Sentencia Civil Nº 40/2014, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 3, Rec 240/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

7 E.S. Cornellà vs. Cepsa

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE MADRID

Sentencia núm.: 40/2014

Procedimiento: Juicio ordinario nº 240/2013

Objeto del juicio: Defensa de la competencia. Abanderamiento de estaciones de servicio. Fijación de precios. Nulidad. Liquidación del contrato. Indemnización. Retraso desleal

Demandante: Estació de Servei Cornellà, S.L.

Procurador: D.ª David García Riquelme

Letrado: D. Gonzalo Grandes Hernández

Demandada: Cepsa Estaciones de Servicio, S.A.

Procurador: D. Jorge Deleito García

Letrado: D. Raúl Da Veiga Mejía

En nombre del Rey, el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Alemany Eguidazu

SENTENCIA

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

Antecedentes

ANTECEDENTES PROCESALES

I. Demanda.- La demanda fue presentada el 18/4/2013 ante el Decanato de los juzgados de Madrid (reparto mercantil). Funda sustancialmente la pretensión en las accionesde declaración de ilícito competencial, nulidad contractuale indemnizatoria; para terminar con suplicode declaración interlocutoria de infracción de la legislación comunitaria de defensa de la competencia, de nulidad « del pacto de no competencia o compra de exclusiva», subsidiariamente, la nulidad del contrato de arrendamiento de industria entre las partes de 10/9/1994 y condena a indemnizar « por los daños y perjuicios ocasionados, en la cantidad que corresponda por la aplicación de las bases de cuantificación establecidas en el Hecho Sexto de la presente demanda, cantidad que habrá de incrementarse con los intereses que procedan, en aplicación del art. 1306-2ª del CC o del art. 1303 del CC » y las costas. La demanda se turnó por reparto a este Juzgado, que la admitió a trámite, acordó sustanciarla por el cauce del juicio ordinarioy emplazó a la parte demandada.

II. Contestación.- La demandada presentó contestación en tiempo y forma, sin oponer excepcionesprocesales y sí las excepciones materiales que se desglosan en la fundamentación de esta resolución; para terminar con suplicode desestimación íntegra de la demanda, con condena en costas a la actora.

III. Reconvención.- La demandada planteó reconvención, que fue inadmitida en la audiencia previa, decisión consignada por escrito en Auto de 9.10.2013.

IV. Audiencia previa.- La audiencia previa se celebró el 8/10/2013, con asistenciade todas las partes personadas, sin llegar a conciliación y ratificándose en sus escritos rectores. Los medios de pruebaadmitidos fueron los que, propuestos por las partes, no se declararon impertinentes o inútiles.

V. Acto del juicio.- El acto del juicio se celebró el 7/1/2014, con asistenciade todas las partes personadas; practicándose los siguientes medios de prueba: documentalpúblicay privada, y pericialesde D. Eutimio (auditor, designado por la demandante) y de D. Florentino (economista, designado por la demandada) y de D. Gumersindo (economista, designado por la demandada); con el resultado que obra en autos y en el correspondiente soporte audiovisual. Las partes formularon sus conclusiones, quedando el pleito visto para sentencia tras la eventual práctica de la diligencia finalde oficio a Cepsa Card, si bien el oficio no ha sido respondido (v. diligencia de ordenación de esta misma fecha) y sin que la falta de respuesta paralice el dictado de la sentencia por haber excedido el plazo previsto en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando la entidad oficiada se encuentra vinculada a la parte demandada y, en cualquier caso, no tratándose de una prueba que pueda alterar el sentido del fallo, por lo que infrase fundamenta sobre esta tarjeta. Por otro lado, el escrito presentado por la demandada con posterioridad a la vista continente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.11.2013 se inadmite como prueba documental porque no se acredita que fuera una sentencia notificada en fecha no anterior a formular las conclusiones ( art. 271.2 LEC ), sin perjuicio de que tampoco resulta decisivo porque la doctrina que contiene ya la habíamos asumido sustancialmente en SSJM Madrid nº 3 140/2013, 19.6 y 260/2013, 19.11.

VI. Siglario de esta sentencia: ' CC', Código Civil; ' CCom', Código de Comercio; ' CNC', Comisión Nacional de la Competencia (' CNMC', Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tras la Ley 3/2013, de 4 de junio); ' DCFR', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' Guía Práctica', Guía práctica sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, de 2013; ' LDC ', Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia; ' LDC 1989 ', Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ; ' LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' Propuesta de Directiva de daños', Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertas reglas que gobiernen las acciones de daños bajo el derecho nacional por infracciones de las previsiones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, de 11 de junio de 2013; ' P.V.P.', precio de venta al público; ' RCNC', Resolución de la CNC; ' Reg. 1/2003', Reglamento ( CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado; ' Reg. 330/2010', del Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas; ' STJUE', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (antes, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas); ' STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera y ' TFUE', Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

VII.En la sustanciacióndel procedimiento se tienen por observadas las prescripciones legales.

Tras la apreciación de la prueba, motivada en el Fundamento de derecho Primero, se declaran probados los siguientes hechos:

Uno.-El 10/9/1994 las partes concluyeron un « contrato de arrendamiento de industria de estación de servicio», por una renta anual de 12 millones de pesetas el primer año, 15 el segundo, 18 el tercero y siguientes, por plazo de 25 años. En adelante, el ' Contrato'.

Dos.-El 12/2/1996 las partes concluyeron un ' Protocolo de acuerdos' por el que el titular de la estación de servicio la transmite a Cepsa contra el pago de 185 millones de euros, así como una adendamodificativa del Contrato para la duración por 50 años y abono como renta anual el 15% de las comisiones que perciba el arrendatario por la venta de carburantes y combustibles de automoción.

Tres. -En virtud del Contrato y su adenda, la estación de servicio asume riesgos financieros y comerciales no insignificantes.

Cuatro. -El Contrato, en el contexto económico y jurídico del mercado de distribución de carburantes, sirve a la demandada para fijar directa e indirectamente el precio de venta al público.

Fundamentos

I

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

Los Hechos Unoy Dosdeclarados probados, en esta redacción de mínimos, suficiente para la subsunción en las normas aplicables, están exentos de prueba por plena conformidad de las partes ( ex art. 281.3 LEC ) y, en todo caso, quedan corroborados por los documentos nº 2 y 3, adjuntos a la demanda, no impugnados en su autenticidad ( art. 326.1 LEC ).

Para tener por demostrado el Hecho Tres, basta trasladar los criterios precisados por las SSTJUE 14.12.2006, CEES/Cepsa , § 51-60 y 11.9.2008 , Cepsa/Tobar, § 38-39 y por la STS 1ª Pleno 863/2009, 15.1.2010 y posteriores, que permiten al juez nacional apreciar, a la luz de las circunstancias fácticas del asunto de que conoce, la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes. A este respecto, el tribunal debe tener en cuenta, (a) por una parte, los riesgos vinculados a la venta de los productos y, (b) por otra parte, los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros.

a) En lo atinente a los riesgos relacionados con la venta de los productos ,

aa) es probable que dicho titular asuma estos riesgos al convertirse en propietariode los productos en el momento en que los recibe del proveedor, es decir, antes de la posterior venta a un tercero. En este sentido, la transmisión de la propiedad a la estación de servicio acaece efectivamente ( arts. 609 y 1095 CC ) porque al título (suministro) se le une el modo de la tradición física, sin haberse pactado la tenencia bajo cualquier otro título posesorio (v. gr. depósito). Ciertamente, en la cláusula 5ª § 3 los productos se entienden recibidos a título de comisión y constituyéndose en depositario; pero, sin embargo, en la cláusula 6ª § 1 se afirma que se trata de una comisión de venta en garantía, luego la demandante asume el riesgo de que no se venda el producto constituyéndose en propietario en sentido económico aunque no lo sea en sentido jurídico.

ab) Igualmente, debe considerarse que asume una parte de los riesgos relacionados con la venta de los productos el titular que asuma, ya sea directamente, ya sea indirectamente, los costes relativos a la distribuciónde estos productos, en particular, los costes de transporte. Este no es el caso.

ac) El hecho de que el titular corra con los gastos de conservaciónde las existencias también puede ser un indicio de que le han sido transferidos los riesgos relacionados con la venta de los productos. Este sí es el caso (cláusula 6ª § 4).

ad) Además, el juez nacional debe determinar quién asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicioque puedan causar los productos vendidos a terceros. En el caso de que el titular fuera responsable de estos daños, independientemente de si cumplió o no la obligación de conservar dichos productos en condiciones adecuadas para evitar toda pérdida o deterioro, debería considerarse que el riesgo se le ha transmitido. Así, la cláusula 6ª § 4 del Contrato dispone que « el arrendatario asume el riesgo de los productos objeto de la exclusiva, desde el momento en que los reciba del arrendador y los mismos traspasen la brida de conexión de los depósitos o tanques de almacenamiento existentes en la estación de servicio, teniendo, desde ese momento, la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente al arrendador como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos y de los daños que, por tal motivo, se puedan causar». Es decir, la responsabilidad por pérdida no se limita a la causada por culpa de la gasolinera (cfr. SSTS 1ª 516/2010, 3.9, Grupo Texas vs. Cepsa y 739/2011, 2.11 , Bagarciva vs. CLH y Repsol) y va más allá de la responsabilidad del comisionista, que se exonera por fuerza mayor, caso fortuito, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa ( art. 266 I in fine CCom ). Respecto a terceros, además de la responsabilidad por los daños que puedan causar (§ 4 pretranscrito), luego se reitera que « el arrendatario responderá personalmente frente al usuario y frente a cualquier organismo público, de la correcta medición de los aparatos surtidores y de la calidad e identidad de los productos por él suministrados al público» (cláusula 6ª § 5).

ae) También debe valorarse el reparto del riesgo financiero de los productos, en particular en lo que se refiere al pago del carburante en el caso de que el titular no encuentre comprador o en el caso de pago diferido por la utilización de tarjetas de crédito, en función de las normas o de las prácticas relativas al régimen de pago de los carburantes. A este respecto, se desprende del contrato enjuiciado (cláusula 7ª § 6 / Anexo nº 2) que, por regla general, el titular está obligado a pagar al proveedor el importe correspondiente al precio de la venta de los carburantes a los nueve días del suministro (lo que es sustancialmente contrario al régimen de la comisión, cfr. art. 270 CCom ). La posibilidad de pagar nueve días después de la fecha de suministro es independiente de la reventa o no de los litros suministrados. En resumen, estamos ante una venta en firme sin previsión de devolución para el caso de no ejecutarse la reventa. Refuerza la apreciación de considerarse firme la primera venta, que el pago del carburante y de las comisiones es simultáneo (Anexo § IV), sin condicionarse el supuesto premio de la comisión a la conclusión de la venta al público, calculándose en función de los litros de carburante suministrado. En estas circunstancias, aunque el período de rotación del carburante en la estación de servicio sea siempre inferior a nueve días, el pago al proveedor del precio de los carburantes no depende de la cantidad efectivamente vendida en dicho plazo. En consecuencia, debe concluirse que el riesgo comercial es soportado por el titular de la estación de servicio.

