Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 898/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014916

Recurso de Apelación 898/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 267/2010

DEMANDANTES/APELANTES:Dª Visitacion , Dª Andrea y Dª Constanza PROCURADOR:D. FRANCISCO MIGUEL VELASCO FERNÁNDEZ

DEMANDADO/APELADO:CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO

PROCURADOR:D. IGNACIO BATLLO RIPOLL

DEMANDADOS/APELADOS INCOMPARECIDOS: D. Teodoro , Dª Inocencia y Dª Mónica

S E N T E N C I A Nº 40 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En la ciudad de Madrid, a treinta de Enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO num.267/2010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 4 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo núm.898/2012, en los que aparece como parte apelante Dña. Visitacion , Dña. Andrea y Dña. Constanza , representadas por el procurador D. FRANCISCO MIGUEL VELASCO FERNÁNDEZ, y como apelados D. Teodoro , Dña. Inocencia , Dña. Mónica , no comparecidos en esta alzada, y CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,representada por el procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 24 de febrero de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'SE DESESTIMA la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Miguel Velasco Fernández, en nombre y representación de Visitacion , Andrea y Constanza , y en la consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada, Mónica , Teodoro , Inocencia y CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, de los pedimentos contra ella formulado, con imposición de las costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, Dña. Visitacion , Dña. Andrea y Dña. Constanza , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitida, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 29 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Visitacion , Dña. Andrea y Dña. Constanza se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Majadahonda nº 22/2012, de 24 febrero de 2012 , que desestima la demanda formulada.

Muestran las recurrentes su disconformidad con la sentencia de Instancia, sostienen la existencia de infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de la eficacia de los contratos otorgados ante Notario y la errónea valoración de la escritura de compraventa en cuanto al hecho del pago del precio y de la entrega de la cosa, sostienen que no queda acreditado la entrega del precio, aunque así se haga constar en la escritura de compraventa, alega la existencia de una simulación absoluta, pues la finalidad de la supuesta compraventa era conseguir una titulación hipotecaria para la obtención de un crédito hipotecario, vivienda de la que nunca tomaron posesión, faltando la traditio, considerando que se ha producido la indebida aplicación del artículo 1.462.2 del Código Civil . Finalmente, esgrimen la existencia de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la actividad probatoria de las presunciones en la simulación contractual.

Por todo ello, solicitan revocación de la sentencia recurrida de acuerdo con los pedimentos deducidos en el escrito de demanda.

SEGUNDO.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PRUEBA DE PRESUNCIONES.

Se ejercita en la litis una acción de nulidad del contrato de compraventa de una vivienda otorgado en escritura pública otorgada el día 16 de septiembre de 2002, por simulación absoluta, solicitándose la cancelación del gravamen de hipoteca constituida por los compradores en favor de CAJAMAR, así como las inscripciones practicadas.

En realidad lo que viene oponiendo la parte recurrente es la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora de Instancia, al no haber tenido en cuenta la prueba de presunciones.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

A falta de prueba directa que acredite la remisión de la providencia, el artículo 386 de LEC permite acudir a la prueba de presunciones, que permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003 ,entre las más recientes), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

En un examen de las pruebas practicadas en el juicio, quedan acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la cuestión litigiosa planteada en el presente recurso apelación:

1)En fecha 16 de septiembre de 2002, por Dña. Mónica y D. Horacio otorgaron escritura pública de compraventa, ante el Notario, D. José Vilana Alamá, por la vendían a su hijo, D. Teodoro y su esposa, Dña. Inocencia , la vivienda sita en la planta NUM000 del edificio nº NUM001 , de la CALLE000 , de la localidad de Majadahonda.

El precio fijado era de 90.151,82 €, indicándose en la estipulación 2ª que 'la parte vendedora confiesa haber recibido con anterioridad a este acto, de manos de la parte compradora'.

2)Bajo la rúbrica de 'situación arrendaticia', se hacía constar en el escritura pública que 'la finca objeto de esta escritura se encuentra libre de arrendamiento, ocupantes, cualquier otra posesión ajena, según manifiesta la parte vendedora'.

3)Por Escritura pública otorgada el mismo día y ante el mismo Notario, que la anteriormente referida, se concedió por CAJAMAR a favor de los compradores, D. Teodoro y su esposa, Dña. Inocencia , un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda descrita en el apartado precedente, por importe de 90.000 €.

