Sentencia Civil Nº 400/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 641/2010 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 641/2010-1ª

JUICIO VERBAL Nº 416/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 400

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 416/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Arenys de Mar, a instancia de EUROGARBER GESTION S.L. contra Rosalia , REPSON INVEST, S.L. y Constantino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la codemandada Rosalia contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de julio de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Dª. Amanda Pons Bialowas en nombre y representación de EUROGARBER GESTION S-L, debo declarar y declaro :

1.- Haber lugar al desahucio de la finca urbana sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Palafolls , condenando a la demandada a que la desaloje dentro de término legal dejándola libre y a disposición de la parte actora bajo apercibimiento de que de no verificarlo se procederá a su lanzamiento .

2.- Se condena a la parte demandada, REPSON INVEST, S.L, Constantino Y Rosalia al abono de las costas causadas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la codemandada Rosalia y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día 28 de junio de 2011.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .- Se insta el desahucio por precario de la vivienda sita en la C/ AVENIDA000 , NUM000 de Palafolls, que se dice ocupada por los demandados sin título ni pago de renta o merced. A dicha pretensión se opso solo codemandada Sra. Rosalia alegando la inadecuación del procedimiento, al no haberse cedido la vivienda en precario, conforme al art. 250.1.2 LEC y tratarse de una cuestión compleja, que excede del cauce del precario (se trataba de vivienda familiar cuya venta no fue autorizada por la apelante, siendo de aplicación el art. 8 y 9 CF , sin que se constatase dicha circunstancia en el contrato de opción de compra); los otros dos demandados fueran declarados en rebeldía procesal.

La sentencia de instancia estima la demanda, con expresa imposición de las costas a los demandados. Frente a dicha resolución se alza la referida demandada, por incongruencia omisiva, reiterando los motivos expuestos en la instancia, singularmente porque no podía formular reconvención interesando la nulidad de la opción, al no constar en la misma que se trataba, y se trata, de la vivienda familiar y otorgarse sin su conocimiento. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO .- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) EUROGARBER GESTION SL es propietaria de la finca sita en la C/ AVENIDA000 , NUM000 (antes DIRECCION000 NUM001 ) de Palafolls, según escritura de compraventa de 16.1.2009, en ejercicio de opción de compra concedida por escritura de 27.5.2007 por la entidad RESON INVEST SL (f. 9 y ss). 2) Con anterioridad, EN 31.1.2005, la Sra. Rosalia (antes Valle ), como titular del pleno dominio de la finca, había vendido la vivienda a la Sociedad SAPAI ASESORES FINANCIEROS SL(que posteriormente la vendió a RESON INVEST SL), haciéndose constar en la escritura "sota pena de falsetat en documento públic, ... al efectes del que preveu l'article 9 de la Llei 9/1998..del Codi de Familia..." que la referida vivienda no constituía la vivienda familiar de los codemandados (f. 62 y ss). 3) Tras el ejercicio de la opción de compra, se permitió a RESON INVEST SL, D. Constantino (administrador único de dicha SL) y Dª Rosalia seguir en la ocupación de la finca, a fin de desalojarla sin prisas. 3) Los tres demandados siguen en la ocupación, no obstante el requerimiento extrajudicial para su desalojo (f. 38 y 39).

TERCERO.- El precario es un juicio verbal con carácter plenario, que con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer o al ámbito posesorio de que se trata (art. 447.2 LEC ). No cabe, respecto de ese ámbito, hablar de "cuestiones complejas", pudiendo analizarse los títulos en toda su extensión. En definitiva, se discute y resuelve acerca del derecho a poseer, con exclusión del conocimiento de otras cuestiones que deban ser conocidas en un ordinario (los derechos definitivos que sobre, aquí, la vivienda pueden ser titulares las partes). Por ello, nada se opone al conocimiento, por vía de reconvención, de otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal, con los requisitos y garantías del art. 348 LEC

Respecto de su ámbito, subsiste la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, no tanto por su carácter -indudablemente plenario- sino en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario, no obstante nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales establecidas en el art. 348 ) de otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja. En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente, y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario.

Ciertamente el art. 250.1.2 LEC utiliza la expresión " cedida en precario " y también es cierto que existe jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) mientras para algunas AA PP (minoritarias) el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha "cedido" la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la "inadecuación del procedimiento", lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión (arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7º -art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , (b) otras (mayoría) mantienen el concepto amplio antedicho de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una "posesión material carente de título y sin pago de merced" (ausencia de título). En este sentido, la STS 30.6.2009 define el concepto de " precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución".

CUARTO.- Sin duda, en el presente caso concurre la posesión real de la actora, la ausencia de título de los demandados que, no pagan renta o merced alguna por la ocupación en contraprestación a la ocupación y la identificación de la finca.

Aún cuando es la actora la que debió plantear la nulidad por infracción del art. 9 CF (via reconvención o a través del ordinario correspondiente), a efectos dialécticos, conviene decir que cuando exista disposición sobre la vivienda familiar (art. 4.2 CF ) sin consentimiento de uno de los cónyuges (se parte de un tipo de cotitularidad sobre la posesión justificada por "la protección del interés común familiar, que viene a configurar la familia como un sujeto colectivo, como titular comunitario", STC 135/1986 , el tercer adquirente no podrá alegar buena fe si se da la circunstancia del art. 2.1 CF (art. 9.3 CF, de aplicación por razones de vigencia temporal, cuando la titularidad corresponda a uno solo de los cónyuges o esté repartida por cuotas entre ambos, y se refuerza en el art. 91.1 RH ), es decir, si se da la presunción iuris tantum de que es la vivienda familiar porque en ella los "cònyuges conviuen habitualment o bé un d'ells i la major part de la familia"; de hacerse sin el consentimiento y sin concurrir las circunstancias previstas en el art. 9.3 CF , el acto de disposición és anulable a instancia del otro cónyuge o de los hijos menores que convivan con el matrimonio (art. 9.2 CF ); si no concurren tales circunstancias, la adquisición se consolida (quedarían sólo las acciones indemnizatorias del art. 1902 CC, STSJCat 4.10.1999). Sin embargo:

a) es la apelante, titular anterior de la vivienda, quien la vende en 31.1.2005 a SAPAI, la que, expresamente manifiesta que no tiene el carácter de domicilio familiar, cuya venta se hace "con el propósito de su ulterior venta a un particular para uso como vivienda"

b) la entidad adquirente, en la escritura de concesión de compra, se basa en el título de su vendedora, REPSON, que, a su vez, la había adquirido de SAPAI en 29.1.2007; no consta prueba alguna de que opción y su ejercicio, respondan a una operación de préstamo

c) con el ejercicio de la opción de compra, la actora se hace cargo de la hipoteca (deja de abonarlas la demandada).

d) En la opción (tampoco en ninguna de las dos primeras ventas), no hay reserva de uso, ni de usufructo ni arrendamiento, ni consta la autorización de la apelante.

QUINTO .- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Rosalia contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.