A lo anterior se añade un compromiso de stock mínimo que aumenta el riesgo financiero por la tenencia del carburante (cláusulas 5ª § 5 c] y 6ª § 3 del Contrato); aunque, verdaderamente, no sea un riesgo apreciable en un producto de alta rotación.

Además, falta una previsión que libere al titular de la gasolinera de los riesgos financieros generados por los contratos de venta que celebre con los terceros, que existen pese a funcionar el mercado normalmente con pagos al contado o mediante tarjetas de crédito ( STS 1ª 131/2010, 24.3 , vs. Cepsa y CLH), como el riesgo de impago por fuga del cliente.

b) Por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado , si el titular de la estación de servicio realiza inversiones específicas relacionadas con la venta de los productos, en locales o equipos tales como un depósito de carburante, o si realiza inversiones en acciones de promoción, dichos riesgos financieros se trasladan al titular.

A este respecto, sobre las inversiones en equipos, en la cláusula 5ª § 8 del Contrato se contienen unas obligaciones aparentemente propias del arrendatario ( arts. 1554-2 º, 1564 y 1565 CC ). No obstante, la obligación de reparación durante cincuenta años necesariamente se desnaturaliza y viene a ser, en verdad, una obligación de reposición. Igualmente, se ha eliminado del Contrato la excepción de menoscabo por transcurso del tiempo ( art. 1561 CC ), por lo que las obligaciones exceden de las del mero arrendatario ya que necesariamente se extenderán a reparaciones extraordinarias y a la reposición de inmovilizado.

El Hecho Cuatrode la fijación de precios se entiende acreditado por literosuficiencia del Contrato que contiene una fijación directa hasta la carta de 2/11/2001: la operadora demandada se compromete « a indicar, con la debida antelación, los precios de venta al público de los productos entregados en la estación de servicio» (cláusula 4ª § 5] c]). La estación de servicio se obliga a « vender los carburantes y combustibles según los precios y condiciones de venta al público fijados por el arrendador» (cláusula 5ª § 5] a]). « El arrendatario venderá a los usuarios de la estación de servicio [...] de conformidad con los precios, condiciones y técnicas de venta y explotación fijados por el arrendador» (cláusula 6ª § A] 1]).

Además, a la fijación directa se le unen presunciones razonables ( art. 386 LEC ) de fijación indirectade precios . Las jurisprudencias comunitaria y nacional civiles llaman a una apreciación casuísticay el Tribunal Supremo ha apreciado fijación indirecta de precios, señaladamente en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 15.1.2010 y también en las SS. 460/2009, 30.6, Canoven y Renta Vencan vs. Shell ; 425/2012, 5.7, Tobar e Hijos vs. Cepsa y 641/2012 , 6.11, Canal i Fills y Zero Set vs. Petrocat.

Ciertamente, la línea jurisprudencial hasta ahora dominante venía apreciando que las estaciones de servicio demandantes no levantaban la carga de demostrar la imposibilidad real de aplicar el descuento (art. 2 Reg. 1/2003; SSTS 1ª 131/2010 , cit.; 21/2011, 8.2 , Aloyas vs. Repsol ; 61/2011, 28.2 , Casebana vs. Cepsa ; 308/2011, 10.5 , Las Pedroñeras 3 vs. Cepsa ; 513/2012, 7.9, Buafi vs. Galp y 789/2012, 4.1.2013 , Echevarría vs. Repsol). No obstante lo anterior, aquí la demandante aporta prueba pericial, luego en todo caso no cabe declarar que la prueba idónea para demostrar una fijación de precios es la pericial, con desestimación de la demandas por su ausencia (cf. SSTS 1ª Pleno 31/2011, 15.2.2012 , Los Eucaliptos vs. Disa ; 166/2012, 3.4 , Hermanos Baños vs. Repsol ; 186/2012, 10.4 , Hermanos Ros vs. BP ; 214/2012, 16.4 , Benzinera Tot Santa Eulalia vs. Total ; 452/2012 , 28.9, Pedro IV Servicios vs. Totaly 709/2012, 30.11, Prourbal vs. Repsol). En cualquier caso, la jurisprudencia civil no había limitado los medios de prueba a la pericial, por cuanto las resoluciones citadas empleaban el adverbio modal 'normalmente' (no 'únicamente') o 'por regla general'.

Es más, la jurisdicción contencioso-administrativaha confirmado la sanción de la anterior Comisión Nacional de la Competencia a la operadora demandada ( art. 319.1 LEC ). Ciertamente, carece propiamente de efecto prejudicial, al ser distintas las partes ( art. 222.4 LEC a contrario), el que los tribunales de la jurisdicción administrativa, desde una óptica revisora, consideren que, en la sanción a las operadoras por fijación de precios, la CNC no infringe con sus resoluciones los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. No obstante, las decisiones administrativas son susceptibles de valoración judicial y las resoluciones judiciales tienen valor probatorio de los hechos que sustentan la pretensión civil. Recientemente, la STS 1ª 651/2013, 7.11, Ebro Puleva ha asumido esta tesis en un caso de Derecho antimonopolio. En efecto, la práctica enjuiciada es la misma sancionada, tras un profundo y documentado análisis, por la Resolución del Consejo Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, exp. 652/07, Repsol/Cepsa/BP. Esta Resolución ha sido confirmada por las SSTS 3ª, secc. 7ª, 28.1.2013 y 31.10.2013 .

La distinción, frecuentemente manejada, entre las ópticas jurídico-privada y la jurídico-pública es un argumento útil para la selección de la norma y la determinación de las consecuencias jurídicas y su alcance (nulidad civil o sanción administrativa) pero, en la apreciación del supuesto de hecho, en lo que hace a la fijación de precios, las reglas de la Lógica y de la Economía son las mismas en ambas jurisdicciones y, cabe observar, el estándar de prueba administrativo sancionador es más exigente que el civil. En otras palabras, el factumde la fijación de precios como presupuesto de aplicación de las sanciones civiles o administrativas es el mismo, porque los contratos y su contexto son idénticos o semejantes, y tal hecho no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo para los tribunales pues ello afecta a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva ( SSTC 77/1983 , 24/1984 , 158/1985 , 70/1989 , 367/1993 , 30/1996 , 50/1996 , 151/2001 , 34/2003 , 179/2004 , 231/2006 , 16/2008 , 109/2008 , 160/2008 , 139/2009 , 192/2009 y 21/2011 ).

Precisamente, tras la modificación del artículo 434.3 LEC por la LDC , «con el fin de articular adecuadamente la aplicación privada de las normas de competencia por parte de los órganos de lo mercantil» (Preámbulo LDC), se permite al tribunal civil «suspender el plazo para dictar sentencia en los procedimientos sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia cuando el tribunal tenga conocimiento de la existencia de un expediente administrativo ante la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y resulte necesario conocer el pronunciamiento del órgano administrativo». A diferencia del pronunciamiento de la Comisión Europea (art. 16.1 Reg. 1/2003 y con matices, v. STJUE 6.11.2012 , Comunidad Europea/Otis NV y otros, § 65), el de los órganos de competencia nacionales no vincula al tribunal nacional, pero la previsión de la Ley rituaria solo cobra algún sentido si lo decidido en el expediente administrativo es susceptible de valoración por el juez civil.

En esta línea, el artículo 9 de la Propuesta de Directiva de daños confiere carácter vinculante para los tribunales a la apreciación de una infracción en resoluciones firmes de las autoridades de competencia nacionales. Esta previsión, que va más allá de la mera valoración judicial de las decisiones administrativas, tiene difícil encaje en nuestro sistema de división de poderes, incluso bajo el argumento de que las decisiones administrativas siempre son revisables en vía jurisdiccional porque la revisión jurisdiccional contencioso-administrativa que confirmara la sanción tampoco vincularía al tribunal civil ( art. 12 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ) salvo por la exigencia constitucional de identidad de los hechos, que no se extiende a las calificaciones jurídicas.

En el mismo sentido, este tribunal considera que, en el caso enjuiciado, con (a) la documental aportada unido a (b) presunciones razonables, existe prueba suficiente para apreciar una conducta de fijación de precios en su modalidad indirecta, incluso después de la carta de 2/11/2001.

a) En primer lugar, afirma la citada Sentencia de la Sala 3ª, de 28 de enero de 2013 , que la demandada y otras dos operadoras «habían logrado en mayor medida que sus precios máximos o recomendados fueran los finales de venta al público en las estaciones de servicios por ellas abanderadas. [...] concluir que el juego de tales factores llevaron (sic) al resultado de la fijación indirecta de los precios finales de venta al público, transformando así los máximos o recomendados, no requiere forzar el razonamiento. De nuevo, es la propia resolución la que lo explica y no se nos han ofrecido argumentos que desvirtúen sus conclusiones». Frente a esta apreciación, no prevalecen las periciales encargadas por la demandada. En concreto, las autoridades de competencia no valoran los descuentos permitidos como significativos en el P.V.P. (la Dirección de Investigación sitúa el umbral en cinco céntimos, v. SSAN Sala de lo Contencioso, secc. 6ª, 5 y 15.11.2012). Los dictámenes privados a encargo de la demandada toman como fuente datos proporcionados por la misma operadora o no explican el procedimiento de muestreo que permita garantizar la fiabilidad de los resultados y, en cualquier caso, que esta fiabilidad supera la de los informes manejados por las autoridades de competencia.

b) Al efecto de apreciar una fijación indirecta de precios, empleamos el test para evaluar la existencia de una fijación indirecta de precios propuesto por la Directriz 48 de la comunicación de la Comisión Europea, Directrices relativas a las restricciones verticales, 2010/C 130/01 (el subrayado es de la CNC y nuestro):

«La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra a), del Reglamento de Exención por Categorías se refiere al mantenimiento del precio de reventa (MPR), es decir, aquellos acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto directo o indirecto es el establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo o un nivel de precio fijo o mínimo al que debe ajustarse el comprador. La restricción no plantea dudas en el caso de cláusulas contractuales o de prácticas concertadas que fijan directamente el precio de reventa. No obstante, el MPR también se puede lograr con medios indirectos. Ejemplos de esta última posibilidad son los acuerdos por los que se fija el margen de distribución; se fija el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un determinado nivel de precios establecido; se subordina la concesión de descuentos o la devolución por parte del proveedor de los costes promocionales a la observancia de un determinado nivel de precios; se vincula el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores; las amenazas, intimidación, advertencias, multas, retraso o suspensión de entregas o resoluciones de contratos en relación con la observancia de un determinado nivel de precios. Los medios directos o indirectos de fijación de precios son más eficaces si se combinan con medidas destinadas a identificar los distribuidores que rebajan los precios, tales como la implantación de un sistema de control de precioso la obligación de los minoristas de delatar a los otros miembros de la red de distribución que se desvíen del nivel de precios fijado. De modo similar, la fijación directa o indirecta de precios puede lograrse con mayor eficacia si se combina con medidas capaces de reducir los incentivos del comprador para reducir el precio de reventa, tales como la posibilidad de que el proveedor imprima un precio de reventa recomendado en el productou obligue al comprador a aplicar una cláusula de cliente más favorecido. Los mismos medios indirectos y las medidas de «acompañamiento» pueden emplearse para lograr que los precios máximos recomendados funcionen como MPR. No obstante, el uso de una medida de acompañamiento concreta o la distribución por el proveedor al comprador de una lista con precios recomendados o precios máximos no se considera que en sí mismo conduzca al MPR».

