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Última revisión
08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 40/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 375/2020 de 25 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: LUCAS ESTEVE, ADOLFO
Nº de sentencia: 40/2021
Núm. Cendoj: 08019370042021100079
Núm. Ecli: ES:APB:2021:835
Núm. Roj: SAP B 835:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188027494
Materia: Juicio Ordinario
Parte recurrente/Solicitante: María Esther
Procurador/a: Melissa Helena Villanueva Gonzalez
Abogado/a: Antoni Pascual I Cadena
Parte recurrida: AGRUPACIÓN MUTUA COMERCIO E INDUSTRIA, Adolfina , Africa, Juan Miguel, CLINICA000
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Ignacio De Anzizu Pigem, Alfredo Martinez Sanchez, Pedro Manuel Adan Lezcano
Abogado/a:
Vicente Conca Perez Mireia Rios Enrich Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 25 de enero de 2021
Antecedentes
'FALLO:
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/01/2021.
Se designó ponente al Magistrado D. Adolfo Lucas Esteve .
Fundamentos
1.- La parte actora, Dª María Esther, ejercitó demanda de juicio ordinario en Contra Dª Adolfina, Dª Africa, D. Juan Miguel, Agrupacion Mutua Comercio e Industria y Centro Medico CLINICA000, en reclamación de 910.694,82 €, por negligencia médica.
2.- La jueza desestimó la demanda.
3.- La actora Dª María Esther recurrió la sentencia en apelación alegando:
a) Error en la apreciación y valoración de la prueba, al ser contrario a las reglas de la lógica o la razón y de la sana crítica. Se debe interpretar el nexo causal y la culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa. No se trata de una inversión de la carga de la prueba ni una responsabilidad objetiva. Se exige una explicación coherente acerca de la diferencia entre el riesgo inicial de todo parto y la consecuencia producida.
Todo el parto ha estado dentro de una normalidad, pero las secuelas producidas no lo son. Si todo esta bien no se explica que el recién nacido tenga unas secuelas tan importantes. El problema no está en lo que se ha hecho, sino en lo que no se ha hecho.
Así, la ausencia de aparatos fiables de medición (registro cardiotocográfico), ausencia de análisis del ph, (ausencia de estructura diagnóstica), ausencia de documentos fiables, daño desproporcionado (encefalopatía neonatal hipóxico isquémica) resulta una valoración de la prueba acorde con los hechos y la doctrina jurídica al respecto y una carga de la prueba no debidamente valorada.
b) Infracción de la doctrina legal y jurisprudencial. Aunque la doctrina general en sede de responsabilidad sanitaria estima que la prueba de la relación de causalidad (así como la de la culpa) incumbe al paciente, y no al médico, sin embargo, este criterio tiene algunas excepciones, entre las que figuran cuando se produce un daño anormal y desproporcionado entra la intervención médica y el daño.
Daño desproporcionado es aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. No comporta responsabilidad objetiva. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa.
1.-
Que la actora ingresó de parto en la CLINICA000 a las 10 horas del 27 de noviembre de 2012 sin que en la clínica existiera médico especialista en ginecología y obstetricia, no apareciendo el médico que siguió el embarazo la doctora Adolfina, hasta las 15.15 horas. Refiere que el embarazo fue normal si bien la doctora Adolfina le manifestó al final de la gestación que el cuello del útero estaba inmaduro, por tener la actora las caderas estrechas y que le practicaría la cesárea, refiriendo que el día 23 de noviembre de 2012 fue visitada por la doctora Adolfina quien la monitorizó y que la comadrona, la señora Africa, que le visitó tal día le manifestó que por su altura le practicaría seguramente una cesárea. Posteriormente en fecha 26 de noviembre de 2012 por la tarde la actora acudió nuevamente a urgencias a la consulta de la doctora Adolfina quien la exploró y al no haber dilatado nada le dijo que ingresara el día 27 de noviembre por la mañana en la CLINICA000 donde le practicarían el parto, ingresando el citado día, 27 de noviembre.
