Sentencia CIVIL Nº 40/2020, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Palencia, Sección 1, Rec 544/2012 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00040/2020

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N.I.G.: 34120 41 1 2012 0004221

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000544 /2012 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000544 /2012

ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , DEMANDANTE , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR D/ña. ABOGADO DEL ESTADO, Valentina , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JOSE Dimas , Verónica , Doroteo , EXCLUSIVAS CASTELLANO LEONESAS DE ALIMENTACIÓN S.L. , EGAIN, S.A. INGENIERIA Y ARQUITECTURA , ARESOL SERVICIOS ENERGETICOS S.L. , Yolanda , BANCO GRUPO CAJATRES SA , BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

Procurador/a Sr/a. , JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO , , MARIA BEGOÑA GONZALEZ SOUSA , MARIA BEGOÑA GONZALEZ SOUSA , ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN , , JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME , ISABEL ABAD HELGUERA , MARIA BEGOÑA GONZALEZ SOUSA , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE ,

Abogado/a Sr/a. , , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , FRANCISCO-MANUEL SUAREZ PORTO , , , , , , , LETRADO DE FOGASA

DEMANDADO D/ña. G SOGARBI S.L.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA nº 40/20

En Palencia, a veintiséis de febrero de 2020.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don Gabriel Martínez García, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo MERCANTIL nº1 de esta ciudad los presentes autos de INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN, dimanante de CONCURSO NECESARIO 544/12 , promovido por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, con la representación procesal que consta ut supra y, como afectadas por la calificación, frente a doña Verónica y doña Valentina, ha dictado la presente resolución en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - Por auto se declaró a la mercantil G. SOGARBI, S.L. en concurso necesario.

SEGUNDO. - En el informe de la Admón. Concursal (AC) se calificaba el concurso como culpable, siendo responsables afectadas por la calificación doña Verónica y doña Valentina.

TERCERO. - Conferido traslado al Ministerio Fiscal, éste informó en su dictamen interesando también la calificación de culpable. Se acordó oír a las partes por diez días, evacuando escrito el afectado oponiéndose en cuanto a la calificación de culpable, formándose el correspondiente incidente.

Tras ello, previa citación a las partes se celebró la vista correspondiente en la que se practicaron las pruebas que, propuestas, fueron admitidas, conforme consta en soporte audiovisual obrante en actuaciones, quedando visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Conforme al art. 164 LC: '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Si la calificación de culpable se sustenta en este precepto, a cuyos requisitos se conectaban las presunciones iuris tantum del art.165 LC frente al carácter autónomo del art.164.2 LC, debe acreditarse un comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; la generación o agravación del estado de insolvencia; que ésta sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave y el nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Y ello es así por cuanto que las presunciones del art.165 LC estaban (hasta la reforma operada por Ley 9/2015 de 25 de mayo) íntimamente vinculadas al art.164.1 LC, a diferencia de las presunciones iuris et de iure del apartado 2 de este precepto que, como decimos, son plenamente autónomas.

En tal sentido dispone la STS de 21 de mayo de 2012:

'En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164-, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.'

Ahora bien, tras la reforma antedicha, en el art.165 LC se contemplan presunciones de culpabilidad ('El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, ...') que podríamos denominar 'de segundo grado' en cuanto susceptibles de ser desvirtuadas por el deudor, que no están ya conectadas con el art.164.1 LC de suerte que no ha de ser la parte demandante quien, pese a gozar de la presunción de 'dolo o culpa grave' en la concurrencia de las conductas que citaba, había de acreditar el enlace preciso y directo entre las mismas y el daño producido (generación o agravación del estado de insolvencia), sino que se traslada la carga probatoria al deudor concursado para acreditar su exoneración de responsabilidad.

Así, señala la Sentencia nº77 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de marzo de 2016:

'El matiz entre una y otra redacción no es baladí, pues no puede ser lo mismo una presunción sobre la culpabilidad del concurso (por más que admite prueba en contrario), que una simple presunción sobre la concurrencia de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia. La primera situación estaría próxima a la presunción del art. 164.2 LC, con la lógica diferencia derivada de las presunciones iuris tantum y presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario. Sin embargo, la simple presunción de dolo o culpa grave del deudor debe cohonestarse con el propio art. 164.1 LC, por lo que se exige, junto con una acción y omisión dolosa o con culpa grave, que hubiera generado/agravado la situación de insolvencia del propio deudor. Esta interpretación que referencia las presunciones del art. 165 LC al supuesto genérico de culpabilidad concursal del art. 164.1 LC, fue la postura mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada en diversas resoluciones. Así, por todas, en su sentencia de 17 de noviembre de 2011 afirmó que '...el art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.