En el caso enjuiciado, la aplicación de estas pautas lleva a apreciar una fijación indirecta de precios (aparte de la fijación directa hasta la Carta de 2/11/2001, doc. nº 18 de la demanda). De entre los posibles factores que coadyuvan a la fijación indirecta del precio, han sido específicamente alegados en la demanda (luego pueden sustentar la estimación de la pretensión) los siguientes:

ba)Formación del precio de adquisición del carburante.- La operadora establece el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder porque nunca supera la comisión, en el contexto de una precio de reventa fijado (antes de la Carta de 2/11/2001) o 'indicado' (después de la Carta). Inicialmente, en el Contrato, el precio de adquisición se fija en función de dos variables controladas por la proveedora: el precio de referencia y la comisión. En cuanto al valor de la Carta, la modificación de los contratos no puede ser unilateral, pero sí la renuncia a restricciones anticompetitivas. No obstante, pese a la aparente renuncia, la relación jurídica tampoco supera después el filtro de la defensa de la competencia. El texto relevante es el siguiente: « en consonancia con la nueva normativa, señalar que dentro de la política de precio que Cepsa EESS viene realizando, continuará apoyándoles en la información comercial que resulte de su interés y considerando el entorno de su estación de servicio. En relación con ello, a partir de esta fecha, Cepsa EESS asume el compromiso de indicarles un precio competitivo, respecto del cual, en razón de su actividad comercial y para que se puedan atender sus propios criterios de negocio, gozará vd. de libertad, considerando sus posibles efectos en el incremento del volumen de operaciones a concluir, para poder conceder descuentos con cargo a su comisión cuando lo estime oportuno. Las sucesivas liquidaciones entre Cepsa EESS y su estación de servicio se continuarán efectuando sobre el precio indicado mencionado anteriormente» . Es decir, los precios que la compa-ñía petrolera comunica a la estación de servicio reflejan los P.V.P. de las estaciones del entorno competitivo, lo que orienta sobre el precio que permite a la estación ser competitiva y, en consecuencia, reduce los incentivos de la estación a salirse del precio. La demandante, la anterior CNC y la STS 3ª 28.1.2013 hacen notar que este criterio se basa en vincular implícitamente el precio máximo/recomendado de cada estación de servicio a los precios máximos/recomendados de las estaciones del entorno. Dicho de otro modo, la compañía vendedora está comprometiendo un precio de venta a la estación de servicio tal que al sumarle los márgenes o comisiones de la zona (se deduce que todos los conocen) resulte un P.V.P. que permita a la estación de servicio obtener esas comisiones. Con este método, el P.V.P. resultante deberá ser un precio competitivo pues, en otro caso, la estación de servicio no podrá revender el carburante y, por tanto, no percibiría comisión. El precio será competitivo si no supera los precios del entorno, y por tanto, si la petrolera se compromete contractualmente a fijarle unos precios máximos/recomendados que van a permitir al titular de la gasolinera obtener el mismo nivel de comisiones que sus competidores. Por ello, este sistema de formación de precios desincentiva al titular de la estación de servicio gasolinera a apartarse del precio máximo/recomendado mediante la aplicación de descuentos con cargo a su comisión. Además, como enseña la Teoría de Juegos, «estamos en un mercado en el que todos los operadores fijan sus precios, observan los de sus competidores y cada semana tienen la opción de ajustar sus desviaciones respecto a los demás. Este juego repetido lleva a un equilibrio en el que todos fijan el mismo precio, reduciéndose así la competencia intermarca» (RCNC 30.7.2009). Adicionalmente, este sistema de fijación de precio de adquisición, controlado exclusivamente por la compañía petrolera, constituye un instrumento eficaz para disciplinar a los titulares de estaciones de servicio que quisieran reducir precios, bien aumentándoles el precio de adquisición o bien reduciendo el precio de adquisición de las estaciones de su bandera en el entorno competitivo (RCNC 30.7.2009). En fin, esta redacción evidencia que estamos ante un juego cooperativo en el que la operadora y la estación de servicio están animadas por el interés común de repartirse un margen amplio (es un ' profit game'), por lo que es previsible que alcancen un acuerdo sobre el precio.

bb) Fijación de las comisiones.- Está fundado el argumento (pg. 28 de la demanda) de que la redacción de los Contratos propicia la homogeneidad de las comisiones, lo que es contrario al Derecho antimonopolio. En efecto, se estipula en la Cláusula Sexta, apartado 8, párr. II del Contrato que « el arrendador garantiza que las comisiones a percibir por el arrendatario, no serán inferiores a la media de las comisiones o márgenes de venta ofrecidos por terceros operadores, con significación en el mercado y buena fe de los mismos productos y en la misma área geográfica, para estaciones de servicio». A este respecto, coincidimos con la demandante, la CNMC y las SSTS 3ª 28.1.2013 y 31.10.2013 en que este sistema de fijación de comisiones garantiza al titular de la estación de servicio que sus comisiones quedan parejas a las que perciben sus competidores, lo cual desincentiva aún más la posibilidad formal de reducir un P.V.P. 'competitivo' en su entorno. Además, si los descuentos se aplican con cargo a la comisión, el nivel máximo de descuento que podría hacer el titular es el importe total de su comisión. Esta práctica se clasifica en el párrafo (48) de las Directrices como un medio indirecto de fijar el precio.

bc)Condiciones de pago y facturación del carburante.-La demanda describe (pgs. 28-30) una operativa de facturación indicada por la operadora en la que el comisionista no puede practicar los descuentos en factura sino realizar 'aportaciones comerciales' al cliente (Manual de Uso de las Aportaciones Comerciales, doc. nº 21 de la demanda) que son salidas de efectivo que solo se documentan en un recibo aparte y no pueden reflejarse en el monolito o en el surtidor (sobre los carteles informativos del «precio», v. art. 7 RD-ley 15/1999, de 1 de octubre , por el que se aprueban medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos y RD 248/2001, de 9 de marzo, de desarrollo).

Adicionalmente, la demanda (pg. 28) suscita el problema de la autofacturación por la petrolera de la comisión de la gasolinera, sin tener en cuenta los eventuales descuentos sobre el precio de reventa. Este argumento ha tenido un éxito dispar en las distintas jurisdicciones pues lo considera irrelevante la civil ya que la norma tributaria permite rectificaciones de la factura ( SSTS 1ª 647/2011, 28.9 ; 166/2012, 3.4 y 789/2012, 4.1.2013 ), mientras que no le parece irrazonable a la jurisdicción contencioso-administrativa ( STS 3ª, secc. 7ª, 28.1.2013 ). A nuestro juicio, sin entrar en el espinoso problema de una eventual recalificación fiscal de las operaciones, según el Anexo II, apartado 4º, el cálculo de la cuota tributaria prescinde de los posibles descuentos. La expresión 'descuento con cargo a la comisión' no es rigurosa en sentido jurídico sino que, en verdad, el descuento reduce el margen económico de la gasolinera. Se trata de un descuento de la gasolinera «realizado por su cuenta y riesgo, por lo que la base imponible de la operación de venta de gasolinas o gasóleos no debe reducirse en el importe de tales descuentos» (Consulta DGT nº V0654-10). En consecuencia, la gasolinera debe ingresar un IVA repercutido superior al que resultaría de minorar la base por el descuento, lo que desincentiva la práctica del descuento. Además, la operativa de facturación diseñada dificulta la justificación de los descuentos ante la Hacienda Pública, lo que es otra circunstancia que refuerza indirectamente el control del precio de reventa.

Finalmente, sobre la aplicación de descuentos a los usuarios que pagan con tarjeta Cepsa Card, son descuentos a cargo de Cepsa Card, S.A.; si bien existen 'descuentos compartidos' con la estación de servicio de relevancia claramente marginal y sujetos a la autorización y condiciones de la entidad financiera, por lo que no desvirtúan la fijación de precios. El coste de adhesión al sistema de tarjetas unido a la escasa rentabilidad obtenida explica el hecho de que la demandante haya dejado de admitir este medio de pago. Además, la RCNC 30.7.2009 consideró una práctica anticompetitiva el impedimento o dificultad para el titular de la estación de servicio de conocer los descuentos compartidos practicados a clientes de fidelización (en el mismo sentido, RCNMC 20.12.2013).

bd) Sistemas informáticos.-Respecto a la comunicación de los precios recomendados o máximos, en virtud del sistema SIGES, la operadora introduce telemáticamente los previos de venta en el ordenador central de la estación, lo que se traslada a los aparatos surtidores, al terminal del punto de venta o caja (TPV) y a terminal para el pago mediante tarjeta Cepsa Card. Si bien la estación de servicio podría efectuar las pertinentes correcciones manuales para reflejar los descuentos; la operativa descrita equivale a la fórmula empleada por algunos proveedores de imprimir el precio recomendado en los productos que fabrican, lo que desaprueban las Directrices en su apartado (48).

Además, los sistemas informáticos dificultan la práctica de los descuentos pues la opción de reflejarlos «solo se habilita por petición y autorización expresa» (doc. nº 19 de la demanda). Luego los dispositivos que muestran y cobran el precio están programados para mostrar y aplicar los precios comunicados máximos/recomendados sin que puedan dejar constancia de los descuentos individuales sin interferencias manuales y autorización expresa del proveedor.

En conclusión, consideramos que la redacción del Contrato anterior a la carta de 2/11/2001 y, después, el Contrato más la aparente renuncia a imponer restricciones anticompetitivas, siguen incurriendo en una fijación vertical de precios. Con ello, no hacemos otra cosa que alinearnos con los pronunciamientos de las autoridades de competencia nacionales y con la impresión generalizada en los consumidores españoles de que las operadoras del mercado de carburantes influyen en los precios de venta al público, que las estaciones de servicio no tienen incentivos a bajarlos y que, en beneficio del proceso competitivo, el mercado de la distribución del carburante debe abrirse más a la competencia. Esta apreciación se comparte plenamente por el Legislador nacional, según expresa en el apartado VI del Preámbulo de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo: «el comportamiento de los precios y márgenes de mercado de distribución de carburantes en España muestra signos de una reducida competencia efectiva. [...] Las restricciones contractuales que actualmente aparecen en los contratos en exclusiva, limitan la competencia en el sector, lo que perjudica a los consumidores. Para paliar dicho efecto, se añade un nuevo artículo 43 bis a la Ley 34/1998, de 7 de octubre , para establecer condiciones más estrictas para la suscripción de contratos de suministro en exclusiva y prohibiendo las recomendaciones de precio de venta al público. Se persigue evitar regímenes económicos de gestión de estaciones de servicio con contratos en exclusiva en los que el distribuidor minorista actúa como un revendedor con descuento fijo o como un comisionista. En estos regímenes, el precio recomendado o el precio máximo, son parámetros fundamentales en el establecimiento del precio de adquisición del producto, fomentando el alineamiento de precios entre estaciones de servicio abanderadas, reduciéndose así la competencia intramarca».

II

LA ESTACIÓN DE SERVICIO COMO AGENTE NO GENUINO

«Existe un interés manifiesto de la Unión en que, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación, las disposiciones o los conceptos tomados del Derecho de la Unión reciban una interpretación uniforme, cualesquiera que sean las condiciones en que tengan que aplicarse» ( STJUE 14.3.2013 , Allianz et al./Oficina Húngara de Defensa de la Competencia; también, STS 1ª 358/2011, 6.6 , Talavera vs. Shell y Disa).

Considerando el Hecho Probado Tres, no obstante el nombre asignado por las partes ( nomen iurisconvencional), el Derecho de defensa de la competencia se aplica al esquema contractual presentado, como si de una reventa se tratase, porque el titular de la estación de servicio se considera un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas. El elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un ' agente no genuino' reside en si asume por el contrato, tácita o expresamente, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros o comerciales respecto de la actividad económica objeto del contrato ( SSTJUE 14.12.06, CEES/Cepsa y 11.9.08 , Cepsa/Tobar; igualmente, SSTS 1ª Pleno 863/2009, 15.1.2010 y 516/2010, 3.9 ).

En el caso enjuiciado, nos hallamos ante una estructura contractual -formada por contratos coligados o combinados (v. STS 1ª cit. 308/2011 )- tipo ' CODO' ( Company Owned-Dealer Operated), es decir, un contrato para la distribución de carburantes a través de las estaciones de servicio propiedad o con derecho de uso del operador, que cede la gestión a la empresa explotadora en virtud de un arrendamiento o subarrendamiento, con exclusiva de suministro del carburante.

La calificación contractual predominante, como aquí sucede, para el suministro de productos entre el operador y el gestor del punto de venta es la de 'comisión', presentándose en apariencia (simulación relativa de comisión que disimula reventa) que la estación de servicio-comisionista vende el producto al consumidor final en nombre y por cuenta del operador, en el precio y condiciones por él señaladas, si bien existe la posibilidad de que el comisionista aplique descuentos con cargo a su comisión. En su caso, se trataría de la comisión prevista en el artículo 272 del Código de Comercio , imponiendo al comisionista el riesgo de la cobranza del precio de venta, con derecho del comisionista a un sobreprecio llamado 'comisión de garantía' o, más correctamente, por su carácter estable ( STS 1ª 307/2011, 11.5 , Extraval Gasolineras del Mediterráneo vs. Repsol) una agencia 'no genuina' por la que se pacta la asunción por el agente del riesgo y ventura de las operaciones (como permiten los arts. 1 y 19 L. 12/1992, de 27 de mayo, del contrato de agencia). En cualquier caso, a efectos del Derecho de la competencia, la calificación jurídica no es decisiva sino la realidad económica ( STJUE 14.12.2006 §46 y SSTS 1ª cit. 307/2011 y 382/2011, 13.6 , Monsells vs. Repsol). La anterior doctrina, contradiciendo el argumento de la operadora, considera más relevante económicamente la asunción del riesgo de reventa y cobranza, que la ausencia de riesgo de fluctuación de precios (al calcularse la comisión por litros).

III

FIJACIÓN DE PRECIOS

La parte actora suplica la nulidad del pacto de suministro en exclusiva y, subsidiariamente, del Contrato de arrendamiento, sustentando la pretensión en la fijación por la operadora a la estación de servicio de un P.V.P. de los productos suministrados en exclusiva.

A diferencia de otros supuestos, en el presente no se invoca la vulneración del plazo máximo autorizado a la cláusula de no competencia. En cualquier caso, la cuestión no la vemos decisiva para resolver este litigio porque, al declararse, como se verá, la nulidad total del Contrato, absorbería la nulidad parcial desde la fecha límite de esta restricción menos grave.

La fijación vertical de preciosdebe examinarse en el subsistema normativo de los ' acuerdos verticales ' porque la suministradora y la estación de servicio operan en planos distintos de la cadena de distribución y el acuerdo se refiere a las condiciones en que la estación de servicio puede revender el carburante ( exart. 1.1 a] Reg. 330/2010).

Con los hechos declarados probados, el contenido contractual puede subsumirse en los artículos 101.1 TFUE , 1.a) LDC 1989 y 1.1 a) LDC que prohíben, entre otras conductas colusorias, la fijación, de forma directa o indirecta, de precioso de otras condiciones comerciales o de servicio.

Se trata de una restricción especialmente grave, que no puede ampararse en la exención de precios máximos o recomendados y de la que debe disuadirse en el mercado de carburantes español (v. nuestra SJM Madrid nº 3 140/2013, 19.6, Sociedad Expendedora de Gasolinas y Aceites vs. Repsol, § II B]). En efecto, el artículo 11 del Reglamento nº 1984/83 enumeraba, de manera exhaustiva, las obligaciones que, además de la cláusula de exclusividad, podían imponerse al revendedor, entre las que no figuraba la fijación del P.V.P. Por consiguiente, esta obligación no estaba cubierta por la exención prevista en el artículo 10 de dicho Reglamento (v. SSTJUE 14.12.2006 § 64 , 11.9.2008 § 65 y 2.4.2009 § 73). En lo que atañe al Reglamento nº 2790/1999, su artículo 4, letra a ), establecía que la exención por categorías no se aplicaba a los acuerdos verticales que tuvieran por objeto «la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes». Actualmente, el artículo 4 del Reglamento 330/2010, sobre Restricciones que retiran el beneficio de la exención por categorías (restricciones especialmente graves) dispone: «La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes».

Por otra parte, para evaluar correctamente el alcance de la prohibición, en el caso de las restricciones especialmente graves, el objeto del acuerdo es relevante por sí solo «o en combinación con otros factores bajo control de las partes» (arts. 4 pr. Reglamentos 2790/99 y 330/2010).

«Debe comprobarse si la fijación del precio de venta máximo no es, en realidad, un precio de venta fijo o mínimo, teniendo en cuenta el conjunto de las obligaciones contractuales, así como el comportamiento de las partes en el asunto principal. [...] corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar si la autorización para bajar el precio corresponde a una posibilidad real para el revendedor de disminuir ese precio de venta, teniendo en cuenta el efecto concreto del conjunto de las cláusulas del contrato controvertido en el asunto principal en su contexto económico y jurídico. Es preciso comprobar en particular si tal precio de venta al público no se fija, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, tales como la fijación del margen del titular de la estación de servicio, amenazas, intimidaciones, advertencias, sanciones o incentivos» ( SSTJUE 11.9.2008 § 71; en el mismo sentido, STJUE 2.4.2009 § 84; en la jurispr. española, por todas, STS 1ª Pleno 863/2009 ).

Aunque no estemos estrictamente ante un supuesto de vinculación (que solo producen las decisiones individuales, ex art. 16 Reglamento 1/2003 ), conviene a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia, evitando posibles discordancias futuras, que los órganos jurisdiccionales nacionales tengan las Comunicaciones de la Comisión en alta consideración. Por esta razón, en la apreciación de la prueba (Fundamento I antecedente), justificamos el Hecho Cuatro aplicando el test presentado por las Directrices de la Comisión y concluyendo la existencia de una fijación de precios, en la que convergen las prohibiciones comunitaria e interna.

IV

PRETENSIÓN DE NULIDAD

La demanda contiene un pedimento de nulidad del pacto de suministro en exclusiva y, subsidiariamente, de todo el Contrato de arrendamiento.

Pues bien, aunque el pacto de suministro en exclusivano es en sí mismo inválido y no se argumenta específicamente sobre la invalidez de tal pacto, sí lo es la fijación de precios alegada, con los efectos que luego explicamos.

Por otra parte, la doctrina del retraso deslealen el ejercicio de los derechos es inoperante ante la infracción de normas imperativas que no están al albur de la diligencia en su exigencia por el titular del derecho, máxime cuando la demandada no puede albergar confianza legítima en contratos cuestionados por las autoridades de competencia. En nuestra SJM Madrid nº 3 140/2013, admitimos la legitimación de la parte actora rechazando la aplicación de la regla nemo auditur(v. STJUE 20.9.2001 , Courage/Crehan, pronunciamiento 2º), la mala fe o la doctrina de los actos propios (v. STS 1ª 173/2009, 18.3 ) o la excepción in pari delicto(v. STS 1ª 425/2012, 5.7 ). Como se explicará infra, la única virtualidad que concedemos a la oposición de esta defensa de equidad es en relación con la pretensión indemnizatoria.

A) Contratos irregulares.-Por claridad sistemática y aunque la terminología no es uniforme, convengamos en que existen dos métodos compatibles para el control de los contratos, según la clase de antijuridicidad que presenten: el ' contrato ilícito ' está sometido a control estructuralo de los elementos esenciales del contrato, que puede llevar a apreciar, por la irregularidad de su formación, un contrato imperfecto, una causa ilícita ( art. 1275 CC ) o un objeto ilícito ( art. 1271 CC ); y el ' contrato ilegal ' ( contra legem), por ser contrario a norma imperativa o prohibitiva ( arts. 6.3 y 1255 CC ), sujeto a control funcionalpara salvaguardar la finalidad de la norma que el contrato infringe.

Las distinciones son relevantes y están presentes en todos los sistemas jurídicos europeos (BAR/CLIVE [eds.], Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, I, 2010, 544-546), pues las consecuencias civiles difieren. Los contratos sin causao con causa ilícitason ineficaces -«no producen efecto alguno»-, los contratos con objeto ilícitoson radicalmente nulos, mientras que los contratos ilegalesson de efecto variable.

Precisamente, en las restricciones verticales prohibidas , no hay un problema de causa, porque la patología no atañe a la función económico-social o práctica del contrato, sea comisión o reventa (causa objetiva), ni el contrato, contemplado en su conjunto, responde o persigue una finalidad ilícita (causa subjetiva; parecidamente, SSTS 1ª 791/2000, 26.7 y 595/2002, 14.6 ). En la fijación indirecta de precios estamos ante una cláusula o comportamiento ilegal, lo que puede extender la ilegalidad al contrato entero, pero el efecto es distinto al del contrato ilícito.

B) Alcance objetivo de la nulidad.-La consecuencia de haberse apreciado una fijación de precios es, literalmente, la nulidad del 'acuerdo' ( arts. 101.2 TFUE y 1.2 LDC ). La nulidad total se ha pedido subsidiariamente y, aunque no fuera así, no sería un pronunciamiento incongruente (v. SJM Madrid 3 140/2013 § III B]).

En la determinación del alcance de la nulidad, parcial o total, no hay solución legal expresa porque la disposición adicional Cuarta de la Ley 11/2013, de 26 de julio , de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo regula «los contratos de distribución en exclusiva afectados por el artículo 43 bis, de la Ley 34/1998 » y lo dispuesto en este artículo «no será de aplicación cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean plena propiedad del proveedor» (art. 43 bis.4 L. 34/1998; conforme con que la modificación no afecta a los contratos tipo CODO, RCNMC 20.12.2013).

Entendemos que la nulidad debe ser total , sin circunscribirse a las cláusulas ilícitas (nulidad parcial) que sirven para fijar indirectamente el P.V.P porque esto arruinaría la conmutatividad del contrato.

