Sentencia Civil Nº 400/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3307/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-11/002689

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3307/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 648/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LA HERENCIA YACENTE DE DON Carmelo Y DOÑA Paloma

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA AIZPUN GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE AIZPUN AGUIRRE

Recurrido/a / Errekurritua: Gerardo , Almudena , Maximiliano , Esperanza y Teodulfo

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL CASTRO MOCOROA

S E N T E N C I A Nº 400/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de diciembre de dos mil doce

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 648/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa a instancia de LA HERENCIA YACENTE DE DON Carmelo Y DOÑA Paloma apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. SUSANA AIZPUN GONZALEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JUAN JOSE AIZPUN AGUIRRE contra D./Dña. Gerardo , Almudena , Maximiliano , Esperanza y Teodulfo apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. FERNANDO CASTRO MOCOROA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19-4-2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tolosa , se dictó sentencia con fecha 19-4-2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Aizpun González, en nombre y representación de la HERENCIA YACENTE DE Carmelo y Paloma representada por Mª CONCEPCIÓN BELDARRAIN CARRERA, frente a Esperanza , Teodulfo , Maximiliano , Gerardo , y Almudena representados en el acto del juicio por D. Fernando Castro Mocoroa.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa de la demanda interpuesta por la Herencia Yacente de D. Carmelo y Dª Paloma frente a Dª Esperanza y posteriormente ampliada frente a D. Teodulfo , Maximiliano , Gerardo y Almudena , en ejercicio de acción reivindicatoria y de deslinde, en la que en síntesis se alegaba que la actora es propietaria del local en planta baja de la Casa Zubi-Ondo nº 7 de la calle San Bartolomé de Amezketa, departamento nº 1, con una superficie registral de 24 metros cuadrados, y que con ocasión, hace varios años, de la tabicación de las parcelas que integran la planta baja, el padre de los demandados se adjudicó 11 metros cuadrados del local de la demandante, habiendo quedado reducida a 13 metros cuadrados. Y solicita en el suplico que se dicte Sentencia por la que se declare que la actora es dueña de estos 11 metros cuadrados y por tanto se exija la inmediata devolución de dichos metros, así como se proceda a colocar el tabique en su lugar correcto.

Por medio de otrosi digo solicita la designación de perito arquitecto técnico para efectuar la medición exacta de los bajos y establecer el lindero para la ubicación del nuevo tabique en el lugar que corresponda, de acuerdo a los datos que establece el Registro de la Propiedad.

La defensa de los codemandados formuló oposición alegando excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haber traído al pleito al Sr. Jose Carlos o herederos del mismo por cuanto resultarían afectados a la vista del contenido del informe pericial judicial y prescripción de la acción por transcurso de más de 30 años que dispone el art. 1963 CC . Y en cuanto al fondo que el padre de sus representados juntamente con su esposa adquirió por escritura pública de 6-12-1966, del mismo vendedor que el de los actores, y en su condición de arrendatarios no solo el local de planta baja, sino también un piso, un terreno y una huerta, ésta con una superficie registral de 232 metros cuadrados y real de 123, por lo que le faltarían 109 metros cuadrados, pero que lo que adquirieron tanto la parte actora como los demandados fueron los inmuebles que llevaban en arrendamiento en las mismas condiciones, superficie y circunstancias físicas que mantienen a dia de hoy, teniendo conocimiento la actora que la superficie registral no se corresponde con la superficie real adquirida.

La Sentencia de instancia desestima la demanda acogiendo la excepción de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada, y frente a la misma se alza la demandante, alegando como motivos de apelación:

1º.-infracción del principio de contradicción amparado en el art. 24 CE y del art. 14 CE , por cuanto la Juez 'a quo' no otorgó el oportuno traslado a la recurrente a fín de formular alegaciones respecto a la excepción de prescripción de la acción opuesta de contrario y acogida en Sentencia, como tampoco tuvo la oportunidad de oponer a la prescripción alegada en el informe final.

2º.- infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la prescripción de la acción reivindicatoria, por cuanto para estimarse la prescripción de la acción reivindicatoria debería haberse producido la prescripción adquisitiva, y que la Juez de Instancia ni siquiera analiza y argumenta al respecto incurriendo en incongruencia omisiva.

3º.-infracción del art. 1448 CC y del art. 1941 CC , al haber quedado acreditada la interrupción del plazo de prescripción y los requisitos de la acción reivindicatoria ejercitada.