Posteriormente, por Escritura pública otorgada, ante el Notario D. José María Suárez Sánchez, el día 14 de febrero de 2007, se produjo un ampliación de la hipoteca constituida, ampliándose el importe del préstamo en la cantidad de 39.670,86 €.

4)Las escrituras públicas de compraventa y de préstamo con garantía hipotecaria fueron inscritas en el Registro de la Propiedad de Majadahonda nº 2, en fecha 11 de octubre de 2010.

5)La voluntad de los otorgantes de la Escritura pública de compraventa no era la de transmitir la finca objeto de la misma a los compradores, sino la de crear una apariencia de propiedad para que su hijo y su mujer pudieran obtener un préstamo de la entidad bancaria.

Por dicho motivo no se hizo entrega de suma alguna a los vendedores.

Para facilitar la operación los vendedores manifestaron que vivían la vivienda vendida, cuando su domicilio real estaba situado en el nº NUM002 . NUM000 de la CALLE000 , de la localidad de Majadahonda, siguiendo abonando los vendedores el IBI de la vivienda. A esta conclusión se llega teniendo en cuenta las manifestaciones de la vendedora, Dña. Mónica , quien dijo claramente la finalidad del contrato y que no se les pagó cantidad alguna. No habiendo tomado posesión en ningún momento de la vivienda vendida.

6)En la vivienda objeto de la compraventa estaba habitada en el momento de su venta y hasta la actualidad por la hija de los vendedores, Dña. Visitacion , en donde vivía desde 1987 con su esposo Torcuato , que tras la separación decretada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda de fecha 18 de febrero de 2003 y posterior divorcio, le fue atribuida su uso judicialmente, sin que por sus padres o hermano se le manifestara nada respecto a la venta realizada.

Este hecho queda acreditado por el testimonio de Dña. Visitacion y D. Torcuato .

Por tanto resulta evidente la existencia de una simulación en el contrato de compraventa, lo que se acredita sin necesidad de acudir a la prueba de presunciones. Siendo errónea la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia. Procediéndose a valorar seguidamente las consecuencias de dicha simulación.

TERCERO.-NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

La STS de 26 de marzo de 2012 , indica que 'al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 del Código Civil , la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito de constituir un negocio, por falta de la causa-, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- ( STS de 22 de marzo de 2001 , entre otras)'.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto, entre otras, en las sentencias de 22 febrero 2007 y 18 de marzo de 2008 proclaman que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado, pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 del Cc ).

Aplicando la doctrina que antecede a los hechos que se declaran probados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución resulta evidente que el contrato de compraventa de vivienda recogido en la escritura pública otorgada el día 16 de septiembre de 2002, carecía de causa, ya que, como señala la STS de 14 de junio de 2012 : 'en la compraventa la causa de la obligación que contrae el comprador -pago del precio- es la transmisión de propiedad del bien' y en el caso que aquí nos ocupa no había intención por los vendedores de trasmitir el dominio de la vivienda ni del vendedor de pagar su precio, siendo la única finalidad de dicho contrato el posibilitar que CAJAMAR concediera a su hijo un préstamo con garantía hipotecaria, por lo que no responde a la celebración de negocio jurídico alguno sino que recoge una ficción fruto de una simulación entre las partes otorgantes, carente por completo de causa, que tal y como declara la STS de 13 de julio de 2011 es la función objetiva del negocio jurídico, conforme al artículo 1.274 del Código Civil .

Por todo ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1261 , 1275 y 1300 del Código Civil , procede declarar la nulidad de contrato de compraventa otorgado en Escritura pública de fecha 16 de septiembre de 2002.

En consecuencia, se estima el motivo opuesto.

CUARTO.-SOBRE LA PETICIÓN DE CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA SOBRE LA VIVIENDA.

También solicitan las recurrentes en su demanda que se cancele la hipoteca constituida a favor de CAJAMAR sobre la vivienda expresada.

En un examen de los autos se aprecia que la escritura de préstamo con hipoteca se otorgó por CAJAMAR y D. Teodoro y a su esposa, Dña. Inocencia , el día 16 de septiembre de 2002, y si bien en dicho momento constaban como titulares registrales del inmueble, Dña. Mónica y D. Horacio , la Escritura pública de compraventa fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Majadahonda nº 2, al folio NUM003 del tomo NUM004 , libro NUM005 , de la sección, inscripción 1ª de la finca NUM006 , en la que consta la titularidad a favor de los esposos, D. Teodoro y Dña. Inocencia .