«La nulidad de pleno derecho de un acuerdo en el sentido del artículo 81 [hoy 101] CE , apartado 2, se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 de este mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo. [...] Si estos elementos son separables del acuerdo, las consecuencias de la nulidad respecto a todos los demás elementos del acuerdo o respecto a otras obligaciones que se deriven de él no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario. Por tanto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, conforme al Derecho nacional aplicable, el alcance y las consecuencias, para la totalidad de las relaciones contractuales, de la posible nulidad de determinadas cláusulas contractuales en virtud del artículo 81 CE , apartado 2» ( STJUE 11.9.2008 § 78-79; en general, también se deduce del art. 3.3 Reg. 1/2003).

Pues bien, en el caso enjuiciado, consideramos que las cláusulas implicadas en la fijación del P.V.P. son esenciales , en concreto, la cláusulas que determinan los precios de adquisición del carburante por la estación de servicio, las que estipulan la comisión de la gasolinera, las que fijan o indican precios de reventa y la que impone la compra en exclusiva. La demandante, al solicitar exclusivamente la nulidad del pacto de exclusiva y no del resto, espiga las consecuencias jurídicas de la práctica anticompetitiva, propugnando, en verdad, una conversión del contrato en su favor, lo que debe rechazarse porque altera la economía del contrato. La nulidad parcial es una manifestación del principio de conservación del negocio y, en este caso, recomponer la relación requeriría el mutuo acuerdo de las partes por lo que la nulidad debe ser total (v. SSTS 1ª 567/2009, 30.7 , Sveyn y Svenson vs. Natl. Hair Ctr. y otros, para una cláusula de imposición de precios en contrato de franquicia; solicitando el cambio al régimen de reventa en firme, 566/2010, 28.9, Gebe vs. BPy 202/2011, 31.3, García Sanchís vs. Repsol, citando otras, considerando la nulidad total como regla general; 12/2012, 7.2, Properly vs. Cepsa, manteniendo la exclusiva pero con los precios promediados con otros operadores

Específicamente, suplicándose la anulación del pacto de compra en exclusiva como vía de escapar de la fijación de precios, «se desprende la improcedencia, incluso aplicando la misma jurisprudencia del TJUE y de esta Sala invocadas por la parte recurrente, de aislar el pacto de suministro en exclusiva para declararlo nulo subsistiendo el contrato de arrendamiento de industria, porque bien claramente se advierte que la exclusividad del suministro era un elemento del contrato esencial e integrado en la causa negocial. Por tanto, y aplicando la doctrina tanto de la STJUE 11-9-2008 (asunto C-279/06 ), apdos. 78, 79 y 80 y pronunciamiento 4º) como de esta Sala (SSTS 30-6-09 en rec. 215/04 , 15-4-09 en rec. 1016/04 , 20-11-08 en rec. 2396/03 y 3-10-07 en rec. 3962/00 ), la limitación de la nulidad al pacto de exclusiva es improcedente por no ser dicho pacto un elemento separable del contrato. Antes al contrario, es la exclusividad del suministro lo que explica la cesión en arrendamiento de una estación de servicio que ya era propiedad del proveedor, lo que en su momento determinó la renta pactada y, en fin, lo que justifica las obligaciones del arrendador, y las correlativas del arrendatario, acerca del abanderamiento de la estación de servicio. Esto último, a su vez, tiene una especial relevancia para la protección de los consumidores, beneficiarios últimos de la competencia efectiva que el Derecho de la Unión intenta garantizar en el mercado de los carburantes, pues repostarían en una estación de servicio abanderada por Cepsa y confiando en ser esta la marca del carburante cuando, según el planteamiento de la demanda, la hoy recurrente podría estar abasteciéndose de cualquier proveedor» ( STS 1ª 420/2013, 28.6 , Copecelt vs. Cepsa ; también las SS. 460/2009 y 308/2011 , si bien manteniendo la vigencia mientras la cláusula era válida y 647/2011, 28.9 vs. CLH y Repsol).

C) Extensión de la nulidad al Protocolo de Acuerdos de 12-12-1996.-La demandante no solicita la propagación de la nulidad al Protocolo de Acuerdos de 12-12-1996 y los acuerdos desarrollados en su ejecución.

No obstante, el Protocolo de Acuerdos es un negocio coligado (o combinado, o funcionalmente conexo) al arrendamiento con suministro en exclusiva (un caso de vinculación económica en STS 1ª cit. 460/2009 ). La conexión entre ambos negocios es querida por todas las partes y, en esa medida, 'causalizada' (doctrina de la causa concreta o del móvil casualizado), por lo que las vicisitudes de uno de los contratos afectan al otro (conexión funcional). En la teoría, se concluye la propagación de la ineficacia del contrato coligado «cuando el resultado práctico proyectado únicamente pueda conseguirse mediante la vigencia de todo el conjunto negocial» (DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, I6, 2007, 574).

«[Los contratos de estaciones de servicio], en general, se caracterizan por el hecho de que, por una parte, el proveedor concede al revendedor ventajas económicas y financieras particularmente importantes pagándole sumas a fondo perdido, u otorgándole o facilitándole préstamos en ventajosas condiciones, concediéndole un terreno o locales para la explotación [...] de la estación de servicio, poniendo a su disposición instalaciones técnicas u otros equipamientos o efectuando otras inversiones en beneficio del revendedor y [...], por otra parte, el revendedor contrae con el proveedor una obligación de compra exclusiva de larga duración, generalmente acompañada de una prohibición de competencia» (considerando 13º Reg. 1984/83 y SSTJUE 11.9.2008 § 4 y 2.4.2009 § 4).

En el caso, no podemos fallar sobre la nulidad del Protocolo de Acuerdos y acuerdos en su ejecución, cuando ninguna parte lo ha suplicado ( art. 218.1 LEC ). Ahora bien, es obvio que la nulidad del Contrato de arrendamiento afecta a la economía del llamado Protocolo de Acuerdos.

V

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

El artículo 1303 del Código Civil prescribe: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirserecíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». La infracción competencial apreciada provoca la nulidad de todo el contrato (v. supra Fundamento IV). Al tratarse de un contrato ilegal y no con causa torpe (inmoral), las consecuencias restitutorias se rigen por el artículo 1303 del Código Civil y no por el 1306 ( SSTS 1ª cit. 460/2009 y 567/2009 ).

«La cuestión de si cada parte tiene un derecho a la devolución de lo que haya sido transferido o suministrado bajo el contrato, o parte del contrato, que sea nulo o haya sido anulado bajo esta sección, o su equivalente monetario, se regula por las reglas del enriquecimiento injusto» (art. II.-7:303[1] DCFR). En el mismo sentido, SSTS 1ª 843/2011, 23.11 ; 99/2012, 29.2 y 103/2012, 1.3 ; también SJM Madrid 3 140/2013 § 5 A). En la doctrina, entre otros, DELGADO, ComCC, XVII-22, 1995, 417-418. En muchas resoluciones, también en la nuestra citada, se ha hecho una aplicación promiscua del Derecho de daños y el de la restitución, lo que intentamos evitar en esta ocasión (contra esta mezcla, v. SSTS 1ª 325/2005, 12.5 ; 655/2007, 14.6 y 467/2012, 19.7 ).

En abstracto, los contratantes pueden ejercer «una pretensión de restitucióndel enriquecimiento sin causa que constituye un caso claro de condictiode prestación, que ha sido delineada por un importante y autorizado sector de la doctrina como la pretensión de restitución de 'un aumento patrimonial que tiene su fundamento en una actividad o comportamiento realizado con la finalidad de ejecutar un plan jurídico-obligatorio'. El autor de la prestación ha realizado determinados desplazamientos patrimoniales para cumplimiento de una obligación negocial supuestamente existente. La frustración de la relación priva de causa a los desplazamientos patrimoniales y determina la necesidad de la restitución. En este campo se encuentran las prestaciones derivadas de un contrato nulo o de un contrato anulado. Por razones históricas, la mayor parte de los casos quedan embebidos en las reglas de restitución, en este caso contenidas en los artículos 1303 a 1308 del Código Civil dado los estrictos términos en que está concebida en nuestro Derecho la condictio indebiti» ( STS 1ª 1385/2007, 8.1 ; contemplando la restitución como variante de la condictio indebiti, v. SSTS 1ª 613/1984, 31.10 ; 325/2005, 12.5 ; 951/2005, 13.12 ; 655/2007, 14.6 ; 697/2007, 22.6 y 852/2008, 24.9 ).

En este supuesto, lo adecuado es la consolidación de efectos contractualesproducidos hasta la declaración de nulidad. La consolidación de efectos contractuales es una posibilidad admitida entre los efectos civiles de la ilegalidad de un contrato (v. art. II.-7:302 DCFR, transcrito en SJM Madrid 3 140/2013 § III C]). La nulidad se va a declarar prospectiva, haciendo ineficaz la relación en lo sucesivo ( ex nunc), consolidándose las prestaciones contractuales ya ejecutadas, que no habrán de ser restituidas, liquidándose la relación al momento de la sentencia. La petición de una nulidad retroactiva del contrato sería abusiva ( art. 7.2 CC ), contraria a la buena fe en el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 CC ) y en el cumplimiento de los contratos ( arts. 1258 CC y 57 CCom ).

En efecto, la restitutiono es automática . «Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados [...] y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra -SS. 485/2000, 16.5 y 571/2008, 23.6- y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes -S. 109/2009, 26.2-, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida. Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento» ( STS 1ª 118/2012, 13.3 ; también sobre los límites racionales de la restitución, en contratos de abanderamiento, SSTS 1ª Pleno 109/2009, 26.2, Shell vs. Petromat y 863/2009, 15.1.2010 ; sobre la necesidad de buena fe en la pretensión restitutoria, STS 1ª 31/2011, 15.2.2012 ). La restitución «tiene por excepción aquellos casos en que las prestaciones pueden considerarse consumadas con utilidad para quien las recibió, ya que en ellos la restitución es sustituida por una liquidacióninspirada en la idea de reciprocidad de intereses conforme al contrato en su conjunto» ( STS 1ª 318/2013, 20.5 ; también 275/2013, 30.4 ). «La aplicación del artículo 1303 del Código Civil debe hacerse en atención al criterio de la posibilidad en relación con las circunstancias, que, en el caso, se resume en la liquidación de los efectos económicos existentes al tiempo de extinguirse la relación jurídica» (v. en caso de fijación de precios, aunque no de abanderamiento, STS 1ª 567/2009, 30.7 ).

Para la liquidación de arrendamientos, «la parte arrendataria deberá devolver el objeto arrendado y efectuarse la liquidación de saldos que procedan» ( SSTS 1ª cit. 460/2009 y 641/2012 ). En concreto, como el goce de la estación de servicio es un enriquecimiento irrestituible, deberá revertirse pagando su valor monetario que, como regla general, será como mínimo el precio fijado en el contrato (art. VII.-5:102[3] DCFR; el precio como elemento de juicio, en STS 1ª 197/1951, 6.6; valor en dinero según apreciación objetiva, STS 1ª 262/1973, 17.5 y DELGADO, cit. 422), que se compensará con el precio recibido por el arrendador (el mismo precio como criterio de cálculo del valor de uso en SSTS 1ª 114/1906, 10.11 y 665/1966, 10.11 ; para abanderamientos, CARRASCO, Derecho de contratos, 2010, 711).

En nuestro caso, los gastos e inversiones realizados por la operadoraa favor de la estación de servicio responden al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Contrato. La operadora pretende computar en su haber una serie de partidas, ninguna de las cuales constituye un enriquecimiento injustificado porque la estación de servicio tenía título frente a la operadora para el enriquecimiento en virtud de un contrato que no puede ser revisado (por todas, SSTS 1ª 807/2007, 12.7 ; Pleno 1392/2008, 15.1 ; 751/2009, 30.11 ; 777/2012, 17.12 y 21/2013, 25.1 ; v. art. VII.-2:101[1][a] DCFR) y, además, la operadora consintió libremente y sin error la desventaja (v. art. VII.-2:101[1][b] DCFR); supuesto que no declaramos la invalidez retroactiva del contrato (art. VII.-2:101[2] DCFR a contrario). Para que aparezca la condictiopor impensas (modalidad de la condictiopor inversión) «y no estemos ante un problema de Derecho de Contratos o de la genérica condictiode prestación será necesario que entre quien realiza los gastos o incorpora el trabajo y el beneficiario no exista una relación contractual (v. gr. contrato de arrendamiento)» (DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, I6, 2007, 128; conformes, SSTS 1ª 159/2007, 22.2 ; 161/2008, 29.2 ; 559/2008, 19.6 ; 402/2009, 12.6 ; 439/2009, 25.6 ; 306/2011, 6.5 ; 691/2011, 18.10 y 467/2012, 19.7 ). Cabe precisar, a efectos de excluir la condictiode prestación, que las ventajas obtenidas por la estación de servicio alcanzaron su propósito y que tampoco puede alegarse una frustración de expectativas (v. art. VII.-2:101[4] DCFR), máxime cuando si la expectativa era poder cobrar un sobreprecio a la estación de servicio, es una expectativa sustancialmente alcanzada por la desestimación sustancial de la acción indemnizatoria y, en cualquier caso, es una expectativa ilícita que impide reclamar ( art. 1306 CC ). Finalmente, no se demuestra que estemos en un caso de «sobresatisfacción del acreedor, no en el mero cumplimiento de la prestación, sino en una ventaja que va más allá del commodum præstationis» y que, para algunos, podría dar lugar a una condictio sine causa generalis(v. STS 1ª 697/2007, 22.6 ); si bien, en relación con las atribuciones patrimoniales negociales, «en el Derecho español no existe una condicio sine causa generalisy el 'enriquecimiento sin causa' no permite una revisión del resultado, más o menos provechoso para una de las partes, de los negocios llevados a cabo en relación con otras por razón de que hayan generado un incremento patrimonial que pueda entenderse desproporcionado con la contraprestación efectuada por la otra parte» ( STS 1ª 402/2009, 12.6 ).

En concreto, (1) los beneficios comerciales del abanderamiento -sobrefacturación por clientes allegados por razón del abanderamiento- son ventajas contractuales. (2) La renta pactada también se justifica en el propio contrato, además de que la demandada no demuestra que la renta sea efectivamente inferior a una renta de mercado. (3) No se acreditan inversiones o gastos ajenos al contrato o que no se hubieran empleado en su finalidad. Incluso aunque hubiera inversiones no amortizadas, el arrendador no tiene derecho a indemnización porque la infracción legal no es imputable significativamente al arrendatario. Ciertamente, la operadora demuestra inversiones por 1 559 620,26 € (doc. nº 3). No obstante, quien se enriquece primordialmente con toda inversión (terrenos, construcciones, etc.) es el propio arrendador, titular de los activos, quedando las mejoras a su beneficio a la extinción del contrato. El beneficio que obtiene el arrendatario de estas mejoras no es el importe de la inversión sino, en su caso, el disfrute de un objeto mejorado. La restitución solo procedería (i) si tales mejoras fueran ajenas al contrato y (ii) siempre que fueran atribuciones patrimoniales no correspondidas, lo que no se demuestra en absoluto.

Finalmente, aunque se admitieran los gastos e inversiones de la petrolera en la liquidación ( quod non), la estación de servicio podría entonces absorberlaso más que compensarlas, con las anualidades prescritas de sobreprecios cargados en la adquisición del carburante (v. Fundamento siguiente). Aunque, literalmente, no serían cantidades ya exigibles ( contra art. 1196-4º CC ) se justifica en que:

(a) También estarían prescritas ( art. 1964 CC ) las partidas más cuantiosas que reclama la operadora.

(b) La compensabilidad de créditos prescritos con créditos coexistentes se admite como solución legal equitativa en algunos ordenamientos. La prescripción no excluye la compensación si el crédito no había prescrito aún al tiempo en que pudo ser compensado con el otro crédito (ej. § 215 BGB, art. 1242 II CC italiano y art. 850 CC portugués). En nuestro Derecho, además de una fórmula de equidad, puede justificarse bien, para algunos, en el carácter automático de la compensación ( art. 1202 CC ) o bien, para la mayoría, en la retroactividad de la alegación de compensación, no prescribiendo el derecho potestativo a alegarla.

(c) La petrolera no opone la prescripción de una eventual compensación; antes bien, parece que asume una situación objetiva de compensabilidad, aunque esgrime un crédito superior. La mayoría de la doctrina admite la compensabilidad de créditos prescritos salvo que se invoque la prescripción por el deudor tras la comunicación de compensación (v. art. III.-7:503 DCFR).

(d) El instituto de la compensación judicial permite dispensar del requisito de la exigibilidad del crédito prescrito al existir conexión relevante entre los créditos. No es preciso decantarse aquí sobre la distinguibilidad entre la 'compensación' ex dispari causay la 'liquidación' ex eadem causa(v. en relación con la compensación judicial, distinguiendo, STS 1ª 338/2007, 26.3 ; pero sin requerir «dualidad de títulos de crédito», la STS 1ª 119/2012, 14.3 ). La compensación judicial no solo es una condena por el saldo o por un saldo que se determina en el proceso; sino una dispensa de algún requisito de la compensación en función de la aplicación del principio de la buena fe o de las reglas de equidad ( SSTS 1ª 742/1988, 11.10 y 1059/1993, 16.11 ; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, II6, 2008, 627). «Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes» ( STS 1ª 1375/2007, 5.1 ; también SS. 1254/2007, 5.12 ; 306/2008, 30.4 y 492/2011, 13.7 ).

En definitiva, imputando las partidas que la operadora pretende compensar a los sobreprecios indebidamente cobrados mientras el Contrato ha estado vigente, el crédito indemnizatorio de la estación de servicios es muy superior al supuesto crédito restitutorio de la operadora, por lo que este quedaría absorbido en aquel.

VI

PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA

Habitualmente, las pretensiones privadas de condena por ilícitos antitrust se encauzan mediante acciones indemnizatorias. La pretensión indemnizatoriapuede ampararse directamente en los artículos 101 y 102 TFUE y 1 y 2 LDC , así como en la responsabilidad civil extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil . Esto aunque no exista previsión expresa en la Ley de Defensa de la Competencia, a diferencia de la LDC 1989, si bien el artículo 13.2 previgente supeditaba la acción, como condición de procedibilidad, a un pronunciamiento firme en vía administrativa o contencioso-administrativa (es decir, solo permitía la follow-on action).

Pues bien, han venido siendo comunes los casos en los que el tribunal noaprecia infracción de la competencia: «la pretensión indemnizatoria no puede ser examinada porque la eventualidad de la prosperabilidad de la acción de que se trata, habida cuenta su naturaleza accesoria o condicionada, se halla subordinada a la estimación de la pretensión de infracción del derecho de la competencia ejercitada con carácter principal. Por consiguiente, si falta el antecedente se excluye el consecuente» ( STS 1ª 307/2011, 11.5 ). Sublata causa tollitur effectus. Ahora bien, este tribunal síha apreciado una infracción del Derecho de la competencia por lo que debe darse condigna respuesta a la petición de una indemnización, para lo que son competentes los tribunales nacionales, aun por infracción del Derecho comunitario ( SSTJUE 20.11.2001 , Courage ; 13.7.2006 , Manfredi ; 6.11.2012, Otis y 6.6.2013 , Donau Chemie).

Con todo, el Derecho de daños no ampara sino parcialmentela petición formulada por la estación de servicio. La pretensión indemnizatoria no puede atenderse completamente por razones sustantivas, por cuanto que (A) si bien son admisibles las bases de cálculo de la indemnización y (B) la petrolera no demuestra beneficios computables ligados a la infracción; empero, (C) los daños están prescritos en buena medida y (D) consideramos que, en tal medida, debe atribuirse a la propia demandante el daño sufrido.

A) Bases de cálculo de la indemnización.- El artículo 16 de la Propuesta de Directiva de daños, aunque en este momento solo tenga valor ilustrativo, establece una presunción de perjuicio : «1. Los Estados miembros velarán por que, en caso de una infracción de cártel, se presuma que la infracción ha ocasionado un perjuicio. A la empresa infractora le asistirá el derecho de refutar esa presunción. 2. Los Estados miembros velarán por que la carga y el nivel de la prueba y del establecimiento de los hechos necesarios para la cuantificación del perjuicio no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la parte perjudicada al resarcimiento de daños y perjuicios. El Estado miembro dispondrá que se faculte al órgano jurisdiccional para estimar el importe del perjuicio».

El Tribunal Supremo ya ha tomado razón de la regulación que se avecina en la STS 1ª 651/2013, 7.11 , Ebro Puleva, también en esta materia de la prueba del daño. Tras referirse a la anterior Propuesta, declara: «Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada. [] En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado». En esto se comprueba que el Tribunal Supremo ha adoptado la teoría de la verosimilitud relativay, bajo esta doctrina, si el dictamen de la demandante no es refutado por contrapruebas, se considera prueba suficiente.

Efectivamente, la indemnización por ilícitos antitrust tiene dos componentes : [a] como daño emergente, el llamado 'perjuicio por coste excesivo' o sobreprecio ( overcharge) y [b] el lucro cesantepor el 'efecto volumen', porque «en caso de repercusión [del sobreprecio], es probable que el incremento del precio por parte del comprador directo ocasione una reducción del volumen de ventas» (E. de M. de la Propuesta de Directiva, § 4.4; Guía Práctica, § 128 y OXERA ET AL., Quantifying antitrust damages , 2009, 20-22). En términos clásicos, ambos componentes resarcen el interés contractual negativo o de confianza, para dejar a la demandante a cubierto de las consecuencias negativas del contrato, siendo un efecto distinto a la liquidación del contrato (v. en general, art. II.-7 :304[2] DCFR que, no obstante, establece algunos condicionantes a la indemnización). «El pleno resarcimiento deberá devolver a cualquier persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción. Por tanto, deberá abarcar la indemnización por el daño emergente, el lucro cesante, y el pago de los intereses devengados desde el momento en que se produjera el perjuicio y hasta el momento en que se abone la indemnización que corresponda a dicho perjuicio» ( art. 2.2 Propuesta de Directiva de daños; también, Comunicación COM sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE [2013/C 167/07], § 6 y 9).