Y solicita en el suplico se dicte Sentencia revocatoria de la anterior en la cual se estime la acción reivindicatoria interpuesta en su día o en su defecto anule las actuaciones hasta la producción de la indefensión manifestada, todo ello con expresa imposición de costas.

La parte demandada se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una Sentencia confirmando la recurrida, con imposición de costas a la parte actora-impugnante.

SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver en esta alzada se concreta en determinar si procede declarar la nulidad de actuaciones hasta el acto de la vista oral por haberse incurrido en infracción del principio de contradicción y derecho de igualdad de defensa y consiguiente derecho a la tutela judicial efectiva, con fundamento -aun cuando no se alegue expresamente- en los artículos 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber omitido el Juzgado de Primera Instancia en el acto de la vista de Juicio Verbal el traslado de la palabra a la parte actora a fin que alegare lo que estimare oportuno sobre la excepción de fondo de prescripción opuesta por la demandada, y que tampoco pudo esgrimir ninguna alegación al respecto en trámite de informe final.

Ha de comenzarse señalando, que desde el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva, se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 , 48/1984 , 237/1988 ), 6/1990 , 57/1991 y 124/1994 ), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 , 191/1987 ).

Entre sus múltiples manifestaciones, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la C.E . implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 , que recoge las Ss. T.C. 43/1989, 101/1990 , 6/1992 y 105/95; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S. y del T.C . que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5- 1993 que, glosando las Ss. T. C. 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988 y 48/1990, añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 , que aquélla se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss. T.C. 29-3-1993 y 30-6-1993, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 ), en parecida línea S.T.S. 18-7-2002 , que cita las Ss. T.C. 105/1995 de 3 de julio, 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre.

En base a estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido que, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, han de concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el vicio sea grave y esencial.

b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002 , y

c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000 .

Ha de ponerse de relieve además la jurisprudencia encontrada al respecto del carácter preceptivo o no del trámite de alegaciones finales en procedimiento de Juicio Verbal (a título ejemplificativo mantienen su carácter preceptivo la Audiencia Provincial de Cáceres Sección 1ª en Sentencia de 9-7-07, Ciudad Real Sección 2ª en Sentencia de 28-4-08 , mientras mantienen su carácter no preceptivo y sí discrecional la Audiencia Provincial de Badajoz Sección 3 ª en Sentencia de 20-9- 2012, de Santa Cruz de Tenerife Sección 3ª en Sentencia de 4-4-08, de Coruña Sección 6 ª en Sentencia de 23-5-2005 )

Sentado lo precedente, no puede admitirse la pretensión de la recurrente, porque obvia que para que pueda alegarse en un recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia es preciso que la parte haya reaccionado correctamente cuando se incurrió en la supuesta infracción ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y en el caso litigioso si bien es cierto que la Juez 'a quo' no evacuó traslado alguno a la dirección letrada de la parte actora a fin de efectuar alegaciones sobre la excepción de prescripción de la acción opuesta de contrario, pasando una vez cumplido el trámite de contestación a la fase de proposición de prueba, la hoy recurrente ni interesó se le concediera la palabra a tal efecto, ni planteó objeción alguna ni formuló protesta en forma, lo que excluye la indefensión causante de nulidad de actuaciones, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación.

Las mismas consideraciones son extensibles en cuanto a la no observancia del trámite de alegaciones finales, debiendo añadirse (al margen del carácter preceptivo o meramente discrecional de dicho trámite en el proceso de Juicio Verbal que nos ocupa), que su omisión no ha ocasionado a la parte actora, hoy apelante, ningún tipo de indefensión que justifique la declaración de nulidad de actuaciones que se postula por cuanto que en el escrito de interposición del recurso de apelación, ha podido alegar todo cuanto ha convenido a su derecho sobre la interrupción de la prescripción en relación al resultado de las pruebas practicadas en el acto de la vista del Juicio, sin que deba olvidarse que, en la segunda instancia, el órgano jurisdiccional 'ad quem' examina las actuaciones con plena cognición.

Por todo lo cual se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.-A través del segundo motivo de apelación viene a denunciarse que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la prescripción de la acción reivindicatoria, por cuanto para estimarse la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria debería haberse producido la prescripción adquisitiva, prescripción adquisitiva que la Juez de Instancia no analiza.

Cabe adelantar que este motivo de apelación ha de correr igual suerte desestimatoria.

En cuanto a la incongruencia dice el art. 218.1 de la LEC que las sentencias han de ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'.

Por lo que la sujeción del juzgador a los términos de planteamiento del debate no se limita a los empleados por el actor en su demanda, sino que se extienden igualmente a la oposición formulada por la parte demandada ( STS 29 de junio de 2010 ).

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente, interpretarse como desestimación tácita.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18-1-2012 argumenta:

'Es conocida la jurisprudencia de esta Sala en cuanto viene definiendo la incongruencia como el desajuste entre lo decidido en la sentencia y lo pedido por las partes. Es una consecuencia de la comparación entre estos dos elementos, sin que alcance a los razonamientos de las partes ni a lo razonado por el Tribunal en su argumentación jurídica. En el actual recurso, se denuncia la existencia de incongruencia extra petita, es decir, aquella en que el pronunciamiento judicial recae sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido (las más recientes sobre esta tema son las SSTS 617/2011, de 14 septiembre ; 560/2011, de 18 julio ; 218/2011, de 6 abril ; 135/2011, de 14 marzo y 811/2010, de 16 diciembre , entre otras). También se producirá este tipo de incongruencia cuando se responde admitiendo o denegando una acción distinta de la interpuesta, porque como afirma la STC 222/1994 , el juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el thema decidendi. Y si bien es doctrina reiterada de esta Sala que no se produce incongruencia en las sentencias absolutorias, no se aplicará esta regla cuando para dictar el fallo absolutorio, el órgano jurisdiccional haya realizado una alteración de la acción ejercitada ( SSTS 11 noviembre 1996 , 16 marzo 1998 y 26 marzo 1999 ).

La Sentencia de 29-3-2012 ' la incongruencia se predica respecto a la relación entre el suplico de la demanda -principal y reconvencional- y el fallo de la sentencia ( sentencias de 12 de noviembre de 2009 , 10 de febrero de 2012 , 14 de marzo de 2012 ), no dándose, en principio, en caso de sentencia desestimatoria de la demanda ( sentencias de 2 de julio de 2009 , 23 de julio de 2010 )'.

La Sentencia de 27-9-2011 :

' Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC núm. 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC núm. 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC núm. 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC núm. 2714/1999 , esta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

La Sentencia de 23-7-2010 :

'Desde luego, es algo ajeno al presupuesto de congruencia, que viene referido a la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, sin alcanzar a los razonamientos o argumentación de la misma, como dicen las sentencias de esta Sala de 12 noviembre de 2009 y 20 de noviembre de 2009 y sin que, en principio, quepa hablar de incongruencia cuando se ha dictado una sentencia desestimatoria que, por definición, resuelve, rechazándolos, todos los pedimentos de la demanda, como dice la sentencia de 2 de julio de 2009 '.

En la misma línea la Sentencia de 2-7-09 con cita de las Sentencias de 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , 28 de junio de 2006 , 20 de junio de 2007 , 1 de octubre de 2001 , 19 de junio de 2003 , 14 de octubre de 2004 y 27 de junio de 2005 .

Si bien igualmente el Alto Tribunal ha ido identificando casos en los que la sentencia, aun siendo absolutoria es, a la vez, incongruente; en efecto, puede haber, no obstante la desestimación de la demanda, fallo incongruente cuando la absolución se basa en alteración de la causa petendi, o se aprecia una excepción no invocada ni apreciable de oficio, o no se tiene en cuenta un allanamiento parcial, o la respuesta judicial no guarda la coherencia debida con los temas suscitados ( SSTS 16-4-2004 , 18-9-2003 , 21-7-2003 , 21-2-2003 , 10-12-2002 , 14-11-2000 , 17-10-2000 , 29-10-2002 , 31-7-2002 , 18-7-2002 , 25-3-1997 , 17-10-1995 , 24-2-1993 ).

Pues bien en el caso litigioso frente a las acciones reivindicatoria y de deslinde ejercitadas por la actora hoy recurrente en el escrito de demanda, la demandada formula como excepción la prescripción de la acción reivindicatoria al amparo del art. 1963 CC y en cuanto al fondo mantiene ser propietaria de la superficie reivindicada por título de compraventa otorgada en fecha 6-12-1966. Nada alega siquiera con carácter subsidiario a la adquisición por la precitada escritura, sobre prescripción adquisitiva o usucapión ordinaria o extraordinaria.