Refiere la actora que, hacia las 11 horas del citado día, la comadrona le colocó el monitor y con un instrumento terapéutico le rompió la bolsa amniótica en espera de la llegada de la doctora Adolfina, señalando que pasadas varias horas y al no llegar la doctora Adolfina decidió la comadrona practicarle el parto por vía vaginal, siendo la comadrona quien asistió al parto, llegando la doctora Adolfina, sobre las 15.15 horas, cuando el bebé ya estaba asomando la cabeza. Manifiesta la actora que el bebé nació sin signos de vida, sin llorar ni moverse, realizándosele en la misma sala de partos varios tipos de reanimación sin que respondiera a dichos estímulos, y pasada más de una hora de intentos de reanimación sin respuesta se llamó al doctor Juan Miguel, que exploró al bebe y posteriormente a las 17 hs. se trasladó al bebe a la incubadora para observación e intentar mejorar la reanimación hasta que finalmente se decidió el traslado al HOSPITAL000 de Barcelona donde quedó ingresado, siendo diagnosticado de convulsiones, encefalopatía y seguimiento neurológico.
Posteriormente fue ingresado en el HOSPITAL001 siendo dado de alta el 28 de junio de 2013 con el diagnóstico de 'trastorno motor probablemente secundario a encefalopatía hipóxico isquémica. Epilepsia sintomática. Descompensación epiléptica. Disfagia grave', refiriendo el actor que el análisis del pH sanguíneo, que no se efectuó, habría evitado mayores secuelas posparto, no constando la existencia de un neonatólogo en la CLINICA000.
De la prueba practicada no consta acreditado que en la clínica no existiera médico especialista en ginecología y obstetricia. Tampoco se ha acreditado que fuera necesario realizar una cesárea y que el parto eutócico fuera inadecuado. No consta que al no llegar la doctora, la comadrona decidiera practicarle el parto, sino que lo que se acredita es que el trabajo de parto se realizó con la presencia de la comadrona y el parto con la presencia de ambas profesionales, la comadrona y la ginecóloga. No consta que el niño haya nacido sin vida y que haya sido necesario realizarle varios tipos de reanimación, sino que el niño nació con vida y se le realizaron las maniobras habituales de limpieza de mucosidades y colocación de oxígeno. Por tanto, no se ha acreditado que se realizaran trabajos de reanimación durante una hora, ni que el traslado a la incubadora y al Clínic fuera por ese motivo.
En este sentido, debemos reproducir el siguiente fragmento del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25 de enero de 2017, resolviendo la apelación realizada en el procedimiento penal por los mismos hechos que se enjuician en este procedimiento civil.
Dicho lo anterior, la parte recurrente considera que las graves lesiones neurológicas que sufre el menor son consecuencia de la negligente actuación de los profesionales que le asistieron el día de parto, provocando una pérdida del bienestar fetal, conclusión a la que llega basándose fundamentalmente en el informe de 28 de junio de 2013 del HOSPITAL001 de Barcelona (f. 22) en el que consta el siguiente diagnóstico: Trastorno motor probablemente secundario a encefalopatía hipóxico isquémica. Epilepsia sintomática. Descompensación epiléptica. Disfagia grave. Destaca el recurrente que en dicho informe, en el apartado de antecedentes personales se indica que 'Requirió de reanimación en paritorio por depresión neonatal. No aportan PH de cordón'. Sobre dicho informe, conviene destacar la declaración prestada por la testigo, la Dra. Virginia -médica adjunta de Servicio de Neurología del referido centro hospitalario, que participó en la elaboración del dicho informe y que se ocupa del tratamiento y seguimiento del hijo de los querellantes- quien manifestó que no podía afirmar cual era la concreta causa de aquel diagnóstico motivo por el cual habían puesto la expresión 'probablemente', que para poder determinar con seguridad dicho diagnóstico hubiesen necesitado una serie de parámetros que son los que hace constar en su declaración, pero que lo que no es posible determinar en ningún caso es el momento en que se puede haber producido, puede haber sido anterior al parto, incluso uno o dos días anteriores o en el mismo momento del parto; aclarando que en este caso el bebé si presentó una depresión neonatal, esto es, escasa movilidad espontánea y alteración del sensorio y que era perfectamente posible que se obtuviera dicho diagnóstico aunque los registros cardiotocográficos ofrecieran unos resultados normales, como sucedió en este caso.
En relación a dichos registros, destacar el informe pericial aportado por la representación procesal de la Dra. María Consuelo y emitido por el Dr. Jorge, catedrático de Obstetricia y Ginecología de la Universidad de Barcelona quien, tras valorar el registro cardiotocográfico del parto de la Sra. María Esther informó en el sentido de que debía considerarse del todo normal, ajustado a la fisiología del trabajo del parto, con dos, máximo tres período en donde se observa un patrón correspondiente a una hipoxemia, hecho totalmente normal según explica en su informe, con recuperación inmediata y que no tiene ninguna repercusión sobre el bienestar del feto, sin apreciar signo de alarma en el mismo.
En el mismo sentido se pronunció el perito designado judicialmente, Dr. Melchor, Toco-Ginecólogo. Dicho perito informó que en la interpretación del registro cardiotocográfico fetal realizado a la Sra. María Esther identificó un total de 238 minutos de monitorización fetal externa, con velocidad de impresión de un centímetro por minuto, que es lo que exigen los protocolos para la realización e interpretación de los mismos. En relación al minutado de dicho registro aclaró, como también hicieron las querelladas, que cada vez que se desconectaba el monitor, debido posiblemente a la movilización de la gestante, el calibraje del monitor, inicia de nuevo el contaje de minutos desde cero; concluyendo que el registro examinado se encontraba dentro de la normalidad del curso del trabajo de parto, destacando entre dos a cuatro episodios de aparición de una hipoxemia que, tal como refiere en su informe, es un hecho dentro de la normalidad, donde el feto se recupera de manera inmediata y que no repercute en la pérdida de bienestar fetal. Ambos informes periciales confirman lo declarado por la ginecóloga y la comadrona referente a que la Sra. María Esther estuvo monitorizada desde el momento inicial de su ingreso en la sala de partos, que se realizó el seguimiento y registro cardiotocográfico durante todo el tiempo que duró el parto y que no se advirtió ninguna alteración de la frecuencia cardiaca del bebé, ni que pudiera estar produciéndose una pérdida del bienestar fetal ni que el bebé pudiera estar sufriendo un proceso hipóxico.
Por último, debemos hacer referencia al informe final emitido por dos médicos forenses, Dr. Juan Pablo y Dra. Montserrat de fecha 20 de junio de 2016. Ciertamente, emitieron un primer informe, datado el 18 de diciembre de 2014 en el que tras examinar la documentación remitida por los distintos centros hospitalarios, concluyeron que durante el parto no se había realizado un control adecuado del bienestar fetal intraparto por lo que no se habían cumplido los criterios de la normopraxis asistencial. No obstante, dicho informe fue emitido sin disponer del registro cardiotocográfico original completo, por lo que, una vez aportados los originales, consideraron necesaria la designación de un médico especialista en ginecología y obstetricia a fin de informar sobre las características de dicho registro y con ello determinar si se trataba de un registro normal -bienestar fetal conservado- o patológico -pérdida de bienestar fetal intraparto-; lo que motivó la designación como perito del Dr. Melchor. Tras la emisión del dictamen de éste último, los médicos forenses emitieron informe final el 20 de junio de 2016 en el que, tras la valoración de los distintos informes periciales sobre el registro cardiotocográfico realizado durante el parto de la Sra. María Esther así como el resto de documental médica incorporada a las actuaciones, entendieron que no se habían detectado durante el parto signos de pérdida de bienestar fetal que indicaran la necesidad de finalización del parto mediante cesárea, por lo que consideraron que la actuación médica durante la asistencia al parto de la Sra. María Esther había sido la adecuada a la situación clínica que presentaba, concluyendo por tanto que la asistencia médica recibida se adecuó a los criterios de la normopraxis asistencial.
Las anteriores conclusiones no quedan desvirtuadas por el dato cierto y conocido desde el inicio de las presentes diligencias de no haber realizado al bebé el análisis del PH, que por otro lado no era preceptivo, pues ninguno de los informes periciales antes referidos consideró que la falta de dicha prueba pudiera constituir una actuación negligente de los profesionales querellados como tampoco ninguno de ellos apreció en las pruebas practicadas indicadores de una posible pérdida de bienestar fetal o sufrimiento fetal durante todo el proceso del parto tal como pretende la parte recurrente; todo lo contrario, confirman que en el momento del nacimiento el bebé presentaba las frecuencias cardiaca y respiratoria dentro de la normalidad, como también lo eran su coloración, el resultado del test apgar y el registro cardiotocográfico. Tampoco se aprecia responsabilidad alguna en el tiempo transcurrido hasta el traslado del bebé al servicio de neonatología del HOSPITAL000 (5 horas según refiere la parte recurrente) pues para ello basta recordar el testimonio de la Dra. Virginia que al ser preguntada sobre la posibilidad de si de detectarse tales lesiones durante el parto y haber sido atendido el bebé de forma inmediata por el servicio de neonatología las mismas hubieran podido ser tratadas o minoradas, a cuya pregunta contestó que ello era imposible pues el diagnóstico de este tipo de lesiones no puede realizarse como mínimo hasta pasadas 48 horas después del nacimiento.
a) Ninguna prueba se ha realizado sobre la falta de asistencia médica o material para el parto. En cambio, el representante de la CLINICA000 manifestó en el acto del juicio que hay un servicio permanente de ginecología 24 horas al día y 365 días al año.
b) Sobre la previsión de cesárea, en el historial de embarazo consta en la visita de 16 de noviembre de 2012: 'pelvis parece buena' y en la visita de 26 de noviembre de 2012: 'cuello central, blando, permeable ampliamente a 1 dedo, MsOsis, Cefálica'.
Se realizó un parto eutócico. En la historia clínica consta: 'El trabajo de parto evoluciona espontáneamente, sin oxitocina. Se atiende parto eutócico sin ninguna manipulación ni episiotomía'.
El perito Sr. Domingo indica: 'la paciente ingresó en trabajo de parto. No se indujo el parto'. 'La paciente ingresó de parto el 27.11.2012 (cuello centrado, borrado a 4 cms de dilatación), con dinámica uterina. En este caso no existió una desproporción pelvi-fetal como lo demuestra el partograma con una evolución de la dilatación y descenso de la presentación absolutamente normales.' 'El parto fue un parto eutócico..., sin episiotomía y que descarta absolutamente una desproporción pelvi-fetal.'
El perito Dr. Felipe afirma: 'No estaba indicada finalización precoz del parto con aplicación de cesárea o parto instrumental. En ningún sitio de la historia clínica se menciona 'pelvis estrecha' o indicación de cesárea.'
En el mismo sentido el dictamen del Dr. Gumersindo descarta la necesidad de la cesárea por pelvis estrecha diciendo: 'A la documentació no em trobat cap indici de que aquesta afirmació sigui certa. És més, el part va ser eutòcic (sense complicacions i sense necessitats instrumentals) i no va precisar episiotomía ni es van produir cap esquinçament vulvar o vaginal.'.
Por tanto, ni antes ni durante el parto puede considerarse negligente que no se realizara una cesárea, ni aparecen complicaciones del parto eutócico que hagan pensar lo contrario. Así, el informe del médico forense de 20 de junio de 2016, concluye: 'En consecuencia, se puede establecer que no se detectaron durante el parto, signos de pérdida de bienestar fetal que indicaran la necesidad de finalización del parto mediante cesárea.'
c) El niño nació vivo. En la historia clínica consta: 'Se obtiene recién nacido varón quien respiró al nacer, frecuencia cardiaca espontánea y buen color, pero con APGAR de 7-7-7- a expensas de tono muscular.' '...paciente evaluado por anestesistas. Sólo maniobras manuales y oxígeno por bigote'.
El test de APGAR marca 7 al minuto de nacer, 7 a los 5 minutos y 7 a los 10 minutos. Dicho test se produce por la suma de cinco parámetros que se puntúan de 0 a 2. Pues bien, en el test realizado al minuto de nacer, el recién nacido presentaba la puntuación de 2 (esto es, la máxima puntuación) en frecuencia cardiaca y de dos en color. Los peritos coinciden en que 7 al nacer no es una mala puntuación, lo preocupante es que no recupere en los siguientes minutos.
El perito Sr. Domingo indica: 'con un Apgar 7 tal como indica la historia clínica, no es posible afirmar como dice la parte actora que el bebé nació sin signos de vida...'
El perito Dr. Felipe afirma: 'Tanto el test de Apgar 7/7/7 como la exploración del recién nacido con 'llanto fuerte coloración y saturación normal' prácticamente excluyen una hipoxia perinatal.'
En la hoja de 'órdenes médicas' del centro médico CLINICA000. Figura que el pediatra, Sr. Juan Miguel, fue avisado telefónicamente y señala a las 16h: 'presenta hipotonía y APGAR valorado al 1' de 7 con valoración respiratoria de 1. Se mantiene igual valoración a los 5' y 10'.' El mismo informe indica que 'El equipo de anestesia (siguiendo el protocolo de asistencia) se hace cargo de la reanimación'. Sobre este punto, el Sr. Juan Miguel declaró en el acto del juicio que el niño nació vivo y no se le hizo ninguna maniobra de reanimación, sino aspirar secreciones y oxigeno.
d) El informe médico forense indicó que la asistencia médica objeto de estudio en la presente causa se adecuó a los criterios de normo praxis asistencial. En este sentido, hay dos informes, el informe médico forense emitido el 18 de diciembre de 2014 indicó '1- Nos encontramos ante un parto en el que no queda acreditado que se haya realizado un control adecuado del bienestar fetal intraparto. 2- Atendiendo lo anterior, no se han cumplido los criterior de normopraxis asistencial.'
Sin embargo, el informe del médico forense de 20 de junio de 2016, cambió de criterio e indicó que la asistencia médica objeto de estudio en la presente causa se adecuó a los criterios de normo praxis asistencial. Las razones de dicho cambio de criterio se encuentran en que en el primer informe el objeto de controversia fue la dificultad de asociar el registro cardiográfico con el parto y dando como cierto que ese registro se corresponde con el parto consideramos que: 'Tras revisar los informes médicos-periciales sobre el registro cardiográfico, queda ratificado, por 2 médicos especialistas en ginecología y obstetricia, que el registro se encuentra dentro de los límites de la normalidad. En consecuencia, se puede establecer que no se detectaron durante el parto, signos de pérdida de bienestar fetal que indicaran la necesidad de finalización del parto mediante cesárea', concluyendo que la actitud médica fue adecuada a la situación clínica presentada.
4.1.- Sobre el registro cardiotocográfico se afirma: el registro cardiotográfico no es continuo, es anónimo y existe pérdida del foco del registro cardiográfico.
Se aportan fotocopias del registro cardiográfico. En la parte de abajo aparece la dinámica uterina y las contracciones y en la parte superior la frecuencia cardiaca fetal. Hay momentos que se desconecta el registro, que según las periciales corresponden con la movilización de la madre. En los momentos de desconexión, en algunos casos aparecen escritos a mano, realizados por la comadrona, con la frecuencia cardiaca, especialmente al final de parto, donde figura escrito a mano FCC 140/m.
En la primera página de dicho registro se ha pegado una etiqueta identificativa en la que aparecen, entre otros datos, el nombre de la demandante, la doctora que la atiende y la fecha de 27 de noviembre de 2012. Por tanto, no podemos considerar que se trate de un registro anónimo. Además, aparecen anotaciones a mano en el Registro que coinciden con las explicaciones realizadas en el acto del juicio, significativamente, la hora del nacimiento.
La hora del Registro no coincide con la real, pero es necesario constatar que la fecha que figura en el registro es inexistente (04.04.44), aunque, como hemos dicho, en la etiqueta adhesiva sí figura la fecha.
Sobre las horas, el perito Dr. Felipe afirma: 'El propio registro no marca las horas de forma correcta (cuenta desde 0:00h y se pone a 0:00h cada vez cuando se vuelve a conectar). A lo largo del registro se desconecta la paciente durante dos episodios. Una vez a las 12:20h para poner anestesia peridural y otra vez unos 30-35 minutos antes del parto (sobre las 14:50) para poner refuerzo de anestesia. Es algo habitual en los paritorios. Teniendo en cuenta estos dos episodios de desconexión, podemos decir que el registro es completo.' Y concluye: 'Tras el análisis detallado del registro cardiotocográfico fetal no se encuentran tramos que podrían confirmar un compromiso hipoxico mantenido en el tiempo. En opinión de este perito en ningún momento el registro cardiotocográfico fetal cumplía criterios de un registro patológico.'
El perito Sr. Melchor indica que 'en cuanto al minutado que aparece en las distintas hojas de registro, se evidencia que cada vez que se ha desconectado el monitor, se supone que es debido a la movilización de la gestante (para la práctica de anestesia epidural y sus sucesivos refuerzos), el calibraje del monitor, inicia de nuevo el contaje de minutos desde cero.' Sobre esta pérdida de foco añade: 'debemos recordar que se está realizando un control cardiográfico externo, y algún movimiento materno puede propiciar dicha pérdida de foco.'
El perito Sr. Domingo indica que: 'La desincronización horaria que se aprecia en el RCTG, es sumamente frecuente en las clínicas privadas en que los monitores son utilizados por diferentes comadronas a lo largo del día, y que nadie se cuida de ir cambiando los ajuntes horarios. Los reinicios a cero, se deben a la interrupción del registro (por pérdida de foco) y a la nueva colocación de los traductores.' Añade: ·l RCTG dura casi 4h y no tan solo 20 minutos. Por tanto no puede la parte actora afirmar que durante 4 horas ni se auscultó a la paciente.' Finalmente concluye que: 'la monitorización duró prácticamente todo el parto, salvo para la realización de la anestesia peridural y en las pérdidas de foco.'