Las propuestas comunitarias y el Tribunal Supremo ( STS 1ª cit. 651/2013 ) propugnan una estimación hipotética de la indemnización. «La reparación del daño sufrido pretende devolver a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE : la situación actual de la parte perjudicada ha de ser comparada con la situación en la que habría estado de no ser por la infracción. A esta evaluación se la denomina a veces análisis del factor distintivo único [en inglés, ' but-for analysis']» (Guía Práctica, § 11). «La cuestión clave en la cuantificación de daños y perjuicios por infracciones contrarias a la competencia es, por tanto, determinar qué habría ocurrido probablemente sin la infracción. Esta situación hipotética, sin embargo, no puede observarse directamente y es necesario algún tipo de estimación para construir un escenario de referencia con el que comparar la situación real. A este escenario de referencia se lo denomina «escenario sin infracción» o «escenario contrafáctico» [en inglés, ' counterfactual scenario']» (Guía Práctica, § 12). Luego, para el cálculo, debe asumirse que no se materializó la infracción de fijación de precios ( tamquam non esset) para determinar el escenario contrafáctico en un proceso de causalidad hipotética, para luego compararlo con el escenario real y, por diferencias, calcular el efecto de la infracción. Las teorías contrafácticas de la causalidad no son perfectas pero la parte demandada no plantea objeciones válidas o, al menos, no las cuantifica (v. gr. el escenario con la menor divergencia sería el de los precios medios de suministro de la propia Cepsa a las estaciones de servicio sin pacto de exclusiva).

En particular, tratándose de un ilícito competencial por fijación de precios , «el tipo de daño por el que el demandante solicita reparación determina qué clase de variables económicas [...] deben ser tenidas en cuenta. Por ejemplo, en un cártel que dé lugar a precios más elevados para los clientes de los cartelistas, deberá estimarse un precio sin la infracción para tener un punto de comparación con el precio realmente pagado por dichos clientes. [...]» (Guía Práctica, § 15). «Los métodos más utilizados por las partes y los tribunales consisten en estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la infracción examinando periodos anteriores o posteriores a la infracción u otros mercados que no han sido afectados por la infracción. Estos métodos comparativos toman los datos (precios, volúmenes de ventas, márgenes de beneficio y otras variables económicas) observados en el periodo no afectado o en los mercados no afectados como una indicación del escenario hipotético sin la infracción» (Guía Práctica, § 23). «Una posibilidad al aplicar métodos comparativos es utilizar datos de comparación directamente en la forma en que se obtienen y estimar sobre esta base un valor para la variable económica en cuestión en el escenario sin infracción [...]. Cuando se dispone de más de un dato (por ejemplo, el precio de la harina en una serie de operaciones en un mercado geográfico de comparación), pueden combinarse por medio de un cálculo de promedios de uno o varios valores para el escenario sin infracción. Estos valores promedio para los escenarios sin infracción podrían entonces compararse con los valores promedios realmente obtenidos durante la infracción, es decir, los precios realmente pagados por la harina [...]» (Guía Práctica, § 60).

Con todo, la estación de servicio solo suplica el daño emergente o sobreprecio de adquisición del carburante: la diferencia entre lo abonado a la compañía demandada y lo que, en términos medios, habría pagado si hubiera acudido a comprar al mercado libre de carburantes. Justamente, la petición de la gasolinera es coherente con una nulidad del pacto de exclusiva ya que, si no hubiera existido la obligación de suministrarse exclusivamente de la operadora demandada, la gasolinera demandante podría haber acudido al mercado para suministrarse a precios competitivos. Además, el dictamen pericial emplea un método razonable comparativo con valores promedios de suministros no afectados por la infracción y, finalmente, la parte demandada no justifica una cuantificación alternativa mejor fundada (como exige la STS 1ª cit. 651/2013 ).

A la cantidad anterior deberán añadirse los intereses (v. STJUE 13.7.2006 § 95-97 y 100 y 6.6.2013 § 24; Comunicación COM, § 6 y Guía Práctica, § 20). El día inicialde su cómputo es la fecha de cobro indebido del sobreprecio (art. 2.2 Propuesta de Directiva de daños; SSTS 1ª 19.10.1957 ; 12.11.1996 ; 81/2003 , 11.2; 251/2005 , 22.2; 460/2009 , 30.6 y 605/2010 , 4.10), no la de la reclamación extrajudicial o judicial ( contra, SSTS 1ª 10.7.1902 ; 21.6.1958 y 1197/2008 , 11.12), porque la restitución no responde al instituto de la mora sino al de reversión del enriquecimiento injustificado ( SSTS 1ª 17.6.1986 y 591/2013 , 15.10), siendo los intereses frutos civiles por todo el tiempo del que se disfruta el numerario ajeno indebidamente. En realidad, el enriquecimiento sería el rendimiento medio que obtiene la operadora por la cantidad recibida, pero debemos estar al interés legal como sustitución estimativa. Sin embargo, como solo va a prosperar la demanda en cuanto al daño emergente de 2012 ( v. infraC]), debemos fijar el día inicial de cómputo, por no demostrar la estación de servicio una entrega anterior ( art. 217.2 LEC ), en el día primero de 2013. El tipo de interéses el legal como criterio razonablemente adecuado para la operación financiera de capitalización al momento de la efectividad de créditos dinerarios (entre otras, SSTS 1ª 597/2006, 9.6 ; 1198/2007, 26.11 y 190/2008, 11.2 ) ya que «ese valor no llegaría íntegro al acreedor si no se completara la prestación de capital con los intereses, en cuanto frutos o rendimientos que se entienden haber podido ser obtenidos con el empleo de los capitales» ( STS 1ª 655/2007, 14.6 ; también, SS. 328/2006, 3.4 ; 720/2006, 12.7 ; 986/2006, 3.10 y 969/2008, 24-10 ).

Diversamente, la demandante no suplica el lucro cesante por haberse visto obligada a vender a precios supracompetitivos, así como sus intereses (v. STJUE 13.7.2006 § 95-97 y 100). Además de no suplicarlo, solo habría daño cuando la disminución de ingresos por la retracción de eventuales clientes superara el sobreprecio cargado a los clientes efectivos, lo cual no es en absoluto presumible y debería probarlo la demandante ( art. 217.2 LEC ), lo que no hace.

B) Computación de beneficios.-Las operadoras vienen alegando que los beneficios que la estación de servicio ha obtenido del Contrato superan en todo caso la cantidad reclamada.

Propiamente, ya hemos declarado que no cabe mezclar el cálculo de la liquidación del contrato con el cálculo del daño indemnizable. «Indemnización y reintegración son remedios compatibles» ( SSTS 1ª 99/2012, 29.2 y 103/2012, 1.3 ; también, 275/2013, 30.4 ; si bien en relación con el efecto restitutorio de la resolución, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, II6, 2008, 876 y CLEMENTE, La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, 1998, 594-596). Ahora bien, cuestión distinta es que cuando las prestaciones sean irrestituibles ( art. 1307 CC ) o cuando se consoliden los efectos contractuales generándose beneficios para el acreedor de los daños que deban ser restituidos, el valor de la cosa perdida o las ventajas contractuales podrían compensarse (compensación judicial) con la pretensión indemnizatoria (v. SSTS 1ª 109/2009, 26.2 ; Pleno 863/2009, 15.1.2010 y 513/2012, 7.9 ). Sin embargo, no hemos apreciado que la estación de servicio hubiera recibido beneficios que deban ser restituidos ( supraFundamento V).

Estrictamente, la cuestión de la computación de beneficios surge cuando el mismo hecho que produce el daño -la fijación de precios- determina a favor de la misma persona un lucro que deba ser computado en el cálculo del daño indemnizable ( compensatio lucri cum damno). Esta computación es consistente para quienes sostienen la teoría de la diferencia ( Differenzprinzip) y, en algunos casos, se ha justificado por la interdicción de enriquecimientos sin causa.

Ahora bien, la computación de beneficios debe limitarse a los casos en los que el beneficio es un resultado del mismo evento dañoso y, además, es justo y razonable tener en cuenta tales beneficios (v. art. VI.-6:103 DCFR Equalisation of benefits, que establece una regla general de no-compensación; en España, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, V, 2011, 342-343). La jurisprudencia afirma que debe existir «relación entre el daño y la ventaja» ( STS 1ª 15.12.1981), «a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional» ( STS 1ª 301/2008, 8.5 ), no procediendo la compensación en otro caso ( SSTS 1ª 811/1965, 27.11 y 430/1966, 10.6 ).

En Derecho antitrust , un caso en que podría, bajo determinadas circunstancias, computarse el beneficio, sería el de la repercusión del sobreprecio a los compradores indirectos (sobre la excepción passing on, art. 12 Propuesta de Directiva de daños; SSTS 1ª 109/2009, 26.2 y 641/2012, 6.11 que desestiman la pretensión indemnizatoria completamente por la posibilidad de repercusión del sobreprecio y, ya en línea con las propuestas europeas, STS 1ª 651/2013 y, antes, SJM Madrid nº 3 140/2013 ).

Enseguida se advierte que todas las partidas que la parte demandada pretende deducir de la indemnización no se encuentran conectadas causalmente con el ilícito antitrust por fijación de precios y, además y en su caso, deben tratarse en el marco de la liquidación de la relación negocial.

C) Prescripción.-Ciertamente, la demandada no designa la excepción de prescripción por su nombre pero sí opone otras doctrinas con un fundamento común, como el abuso de derecho y el retraso desleal en el ejercicio de los derechos. La editio exceptionis no es necesaria como tampoco lo es la editio actionis( STSJ Andalucía 312/1998, 29.1.1999 ). «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes» ( art. 218.1 II LEC ). «Como es sabido, la prescripción, forma de extinción de las acciones para la defensa de un derecho cuyo origen está en lo que la doctrina ha llamado «silencio de la relación jurídica», es una figura estrechamente conectada con la idea de seguridad jurídica, porque, para garantizarla, puede llegar a permitir la consolidación de situaciones que, en su origen, eran contrarias a la ley cuanto el titular de una pretensión no la ejercita en un plazo de tiempo que pueda considerarse razonable desde la perspectiva de la buena fe. Como la doctrina ya ha observado, en el seno de la institución de la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que a veces ha de ceder para dar paso a aquélla y permitir un adecuado desenvolvimiento del tráfico jurídico» ( STC 147/1986 ). Precisamente, una manifestación de la buena fe en el ejercicio de los derechos es el retraso desleal. Son tres los elementos de esta figura jurisprudencial: (i) la omisión del ejercicio del derecho, (ii) el transcurso de un periodo de tiempo y (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Queda patente que la defensa de retraso desleal comparte elementos con la de prescripción, a los que añade la deslealtad (homogeneidad descendente entre la decadencia y la prescripción). Creemos que, alegado el retraso desleal y probados al menos sus dos primeros elementos (siendo la decadencia un minustemporal de la prescripción), es posible apreciar la prescripción aun sin mencionar con este nombre la excepción. La Verwirkungno es otra cosa que un supuesto de reducción teleológica de los plazos de prescripción.