Y la Sentencia de instancia acoge la excepción de prescripción extintiva de la acción reivindicatoria.

En definitiva, y sin necesidad de plantearse la correlación entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión (basta señalar que siendo cuestión discutida en la doctrina si cabe una prescripción extintiva del dominio por el no ejercicio de la acción reivindicatoria en el plazo señalado por la ley, la jurisprudencia admite la prescripción de la acción reivindicatoria de forma autónoma respecto de la prescripción adquisitiva. Así STS de 12 de marzo de 1958 , de 18 de abril de 1974 , de 15 de octubre de 1975 y de 29 de abril de 1987 ) la Juzgadora de Instancia se atiene a las cuestiones que las partes le han sometido en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda y excepción que se opone en la contestación en relación con aquellos.

La recurrente invoca la Sentencia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias nº 127/2001 de fecha 19-3-2001 , pero dicha resolución se refiere a un supuesto de hecho en el que frente a la misma clase de acciones los demandados opusieron, entre otras cuestiones, tanto la usucapión como la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria.

Por lo que se desestima asimismo este motivo de apelación.

CUARTO.-Bajo la rúbrica de la infracción de los arts. 1448 y 1941 CC , lo que en realidad suscita la parte recurrente es una errónea valoración de la prueba, entendiendo que ha quedado debidamente acreditada la interrupción del plazo de prescripción de la acción reinvidicatoria y los requisitos de la acción reivindicatoria.

Es preciso efectuar un breve análisis sobre la prescripción de las acciones, y en concreto sobre la que nos ocupa.

El instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al uso tardío de los derechos, en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción debe merecer un tratamiento restrictivo ( SSTS 17 diciembre 1979 , 16 marzo 1981 , 2 febrero 1984 , 5 marzo 1991 , 26 diciembre 1995 y 24 mayo 1997 , tanto en lo relativo a la aplicación e interpretación de sus normas reguladoras como en lo concerniente a la prueba de sus requisitos que, naturalmente, incumbe a quien alega la excepción ( art. 1214 del Código Civil ).

Consecuencia de ello y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, es que el tratamiento restrictivo de la prescripción ha de llevar ímplicita una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo, basado en la presunción de abandono del derecho por parte del títular que no ejercita la acción correspondiente, la interrupción debe operar siempre que se exteriorice o evidencie la voluntad de ejercer o conservar el derecho por parte de su titular, dada la incompatiblidad que existe entre ese 'animus conservandi' y la idea de abandono de la acción, debiendo interrumpirse el plazo prescriptivo siempre que aparezca suficientemente manifestado dicho deseo conservativo, como ocurre cuando existen conversaciones entre las partes, que proclaman implícitamente esa voluntad del acreedor, así como el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

En términos generales, el art. 1973 del Código Civil establece tres medios para interrumpir la prescripción de las acciones: su ejercicio ante los Tribunales, la reclamación extrajudicial al acreedor y cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

En el presente caso, formulándose una acción reivindicatoria sobre parte de una finca, es de aplicación como se señala en la Sentencia de instancia, lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código Civil a cuyo tenor las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años, entendiéndose esta disposición sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción.

El art. 1969 CC establece que el día 'ad quo' del computo del plazo prescriptivo ha de ser de acuerdo con su tenor literal desde que las acciones pudieron ejercitarse.

Respecto de las acciones reales inmobiliarias nada establece en concreto el artículo 1963 del C.C ., lo cual no ha impedido a la doctrina científica considerar idénticamente aplicable a este grupo de acciones el criterio de la pérdida de la posesión en el que el artículo 1962 CC sitúa el punto de arranque del plazo de prescripción de las acciones reales mobiliarias.