Y como inscripción 2ª la hipoteca que grava la vivienda, ampliada y modificada por la inscripción 4ª.

La inscripción de la hipoteca tiene en nuestro Ordenamiento Jurídico carácter constitutivo ( artículo 145 de la Ley hipotecaria y 1857 del Código Civil y, por todas, STS de 29 de septiembre de 2003 ).

Y de lo expuesto se desprende que al momento de su inscripción y constitución de la hipoteca y de su ampliación, figuraban como titulares registrales D. Teodoro y Dña. Inocencia . Por ello, CAJAMAR tiene la condición de tercero hipotecario, protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Así la STS de 21 de febrero de 2012 , declara: 'el artículo 34 en relación con el 31 de la Ley Hipotecaria plasma el principio de fe pública registral, llamada también eficacia ofensiva de la inscripción, por el que se protege al tercero hipotecario, manteniendo la adquisición del derecho real que haya realizado confiado en el contenido del Registro de la Propiedad. Ello, siempre que reúna los presupuestos que exige el artículo 34: adquisición a título oneroso, transmisión por el titular registral, inscripción del derecho adquirido y buena fe. En tal caso, se le mantiene en su adquisición, salvo que se le anule por causa que aparezca en el Registro y se protege igualmente si la nulidad fue por causa posterior a la adquisición (artículo 31). Son elocuentes las sentencias recientes de esta Sala que clarificaron definitivamente el concepto de tercero hipotecario protegido por la fe pública registral: sentencias de 5 de marzo de 2007 , 16 de marzo de 2007 , 20 de marzo de 2007 , 5 de mayo de 2008 , 20 de julio de 2010 .

Por otra parte, la STS de 13 de mayo de 2013 , declara que 'el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , norma esencial en el derecho inmobiliario registral, proclama el principio de fe pública registral que protege absolutamente al llamado tercero hipotecario, siempre que reúna los presupuestos que señala aquella norma, uno de los cuales, el único que se discute en este proceso y que es el objeto de este motivo, es el de la buena fe'.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta, al supuesto que nos ocupa resulta evidente que CAJAMAR es tercero hipotecario, y no consta en absoluto que tuviera conocimiento de la simulación realizada en el contrato de compraventa anteriormente indicado.

En consecuencia, debe subsistir la hipoteca constituida y su inscripción.

Decae por ello el motivo esgrimido.

QUINTO.-Por todo lo que antecede, procede estimar en parte el recurso de apelación formulado, revocándose en parte la sentencia apelada, y declarándose la nulidad radical del contrato de compraventa documentado en la escritura pública de compraventa otorgada el 16 de noviembre de 2002, y la cancelación de la inscripción practicada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada causadas a la codemandada CAJAMAR, al ser desestimada su pretensión respecto de dicha entidad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de costas devengadas en esta alzada respecto a los restantes codemandados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 y 2 de la LEC se mantiene la imposición de costas impuesta a las actoras respecto de la codemandada CAJAMAR efectuada en la sentencia de Instancia, no realizándose imposición de las costas devengadas respecto a los restantes codemandados.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Visitacion , Dña. Andrea y Dña. Constanza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Majadahonda nº 22/2012, de 24 febrero de 2012 , y, en consecuencia, REVOCAMOS EN PARTEla expresada resolución, y declaramos:

1)La nulidad radical del contrato de compraventa documentado en la escritura Pública de fecha 16 de septiembre de 2002, otorgada ante el Notario, D. José Vilana Alamá, que tenía la vivienda sita en la planta NUM000 del edificio nº NUM001 , de la CALLE000 , de la localidad de Majadahonda.

2)La cancelación de la inscripción de titularidad practicada con motivo de dicha Escritura pública, librándose para ello el correspondiente mandamiento.

3)La imposición a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada respecto de la codemandada CAJAMAR, no haciéndose imposición de costas respecto a los restantes codemandados.

4)Confirmar la imposición de costas impuesta a las actoras respecto de la codemandada CAJAMAR efectuada en la sentencia de Instancia, no realizándose imposición de las costas devengadas respecto a los restantes codemandados.

5)Confirmar en lo restante la sentencia de Instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes advirtiéndoles que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2579-0000-00-0898-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe