 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , puede decirse que bajo su imperio la situación es sustancialmente igual en cuanto a la responsabilidad del arquitecto. Ahora bien, la ley les impone también responsabilidad por el contenido del certificado final de obra, de modo que han de responder "de la veracidad y exactitud de dicho documento", según previene el artículo 17.7 , sin embargo tales requisitos no desaparecen por la existencia de cualquier defecto constructivo, aún de mero detalle, que hubiera pasado desapercibido al arquitecto, sino que exige que los defectos tengan suficiente relevancia para afectar a la funcionalidad, seguridad y habitabilidad de la vivienda, y en el caso que estudiamos, los defectos de ejecución denunciados en la demanda carecen de entidad suficiente para atribuirlos al arquitecto de la obra.

SEXTO.- El actor recurrente, don Severiano , pretende que se condene a Proexcellent, SL. a entregarle la plaza de garaje que reclamaba, o la indemnización sustitutoria suplicada.

La sentencia del Juzgado desestimó ambas pretensiones diciendo que «Al respecto, ambas partes mantienen versiones contradictorias acerca de la vigencia temporal e incumplimiento del contrato de promesa de compraventa de la plaza de garaje. Atendiendo a lo manifestado por las partes y a los documentos número 19, 20, 31, 33 y 34 de la demanda, no resulta probado que el contrato de promesa o precontrato que aparece en autos con el numero 19 de la demanda, haya sido prorrogado o tuviese una vigencia temporal superior al 31 de diciembre de 2005, por lo que ha lugar a desestimar dicha pretensión.»

Por el contrario, el recurrente sostiene que suscribió contrato de promesa de venta de la vivienda, trastero y plaza de garaje, donde se fijó un precio cierto (documento 19 de la demanda), en el cual se decía que Proexcellent, S.L. le requeriría para que firmara el contrato de compraventa cuando se firmó la compraventa de la vivienda y del trastero, pero no le requirió nunca al demandante para formalizar el contrato de compraventa del garaje. Por ello le remitió un burofax, en el cual le solicitaba los datos de la plaza de garaje que estuvieron viendo el 11-01-2005 (doc. 31de la demanda), en contestación al mencionado burofax, Proexcellent, S.L., remite otro al Sr. Severiano (doc. 33 demanda) en el cual le dice que no le vendían la plaza porque el comprador había renunciando a dicha compra y porque ya no disponían de dicha plaza de garaje. Ante tales afirmaciones, envió un nuevo burofax a Proexcellent, S.L. (doc. 34 de la demanda), mediante el cual negaba haber renunciando a la compra de dicha plaza de garaje y le instaba para que se la vendiera. Además, obtuvo nota simple del Registro de la Propiedad de Torrent-DOS, donde, con fecha 20-Abril-2006, se dice que Proexcellent, S.L., posee la susodicha plaza de garaje (doc. 35).

El motivo no puede prosperar, pues el recurrente elude decir que en el contrato de promesa de venta que firmaron el 11 de enero de 2005, que se refiere al piso, al trastero y a la plaza de garaje, fijaron como fecha final de la compra y de la venta "antes del día 31 de diciembre de 2.005" (folios 148 a 151), que el 24 de febrero de 2005 celebraron el contrato privado de compraventa del piso y el trastero, sin incluir la plaza de garaje (folios 152 a 161), y que sólo a partir de marzo de 2006 requirió a la promotora para que le vendiera la plaza de garaje (folios 251 a 261), cuando ya había trascurrido aquella fecha final y, por tanto, se había extinguido la obligación de vender pactada en aquel contrato de promesa de venta.

SÉPTIMO.- El primer motivo del recurso de Proexcellent, S.L., impugna la condena "a abonar, en concepto de retrasos por la entrega de las viviendas, la cantidad de 252'48 € a favor de la Sra. Benito , y de 10.000 € a favor del Sr. Severiano , más los intereses correspondientes"

El razonamiento sobre el que la sentencia recurrida fundamenta ese pronunciamiento es el siguiente «De los documentos numero 1 a 3 y 19 a 25 de la demanda, resulta probado que la vivienda adquirida debería haberse entregado en fecha limite de 15 de febrero de 2006 y que efectivamente esta tuvo lugar en fecha 15 de mayo de 2006. Sin que haya resultado probado, que este retraso haya sido imputable a los demandantes o a una causa justificada de la entidad promotora, atendiendo a lo alegado, de manera imprecisa, por el legal representante de la entidad promotora vendedora al decir " .. se hicieron viviendas a la carta con numerosos cambios. No constan por escrito los cambios y tampoco cobré ningún precio aparte, pese a lo que pone en el contrato...", encontrando dificultades a la hora de precisar los cambios concretos que fueron efectuados y que defiende ser los causantes del retraso. No obstante, por el testigo de la demandada Sr. Benedicto se alega ". . .yo era el encargado de obra. Sólo se cambió la instalación de aire acondicionado, no sé si eso alargó el plazo de la obra...". Por lo que, atendiendo a la cláusula contractual numero 3 y 6 de los contratos de compraventa, documentos numero 1 y 20 de la demanda, la entidad Proexcellent S.L, deberá abonar a la Sra. Benito la cantidad de 252'48 €, sin que se discuta el principal entregado a cuenta, 71.999 €, el tipo de interés del 4% ni los 32 días de retraso. Y al Sr. Severiano , por idénticos motivos, la cantidad de 10.000 €, sin que se discutan la existencia de 125 días de retraso. Debiendo estimarse dicha pretensión, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera ejercitarse por la entidad promotora. A destacar, STS 29-11-1990 .»

Frente a esa valoración judicial de la prueba, la recurrente alega que no resulta acreditado que el retraso le sea imputable a ella, y se remite a la declaración del arquitecto director de la obra que declara que el cambio de la preinstalación del aire acondicionado y el cambio de la propia máquina de aire acondicionado, mejorando la misma, supuso un retraso en la obra, y a la declaración de don Severiano que antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa (16 de junio de 2006), momento de la entrega de la vivienda, procedieron a visitar las viviendas. No se ha aportado ningún documento en el que conste imputación por el retraso en la entrega de las viviendas.

El recurso no puede prosperar, no eran los actores quienes, ex art. 217 LEC , debían probar que el retraso era imputable a la promotora, sino que correspondía a ésta acreditar que el retraso fue provocado por los cambios solicitados por los compradores, pues era ella quien, por tratarse de su actividad profesional, tenía la mayor facilidad de prueba en la medida en que disponía de todos los elementos documentales que afectaban a la construcción del edificio, a sus incidencias, a su ritmo de desarrollo y, en definitiva, al motivo de su retraso. Sin embargo, la recurrente, en lugar de aportar esos documentos, se apoya en manifestaciones testificales que no desmienten el atinado razonamiento de la juez, pues el codemandado Sr. Benito manifestó que se cambió la disposición de la instalación del aire acondicionado, pero que no sabe si fue a solicitud de los compradores, y el testigo don Benedicto dijo que el único cambio respecto al Proyecto fue por la imposibilidad de llevar los conductos de aire acondicionado a los baños, que es donde se debía de poner el aparato, y por ello se reunió la Promotora, el Arquitecto y él como constructora, y decidieron poner el aparato de aire acondicionado en el armario de la habitación.

OCTAVO.- El segundo motivo del recurso de la Promotora se dirige contra el pronunciamiento que le condenó a abonar, "en concepto de perjuicio económico por la inutilización de dos metros cuadrados de sus viviendas, la cantidad de 3.000 € a favor de la Sra. Benito , y de 3.000 € a favor del Sr. Severiano , más los intereses correspondientes."

En torno a esta cuestión, dijo la juez de la primera instancia que «Existiendo unanimidad pericial, resulta probado que tal deficiencia existe, en ambas viviendas, que la valoración del perjuicio causado por ello, asciende a 3000 €, respectivamente, y que aun tratándose de un dormitorio, el armario queda prácticamente inutilizado para los fines que le son propios; sin que haya resultado probado, que la parte actora prestara su consentimiento al efecto. Debiendo responder, únicamente la entidad promotora por incumplimiento contractual, no así la entidad constructora ni el arquitecto, pues, su relación contractual con la promotora únicamente les obligaba respecto de la preinstalación de aire acondicionado, según proyecto y contrato de ejecución de obra, art. 1257 Código Civil .»

La recurrente opuso en su escrito de apelación que esa inutilización viene motivada por la petición de los actores de instalar unas máquinas de aire acondicionado de mayor potencia, siendo éstos los responsables. También consta que los actores visitaron las viviendas antes del otorgamiento de la escritura, sin quejarse. Tampoco figura queja alguna por este motivo en el documento n° 10, acta de defectos de 26 de abril de 2007.

El arquitecto manifiesta que la instalación de las máquinas en el armario empotrado desde la perspectiva técnica es viable, y cuando visitó la obra no constató patología importante que impidiese firmar el certificado final de obra.

El motivo no puede prosperar, la responsabilidad de la recurrente deriva de los contratos privados de compraventa que celebró con los actores, y de la inutilización de ese armario empotrado para el fin que le era propio, que desde luego no era albergar un aparato de aire acondicionado, que la promotora pudo haber situado en otro lugar convenientemente habilitado, sin eliminar ningún componente de la vivienda adquirida, pues, como acabamos de decir, el cambio fue por la imposibilidad de llevar los conductos de aire acondicionado a los baños, que es donde se debía poner el aparato, y por ello la Promotora decidió ponerlo en el armario de la habitación.

NOVENO.- El tercer motivo del recurso de Proexcellent S.L. impugna la condena que se le impone "a abonar, en concepto de indemnización por los defectos de ejecución del trastero, la cantidad de 3000 € a favor del Sr. Severiano , más los intereses correspondientes". Tal pronunciamiento se apoya en que «Todos los peritos coinciden en afirmar, que se desconoce quien ejecutó el trastero, que pudiera venir de la primera fase de construcción y que este se encuentra deficientemente construido, calificándose incluso de chapucero. No obstante, todos los peritos, salvo Don. Eusebio , no alegan que la cuantía reclamada sea desproporcionada, manifestándose incluso que seria precisa su demolición, por lo que ha lugar a su estimación, debiendo responder únicamente la entidad promotora, atendiendo contrato de venta, al proyecto y al contrato de ejecución de obra, según el art. 1257 Código Civil y el tipo de acción ejercitada por la actora.»

El motivo debe ser desestimado, pues la recurrente no discute que vendió y cobró al demandante el referido trastero, como se acredita con los documentos de promesa de compraventa donde dice que se vende la vivienda, "incluyendo el trastero que se especificará en el contrato de compraventa" (folio 148) y en el contrato de compraventa, que establece que la vivienda "lleva vinculado como anejo inseparable un trastero situado en la terraza comunitaria" (folio 152). Dicho trastero, como dice el perito Sr. Jesús (folio 213) está ejecutado muy defectuosamente, expresando que «la técnica constructiva empleada no es correcta, ya que la estructura a base de perfiles metálicos no es capaz de soportar el peso de la cubierta realizada, provocando flechas importantes en la cubierta», debiéndose demoler y volverse a construir; y aunque el perito Don. Eusebio lo desmiente diciendo que « la única deficiencia es la cubierta que no es estanca ... (foto 81 a 87) La solución propuesta para dicha cubierta plana y no transitable es: Emulsión bituminosa ... Se estima un coste de 1.360 €.» (folios 472, 509 y 510), lo cierto es que no nos desvela porqué estima que la estructura a base de perfiles metálicos es capaz de soportar el peso de la cubierta, ni si apreció la existencia de flechas importantes en ésta. Por ello, con la juez de la primera instancia, seguimos el informe del Sr. Jesús y no estimamos que sea excesiva la indemnización de 3.000 € para su demolición y reconstrucción.

DÉCIMO.- El recurso de los actores pretende, por último, que no se les imponga las costas de don Benito , aun en el caso de que se le absuelva.

La sentencia del Juzgado desoyó esa pretensión «Habida cuenta de la amplia y esclarecedora prueba pericial practicada, se absuelve al Sr. Benito , arquitecto demandado, debiendo imponer a la parte actora las costas causadas a dicha parte :dema18, atendiendo al principio de vencimiento objetivo en materia de costas, art. 394 LECivil . Máxime, cuando del propio informe pericial de la actora, era fácilmente deducible, el origen o causa de los daños, atendiendo a que el principio de solidaridad, únicamente es aplicable en aquellos casos, en que resulte imposible la individualización de la responsabilidad»

Frente a ese razonamiento, sostiene el recurso de los actores que las circunstancias del caso les obligaba a demandar a don Benito , como interviniente en el proceso constructivo de las viviendas, sobre todo porque en el documento diez de la demanda se hizo constar por todos sus firmantes -entre los que se encuentra el Sr. Benito -, que reconocían la existencia de defectos en las viviendas de los demandantes, y que estaban de acuerdo en repararlos.

El motivo debe prosperar, pues es verdad que, a las puertas del proceso, cuando la defensa de los actores se vio en el trance de decidir contra quién o quiénes formulaba su demanda, podía resultar imprudente no demandar a todos los intervinientes en el proceso constructivo, de modo que un elemental criterio de prudencia jurídica aconsejaba dirigirse contra todos, y no sólo contra algunos de ellos, pues cabía que el que hubieran excluido de su demanda fuera en alguna medida responsable jurídico del daño, y esa imposibilidad de discriminar apriorísticamente la responsabilidad de cada uno de los partícipes en la obra, impide condenar al actor al pago de las costas causadas por el Sr. Benito , que era el único técnico interviniente en ella y que había intervenido en la producción del documento en que reflejaron que todos estaban de acuerdo en la existencia de los defectos y en que tenían que ser reparados (folio 121), de manera que no se podía determinar ab initio que el arquitecto no resultara responsable de los perjuicios reclamados, y por ello, no se debe imponer a los actores las costas causadas a dicho codemandado.

DÉCIMO PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de los actores, y deben imponerse a Proexcellent S.L. las ocasionadas por el suyo.

DUODÉCIMO.- En síntesis, las demandadas Proexcellent S.L. y Construcciones y Derribos Corcoles S.L., deberán abonar, solidariamente, a cada uno de los actores, además de lo que resulta de la sentencia del Juzgado, los siguientes conceptos y cantidades:

En relación con los defectos en la vivienda de doña Alicia (Vivienda NUM002 - planta NUM002 ):

1.- Para la reparación de la junta existente entre el rodapié y el tapajuntas de los marcos de las puertas, 150 € más el 16% IVA.

4.- Para la reparación de los paramentos horizontales del salón comedor, 675 € más el 16% de IVA.

En relación con los defectos en la vivienda de don Severiano (Vivienda NUM003 - planta NUM003 ):

1.- Para la reparación de la junta existente entre el rodapié y el tapajuntas de los marcos de las puertas, 150.-€ más el 16% IVA.

6.- Para la reparación del desnivel de 3 cm en el techo y la moldura de escayola del dormitorio principal, 300 € más el 16% de IVA.

7.- Para la reparación de la grifería de la bañera suelta en el cuarto de baño principal, 45 € más el 16% de IVA

8.- Para la reparación de la falta de rejuntado entre el solado y el chapado de la pared del cuarto de baño principal, 120 € más el 16% de IVA

9.- Para la fijación de la grifería monomando cromada de la ducha, 45 € más el 16% de IVA.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por doña Alicia y don Severiano .

Desestimamos el recurso interpuesto por Proexcellent S.L.

Revocamos la sentencia apelada, en el sentido de que:

Condenamos a las demandadas Proexcellent S.L. y Construcciones y Derribos Corcoles S.L., a que abonen solidariamente, a los actores, además de lo que resulta de la sentencia del Juzgado, los siguientes conceptos y cantidades:

A doña Alicia (Vivienda NUM002 - planta NUM002 ):

1.- Para la reparación de la junta existente entre el rodapié y el tapajuntas de los marcos de las puertas, 150 € más el 16% IVA.

4.- Para la reparación de los paramentos horizontales del salón comedor, 675 € más el 16% de IVA.

A don Severiano (Vivienda NUM003 - planta NUM003 ):

1.- Para la reparación de la junta existente entre el rodapié y el tapajuntas de los marcos de las puertas, 150.-€ más el 16% IVA.

6.- Para la reparación del desnivel de 3 cm en el techo y la moldura de escayola del dormitorio principal, 300 € más el 16% de IVA.

7.- Para la reparación de la grifería de la bañera suelta en el cuarto de baño principal, 45 € más el 16% de IVA

8.- Para la reparación de la falta de rejuntado entre el solado y el chapado de la pared del cuarto de baño principal, 120 € más el 16% de IVA

9.- Para la fijación de la grifería monomando cromada de la ducha, 45 € más el 16% de IVA.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la defensa del demandado don Benito .

No hacemos expresa imposición de las costas causadas por el recurso de doña Alicia y don Severiano .

Imponemos a Proexcellent S.L. las costas ocasionadas por su recurso.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.