Cuantitativamente, la excepción de prescripción debe estimarse sustancialmente. En efecto, nos hallamos ante una responsabilidad extracontractual ( STS 1ª 344/2012, 8.6 , Acor) o no contractual, con lo que se aplica el plazo anual del artículo 1968-2º del Código Civil (v. STS 1ª 528/2013, 4.9, Céntrica Energía c. Iberdrola ; el art. 10.4 de la Propuesta de Directiva de daños fija cinco años); cuyo inicio no se ve retrasado por el expediente administrativo contra la compañía petrolera porque en él no fue parte la estación de servicio demandante ( a contrario art. 13.2 LDC 1989 y cit. STS 1ª 344/2012, 8.6 ; v. no obstante una posible interpretación más amplia en el art. 10.5 de la Propuesta de Directiva de daños que solo atiende al elemento objetivo de la infracción).

En esta materia, la postura mayoritaria niega relevancia a la doctrina de la infracción continuada y limita el período indemnizable a los daños no prescritos por la fecha de su producción, con lo que, en la práctica, haya o no unidad jurídica del hecho, alcanza el mismo resultado que el sistema de prescripción de actos plurales, por el que cada acto de explotación indemnizable conllevaría su plazo de prescripción. Esta es la solución acogida por el Tribunal Supremo, no para las acciones declarativa y de cesación, pero sí para las acciones indemnizatoria y de enriquecimiento injusto. El Alto Tribunal tiene declarado que, para la acción indemnizatoria, el resarcimiento debe limitarse a los daños no prescritos por la fecha de su producción ( SSTS 1ª Pleno 872/2009, 18.1.10 y 871/2009, 21.1.2010 y, no de Pleno, 338/2010, 20.5 ). En consecuencia, dada la fecha de la demanda, únicamente estarían a salvo de prescripción los daños posteriores al 18 de abril de 2012. Los daños evaluados por la pericial de parte para el año 2012 son 97 444,78 €. Ciertamente, son los de todo el año 2012, pero la carga de probar la prescripción es de la parte demandada ( art. 217.3 LEC ).

No obstante, aunque en una interpretación rigorista no se tuviera por opuesta la excepción de prescripción por su falta de designación, se justifica el fallo cuando, en fundamentación doble o alternativa, se estima parcialmente la defensa del retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( v. infraD]).

D) Retraso desleal.-Decíamos que esta defensa era inoperante frente a la apreciación de nulidad por infracción de normas imperativas pero no así respecto a la pretensión indemnizatoria.

a) Doctrina general .- Del estándar de la buena feen el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 CC ), emanan un conjunto de medios de defensa (v. SSTC 27/1981 , 73/1988 , 198/1988 y 17/2006 ; SSTS 1ª 49/1965, 29.1 ; 188/2005, 28.3 y 477/2013, 19.7 ) basados (a) en la confianzajustificadaen la apariencia generada en los demás por el propio comportamiento, activo -doctrina de los actos propios- u omisivo -doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos-, que se protege desestimando las pretensiones incoherentes o contradictorias con el anterior comportamiento; o (b) en un límiteintrínseco que afecta al ejercicio de los derechos subjetivos -el abuso de derecho- (esta clasificación en STS 1ª 776/2012, 27.12 ; también distinguen actos propios y retraso desleal las SSTS 1ª 236/1982, 21.5 ; 902/2005, 28.11 ; 14/2007, 31.1 y 1073/2007, 5.10 ).

La demandada opone la doctrina del retraso desleal o decadencia ( Verwirkung), doctrina de origen germánico (arg. § 242 BGB referido a la buena fe en la ejecución de las obligaciones) y asumida por nuestra jurisprudencia. Son tres los elementosde esta figura jurisprudencial: (i) la omisión del ejercicio del derecho (inacción del titular), (ii) el transcurso de un periodo de tiempo y (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará ( SSTS 1ª 769/2010, 3.12 y 579/2013, 26.9 ).

La defensa es distinguible de figuras afines.

[1] La prescripciónes una institución legal que comparte con el retraso desleal la inacción del titular y el componente temporal. «La figura del retraso desleal se distingue de la prescripciónporque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso» ( STS 1ª 872/2011, 12.12 ). «Quien puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno (...), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho (...), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso» ( STS 1ª 352/2010, 7.6 , citando otras; conforme, STS 1ª 1187/2007, 20.11 ).

[2] La renunciaes un acto jurídico unilateral y no una defensa de equidad. «La renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado» ( STS 1ª 872/2011, 12.12 ). «El mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible» ( SSTS 1ª 352/2010, 7.6 ; 532/2013, 19.9 y 579/2013, 26.9 ; se aprecia en STS 1ª 716/1995, 13.7 ). Sin embargo, el demandado puede llegar a inferir la renuncia (renuncia tácita) de la deslealtad del retraso.

[3] La aquiescenciaes una declaración de voluntad, con o sin renuncia. También se habla de 'consentimiento tácito' (v. SSTS 1ª 49/1965, 29.1 ; 1018/2005, 19.12 ; 14/2007, 31.1 y 1073/2007, 5.10 ; más la jurisprudencia que determina las condiciones en que el silencio puede considerarse asentimiento). Se afirma que «la tardanza en el ejercicio de la acción, en cuanto supone una falta de actuación, no puede, si no es con otros elementos que lo apoyen, convertirse en aquiescencia» ( STS 1ª 352/2010, 7.6 ). En nuestro tema, el demandado podría llegar a concluir la aquiescencia (declaración tácita) del retraso y, frente a la pretensión indemnizatoria, a quien asiente no se le causa daño ( volenti non fit iniuria).

[4] Figura próxima a la aquiescencia es la toleranciapero en la tolerancia no hay declaración de voluntad. Los elementos de la tolerancia son: (i) situación, que puede ser una conducta de tercero (cuyo comportamiento se ve incluso fomentado por la inacción del que tolera); (ii) conocimiento de la situación por quien tolera y que no desea necesariamente y (iii) pasividad de la persona que tolera, absteniéndose de tomar medidas que están a su alcance (posibilidad de oposición, que no es lo mismo que consentir y aunque pueda inferirse el consentimiento) (v. STJUE 22.9.2011 , República Checa/Anheuser-Busch, § 41-45 y conclusiones del Abogado General, también diferenciándola de la prescripción). La tolerancia se distingue del retraso desleal en que exige una conducta antecedente del tercero, en que el componente temporal no es un elemento necesario y que, salvo previsión legal, normalmente no se anudan consecuencias jurídicas a la tolerancia (cf. asimilando retraso desleal y tolerancia, las SS. 29/2007, 25.1 y 1192/2008, 19.12).

[5] La laches defensees oponible si (i) el demandante hubiera retrasado irrazonablemente el ejercicio de la acción, después de que el demandante tuviera noticia de los hechos y (ii) la restitución fuera injustamente perjudicial para la otra parte por un cambio de circunstancias intermedio (ALI, Restatement of the Law Third,Restitution and Unjust Enrichment, 2010, § 70[2]). Esta defensa es equiparable a la germánica del retraso desleal y casi idéntica si, con algunos autores, se añade como cuarto elemento de la doctrina del retraso desleal un perjuicio en la posición jurídica (no necesariamente perjuicio material) derivado del ejercicio deslealmente retrasado del derecho. La defensa puede acortar los plazos de prescripción pero no alargarlos. El perjuicio, a estos efectos, requiere algo más que el mero lapso de tiempo. La demostración más rotunda de perjuicio del retraso, pero en ningún modo la única posible, envuelve un cambio de circunstancias por el que el remedio a que el demandante hubiera estado legitimado ha devenido sustancialmente más oneroso para el demandado ( Restatement, § 70[2] comm. g]).

b) Aplicación al caso.- En esta materia de los ilícitos antitrust, la jurisprudencia ha prevenido contra el uso torticero del Derecho de la competencia y, con fundamento en no haberse vulnerado el fin de protección de sus normas, ha desestimado indemnizaciones retrospectivas en contratos agotados o prácticamente agotados ( SSTS 1ª 21/2011, 8.2 ; 513/2012, 7.9 y 601/2012, 24.10 , Zorita vs. Galp).

Ciertamente, en ningún momento la estación de servicio renunció expresamente a la pretensión indemnizatoria ni cabe presumir que lo hiciera (renuncia tácita) o que mostrara aquiescencia al perjuicio. Tampoco sirve la defensa de tolerancia porque la ley no le concede efectos en este ámbito ni es plausible que, al menos durante varios años, la estación de servicio desconociera que el sobreprecio en la adquisición del carburante era una infracción anticompetitiva.

Sin embargo, la estación de servicio no reclamó indemnización alguna (pasividad) durante casi cuatro lustros (componente temporal) y la confianza de la operadora en la firmeza de los cobros recibidos por el precio del carburante estaba objetivamente justificada en las circunstancias, habida cuenta que era una operativa común con otras estaciones de servicio y no se acredita por la estación de servicio reclamación alguna o reserva anterior al período indemnizable que pudiera suscitar desconfianza en la operadora. Además, aclaramos que el hecho de que el Contrato que nos ocupa se encuentre en el curso medio de su ejecución y no agotado en sus efectos, no empece la estimación de la defensa de retraso desleal ya que el tiempo efectivamente transcurrido es, en sí mismo, irrazonablemente extenso.

Ahora bien, cierto es que la jurisprudencia española dominante rechaza la defensa mientras las acciones no estén prescritas por lo que, alcanzando un resultado equivalente al de estimación parcial de una excepción de prescripción, debemos limitar la eficacia de la excepción de retraso desleal a los sobrecostes de aprovisionamiento ya prescritos. Este resultado converge con el de otras jurisdicciones. Numerosas resoluciones de tribunales anglosajones aprecian que, aunque las defensas de prescripción y la figura más afín de la lachesdefensesean distintas, el plazo legal de prescripción es un indicador útil de lo que constituye un plazo razonable para ejercitar la acción. Justamente, el Legislador sanciona la pasividad con la prescripción y deben evitarse contradicciones valorativas. En definitiva, ha lugar a resarcir los daños no prescritos, atribuyendo a la perjudicada los prescritos.

VII

COSTAS

Conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que expresa el principio de distribución, por haber sido parcial la estimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En todo caso, la diversidad de jurisprudencia existente da cuenta de que el caso plantea serias dudas de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Declarar la nulidaddel contrato arrendamiento y exclusiva de suministro de 10/9/1994, entre Cepsa Estaciones de Servicio, S.A.y Estació de Servei Cornellà, S.L.,sin consecuencias restitutorias de las prestaciones consumadas, salvo por la cantidad señalada en el pronunciamiento siguiente y la consiguiente entrega del establecimiento a la parte arrendadora.

Segundo.- Condenara Cepsa Estaciones de Servicio, S.A.a indemnizara Estació de Servei Cornellà , S.L. conla suma de NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS ( 97 444,78 €) más los intereses moratorios calculados al tipo de interés legal desde el 1 de enero de 2013.

Tercero.- Noha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costasprocesales.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

4 Notifíqueseesta resolución a las partes, indicándoles que no es firme y cabe interponer recursode apelación contra ella del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. En su caso, el recurso de apelación se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación. La admisión del recurso precisará que, al anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

4Comuníquese la sentencia a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia( art. 212.3 LEC y disp. ad. 2ª.2 L. 3/2013).

4 Archíveseel original de esta resolución en el Libro de sentencias y póngase testimonio literal en los autos de su razón.

Publicación.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por S.S.ª Ilma., estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; de lo que como Secretario de este Juzgado, doy fe.