El Sr Melchor concluye que 'dicho registro debe considerarse dentro de la normalidad del curso del trabajo de parto'.
El informe del Dr. Jorge indica que la duración del registro es de 3 h y 30 min, hasta el momento del parto. Y añade: 'El estudio de este patrón de registro cardiotocográfico, debe considerarse normal, ajustado a la fisiología del trabajo de parto, con dos, máximo tres periodos en donde se observa un patrón correspondiente a la hipoxemia, hecho totalmente normal, con recuperación inmediata y que no tiene ninguna repercusión sobre el bienestar del feto.' Y finaliza diciendo que en el registro: 'no hay ningún signo de alarma en el mismo.'
Finalmente, el Dr. Armando indicó que el trabajo de parto fue monitorizado mediante registro cardiotocográfico en la práctica totalidad de su duración, con las mínimas interrupciones necesarias para realizar exploraciones o tratamientos.' Y 'Las características del registro cardiotocográfico son compatibles con una evolución normal, acorde con la fisiología del trabajo de parto.'
4.2.- Documentos contradictorios e ilógicos. En el DOCUMENTO N.5 de la demanda, Historial clínico emitido por el Centro Médico CLINICA000, en su folio 2 se lee : 'TRABAJO DE PARTO EVOLUCIONA ESPONTANEAMENTE SIN OXITOCINA' y para que después en el folio 20 del mismo documento se dice las 10,30 GOTEO OCCITOCICO'.
De las declaraciones realizadas en el juicio se acredita que se inició el parto con oxitocina, pero como la gestante respondía bien se retiró. Sin que se haya acreditado ninguna incidencia de esta situación sobre la patología del menor.
4.3.- El análisis del Cordón umbilical ausencia de análisis del ph. Es cierto que no se realizó el análisis ph, pero también es cierto que dicho análisis no es obligatorio y que tampoco puede ser la causa de las patologías sufridas por el niño. Así, como señala el perito judicial Sr. Desiderio: el Ph 'es una analítica que se realiza en la sangre del cordón umbilical y sirve para conocer el estado de oxigenación del bebé al atravesar el canal de parto, pudiendo diagnosticar una posible hipoxemia en la que encontraríamos una Ph acidótico o una oxigenación correcta.'
El perito Sr. Domingo indica en relación al cuadro clínico y las secuelas que: 'No se aprecia causalidad entre las lesiones que padece el menor y el control intraparto' y 'No se aprecia mala praxis en la atención al parto.'
En el mismo sentido el dictamen del Dr. Gumersindo señala: 'considerem que no hi ha cap nexe de causalitat entre l'actuació mèdic/sanitària i les seqüeles reclamades.'
El perito judicial Sr. Desiderio a la pregunta de si el parto causó daños al menor responde: 'al no disponer del análisis del Ph de cordón no se puede contestar de forma inequívoca a esta pregunta.'
El Dr. Octavio apunta a la una causa anterior al parto: 'cuando existe un insulto sobre el cerebro hipóxico-isquémico de cualquier origen lo primero que se observa es una alteración de la difusión y un aumento importante del lactato. Son alteraciones funcionales más que estructurales. A medida que pasan los días van desapareciendo estas alteraciones y se comienzan a observar las alteraciones de substancia blanca, y especialmente de los núcleos de la base, que son lo que tienen más valor pronóstico ya que reflejan alteraciones ya estructurales...En este sentido la existencia de lesiones a los 3 días, tanto las propias de un periodo más precoz como las correspondientes a uno más tardío, permitiría señalar como la causa más probable de la encefalopatia un episodio hipoxico-isquémico de origen, no muy antiguo, pero sí previo al parto'. Por ello en la conclusión final de su informe señala que: '1. Las secuelas que presenta el niño son secundarias a una encefalopatía neonatal hipóxica isquémica probablemente de origen anteparto'.' Según explicó en el juicio se trata de una cicatriz que tiene un origen anterior al parto.
6.- Por lo expuesto, no se parecía responsabilidad de los demandados, se entiende que ha existido una correcta valoración de la prueba y se desestima esta alegación.
1.- Citemos en primer lugar la STS, Civil sección 1 del 18 de Mayo del 2012, que afirma que [e]n el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, dice la sentencia de 1 de junio de 2011 , debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008; 20 noviembre 2009). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).
Añade la STS, Civil sección 1 del 20 de Enero del 2011 que: '[l]a doctrina llamada del daño desproporcionado no comporta, al menos en sentido propio, la de un criterio de imputación de responsabilidad objetiva por una mala práxis médica fuera de los casos previstos en la ley sustantiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesal, sino el reconocimiento de que la forma de producción de determinados hechos es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a reglas de experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia, prevención y precaución exigible según las circunstancias (de especial intensidad en los casos de actividades creadoras de riesgos extraordinarios), sólo susceptible de ser refutada por parte de quien tiene en sus manos el dominio de la actividad y la proximidad y disposición de los instrumentos aptos para justificar lo ocurrido ( SSTS 5 de enero y 19 de octubre 2007 ). La existencia de un daño desproporcionado, incide, en suma, en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre 2008; 20 de julio 2009).
Por otra parte, la STS, Civil sección 1 del 25 de Noviembre del 2010 dice que: '[e]n virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que se produjo el daño si se presenta un resultado de daños generado en la esfera de acción del demandado de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, dado que entonces el enjuiciamiento de la conducta del agente debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable en su esfera de actuación profesional ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , y 8 de noviembre 2007, RC n.º 3976/2000 )... no son aceptables las argumentaciones ... que parecen defender una concepción objetiva de la responsabilidad médica fundada en la existencia de un resultado de daños, o a sostener que los médicos actuantes estaban obligados a demostrar que la secuela padecida no fue debida a su negligencia.'
La STS, Civil sección 1 del 22 de Septiembre del 2010 (ROJ: STS 4716/2010 ) fija que '[e]l daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 , 30 de junio 2009 ).'
Finalmente, la STS de 6 de junio de 2014, en su Fundamento de Derecho Tercero refiere que: 'La doctrina del daño desproporcionado, permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril, rec. nº 1667/2000 , y 23 de mayo 2007, rec. nº 1940/2000). El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013, rec. nº 939/2011 -es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' 'de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205; 27 de diciembre 2011, rec. nº 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)' ( STS 23 de octubre de 2008, rec. nº 870/2003).'
2.- De lo expuesto cabe concluir que para que exista un daño desproporcionado se debe observar un daño inesperado y no previsto en la esfera de una actuación profesional sanitaria. Es preciso que el daño se califique como desproporcionado, enorme o anómalo.
Así, el anómalo resultado producido no debe ser previsible una vez analizados los riesgos típicos (los que previene la lex artis ad hoc) de la respectiva intervención. Se debe observar un daño inesperado y no previsto en la esfera de una actuación profesional sanitaria. Sin embargo, no se considera que el presente caso encaje en la descripción de una daño desproporcionado o anómalo. Una evidencia de que no se trata de un daño inesperado es la existencia de un registro cardiotocográfico como el utilizado en el parto, cuya función es la de evitar un riesgo posible durante el parto y, en consecuencia, se descarta su calificación como daño desproporcionado.
Este tipo de daños responde a la regla res ipsa loquitur, pero en el caso enjuiciado la existencia del daño no apunta a la existencia de culpabilidad en el desarrollo del parto.
Finalmente, el daño desproporcionado no implica que se dé una total inversión de la carga de la prueba, debido a que el demandante deberá probar que ha existido efectivamente un daño desproporcionado y, en el presente procedimiento, la parte actora tampoco ha acreditado que sea un daño desproporcionado.
3.- Descartando el daño desproporcionado, se requiere la acreditación de la culpa o negligencia de los demandados y la existencia de relación de causalidad entre las actuaciones y los daños producidos. Sin embargo, en el presente caso, por todo lo explicado anteriormente, ni se ha acreditado culpa ni relación de causalidad.
4.- En definitiva, en atención a lo expuesto, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en apelación.
En cuanto a la condena en costas, se imponen a la parte apelante, por imposición del artículo 398 Lec, sin que concurra ninguno de los motivos legalmente previstos para alterar la previsión legal.
Vistos los preceptos aplicables,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Esther frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario número 99/2018 seguido ante el Juzgado de 1a Instancia n. 23 de Barcelona, debemos
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.
Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.
Lo acordamos y firmamos
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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