Pues bien, la reforma operada por el Legislador a través de la Ley 9/2015 ha supuesto de facto un quebranto de esta jurisprudencia, pues configura una presunción de culpabilidad del concurso de segundo grado, desconectada del tipo general de culpabilidad del art. 164.1 LC, y que traslada al deudor concursado, en caso de concurrir cualquiera de los supuestos que contempla el art. 165 LC, la carga de acreditar que, el hecho concreto acaecido, no solo no se ha realizado con dolo o culpa grave, sino que tampoco ha contribuido a generar o agravar la insolvencia. Desde una perspectiva práctica, no parece dudoso que la reforma legal introducida facilita la declaración de culpabilidad concursal en supuestos realmente complicados de apreciar el nexo causal exigido en el apartado 1 del art. 164 LC como, por ejemplo, el caso de la falta de colaboración o el incumplimiento de la obligación de Ilevanza de la contabilidad, formulación de cuentas anuales, no sometimiento a auditoria obligatoria o falta de depósito, durante los tres últimos ejercicios.'

En el caso que nos ocupa, la resolución por la que se acuerda formar la sección sexta es posterior por tanto a la entrada en vigor de la reforma, por lo que es de aplicación la nueva redacción del art. 165.1 LC anteriormente mencionada, pues según la Disposición Transitoria 1.5 de la Ley 9/2015 'lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta'. Esto significa que el análisis del retraso del deudor en la solicitud del concurso de acreedores debe efectuarse bajo el prisma de una presunción de culpabilidad y no exclusivamente sobre el elemento del dolo o culpa grave del deudor, correspondiendo a la demandada la carga de acreditar que no ha habido retraso o, de haberlo, el mismo no responde a ninguna de las conductas dolosas o culposas o bien no han contribuido a la generación o agravación del estado de insolvencia.

SEGUNDO. - Entiende el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, entre otras causas, que se ha incumplido el deber de solicitar el concurso dentro del plazo legal.

Concurre pues la presunción iuris tantum del art.165 1º LC aunque no en su redacción anterior a la reforma anteriormente reseñada pues, insistimos, ésta es de aplicación al caso dado que la formación de la sección de calificación se produjo con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma:

'1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'

Debe partirse de lo que establece el art. 5 de la LC: '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

Por su parte, el art.2.4 señala: 'Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades Véanse arts. 1088 a 1093 CC art.1088EDL 1889/1 art.1089 EDL 1889/1 art.1090 EDL 1889/1 art.1091 EDL 1889/1 art.1092 EDL 1889/1 art.1093 EDL 1889/1 , 50 CCom , 360 a 364 RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital art.360 ;EDL 2010/112805 art.361 EDL 2010/112805 art.362 EDL 2010/112805 art.363 EDL 2010/112805 art.364 EDL 2010/112805 y 48 a 50 RD 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social art.48 EDL 2004/45068 art.49 EDL 2004/45068 art.50 EDL 2004/45068 .

Considera el administrador concursal, y hacemos nuestros los argumentos contenidos en el informe, que existió ese retraso culpable, por cuanto tanto a fecha de presentación del concurso, en noviembre de 2012, ya adeudaba tanto a trabajadores, como AEAT y TGSS más de tres meses como plazo prescriptivo para solicitar con carácter previo el concurso voluntario. Siendo así que la fecha de solicitud de concurso voluntario debiera haber sido el 22 de marzo de 2011, a tenor de las fechas en la que se dejaron de abonar a la AEAT tres trimestres consecutivos de retenciones practicadas, conforme acredita el AC.

Se cumple el supuesto de presunción de existencia de dolo o culpa grave por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que se conoció o debió de conocer la situación de insolvencia, todo lo cual lleva a la declaración de culpabilidad.

Por otra parte, si bien de la prueba practicada -documental y testificales practicadas- se pueda colegir que la actuación dominante (de personal, gestión y administración...) en el desarrollo de la actividad de la mercantil, en definitiva, su gestión, correspondía a doña Verónica. Pero no es menos cierto que doña Valentina -tal y como señala la AC- presenta la solicitud del concurso como socia de la mercantil, no como administradora. Y, conforme alega doña Valentina, pasa a adquirir condición administradora mancomunada al objeto de conocer las vicisitudes y el estado de la sociedad, a raíz de que en el año 2010 se realizará el requerimiento del abono de la hipoteca, con lo cual ya se constataba -como ella misma afirma- la situación de insolvencia de la sociedad con carácter previo a su nombramiento como tal administradora mancomunada.

Pero, siendo esto cierto, no lo es menos que Valentina, pudiendo y teniendo facultades para ello, no solicitó ni propuso convocatoria de la junta de socios para proceder a la disolución/declaración de concurso de la sociedad cuando existía causa para ello. Por lo tanto, debe afectarle igualmente la calificación.

Por todo ello procede declarar culpable el concurso.

TERCERO. - Conforme a lo establecido en el art.172.2 LC:

'2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'

De acuerdo a lo dispuesto en el art.172 bis:

'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.

3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'

CUARTO.-Así, afectadas por la calificación son la administradoras mancomunadas doña Verónica y doña Valentina a quienes correspondía la presentación en plazo del concurso voluntario a tenor de las circunstancias expuestas, procediendo su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante dos años ( art.172.2.2º LC) con pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, lo que es inherente a la calificación de culpable, a diferencia de la responsabilidad patrimonial que exige una justificación añadida como señala nuestro TS.

Impetrándose por el administrador concursal además otras consecuencias económicas derivadas de su responsabilidad, procede pronunciarse sobre las mismas.

Es por ello que no procede condenar al abono de los daños y perjuicios solicitados por la AC Y Ministerio Fiscal ,toda vez que -conforme STS nº 269/16, de 22 abril de 2016 y la doctrina que de ésta emana- si bien corresponde al administrador de la sociedad la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia, en este caso es la propia AC quien reconoce que 'esa falta de solicitud del concurso no ha sido un especial agravante de la situación de la concursada, y ello en razón a que la estudiada viabilidad del proyecto desde sus inicios, este nació ya inviable en razón al diseño e su carga financiera'.Siendo así que, si bien la sociedad estaba incursa en causa de disolución con la presunción iuris tantum de agravación de la insolvencia del art.165 1º LC, sin embargo, tal correlación no es automática, debiendo distinguirse entre responsabilidad societaria y concursal ( STS nº 394/14), pues los bienes jurídicos protegidos y la razón de su responsabilidad es distinta. La omisión de no convocar junta en el primer caso. En el segundo, la protección de la masa activa y pasiva del concurso, produciendo su agravamiento al anudarse dicho resultado a una o varias conductas, entre las que se encuentra el incumplimiento de los deberes del art 5 LC.

Y en el presente caso, y partiendo de lo que se acaba de razonar, no se justifica -más allá de la solicitud en el Suplico de daños y perjuicios ocasionados a partir del 22 de marzo de 2011- en qué medida el retraso agravó la insolvencia (responsabilidad concursal). Es más, reconoce la AC que ' estudiada viabilidad del proyecto desde sus inicios, este nació ya inviable en razón al diseño de su carga financiera'.Todo lo cual impide afirmar, a falta de más acerbo probatorio, que la duración de la demora en solicitar el concurso supuso un aumento del déficit patrimonial.

Procede imponer las costas a las condenadas, ex art.394 LEC.

Fallo

Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLEel concurso de G. SOGARBI, S.L., por concurrir las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectadas por la calificación doña Verónica y doña Valentina

Se INHABILITA a las afectadas por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.

Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuviera como acreedores concursales o de la masa.

Procede imponer las costas a las condenadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso apelación que deberá interponerse en el plazo de veinte días, acreditando la constitución de un depósito de 50 € en la cuenta de consignaciones del juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente, al Ministerio Fiscal y al concursado, cuyo original quedará archivado en el Libro de Sentencias, dejándose testimonio de la misma en autos.

Una vez firme esta resolución, archívense las presentes actuaciones.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.