Por lo que atañe a las causas o medios de interrupción de la prescripción extintiva , como se ha indicado estos vienen regulados en el artículo 1973 del Código Civil en el que se citan el ejercicio ante los Tribunales, la reclamación extrajudicial y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

En cuanto a la reclamación extrajudicial debe ser entendida como una declaración de voluntad de carácter recepticio, en cuanto debe orientarse o dirigirse a su destinatario. Se refiere a la naturaleza receptiva del acto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1994 . Tratándose de un derecho real, desde el momento en que surja una persona que desconozca o pretenda desconocer ese derecho, es precisamente frente a aquél contra el que habrá de dirigirse la reclamación por el titular. No se especifica una forma instrumental concreta para efectuar la reclamación extrajudicial interruptiva, por lo que, en principio, cualquier medio que permita cumplir los requisitos antes reseñados (legitimación pasiva, identidad de derecho ejercitado) es apto para tal fin. No obstante, de entre las variadas formas a que el titular del derecho puede recurrir para su reclamación extrajudicial, es sin duda alguna el acta notarial de notificación y requerimiento la que ofrece las máximas garantías de seguridad, si bien la jurisprudencia ha reconocido también eficacia interruptiva a las reclamaciones efectuadas por otras conductos como la correspondencia postal o telegráfica, las comunicaciones telefónicas, por fax...etc aun supeditando su eficacia a la prueba de su realización, incluidas las gestiones personales directas o por medio de su representación o asistencia letrada.

Y respecto al reconocimiento de la deuda, aunque literalmente el legislador utilice la expresión 'reconocimiento de deuda' debe entenderse aplicable a cualquier reconocimiento del derecho. Por tal debe entenderse aquella manifestación de voluntad expresada en palabras o por medio de actos o conductas concluyentes que evidencie que su emisor o actor se encuentra conforme o vinculado por la existencia del derecho.

Tomando como punto de partida las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes en torno a la prescripción extintiva (fundamento, momento en que se inicia, plazo y causas de interrupción), y una vez verificado el examen de las actuaciones, ha de convenirse con la recurrente en que la Juez 'a quo' no ha valorado en su justa medida la prueba practicada.

Resulta incontrovertido que los causantes de las partes en litigio adquirieron respectivamente los locales nº 1 (D. Carmelo y su esposa) y nº 3 (D. Gonzalo ) ubicados de planta baja de la Casa Zubi Ondo nº 7 de la calle San Bartolomé de Amezketa en virtud de escrituras de compraventa otorgadas el 5-12-1966.

Y dejando de momento al margen la cuestión relativa a la fecha en que se llevó a cabo la distribución interior de la planta baja, queda probado que desde la compraventa en el año 1966 la parte demandada ha venido poseyendo el local de su propiedad con la superficie que se encierra o engloba con arreglo a la tabicación actual que presenta.

Por lo que el 'dies a quo' ha de fijarse en Diciembre de 1966.

Ahora bien, asimismo queda suficientemente acreditado que desde la precitada fecha, han mediado actos con eficacia interruptiva de la prescripción.

En tal sentido, los testigos Sr. Ovidio y Sra. Carmela declaran que hace veinte años, con ocasión de un altercado vecinal, volvió a surgir el tema de los exceso de metros cuadrados que venía ocupando en exceso D. Gonzalo , que vivía en aquél momento, y que el Sr. Teodulfo manifestó que cuando falleciera su padre se arreglarían. Que este tema siempre ha sido objeto de discusión. Y que hace cinco o seis años, con ocasión de la renovación del tejado, volvió a surgir el tema y el Sr. Maximiliano les llamó para enseñarles en el lugar cómo se haría la nueva tabicación, y que no se llegó a acuerdo alguno porque pretendía que se abonara por ellos y la actora.

En la misma línea la Sra. Mª Concepción Beldarrain Carrera.

Extremos relativos al reconocimiento de la invasión de la propiedad ajena, que si bien se niegan por los demandados, Don. Teodulfo admite que con ocasión de la renovación del tejado, hace cinco ó siete años, la parte actora y el Sr. Ovidio plantearon se ubicara el tabique que separa los locales con arreglo a la superficie registral, a lo que ellos se negaron.

Igualmente el Sr. Maximiliano declara que fue con ocasión de la ejecución de obras en el tejado cuando supo por el Sr. Ovidio que la superficie real del local adquirido por su padre no se corresponde con la superficie registral.

En definitiva, las declaraciones de las partes y testificales practicadas, valoradas en conjunto, permiten concluir que el conflicto entre las partes acerca de la propiedad de la superficie reivindicada en las presentes actuaciones ha sido recurrente a lo largo de los años.

Por lo que no cabe apreciar el instituto de la prescripción.

QUINTO.-Desestimada la excepción de prescripción, procede entrar a emitir pronunciamiento de fondo.

La acción reivindicatoria, que tiene su fundamento en el artículo 348 CC , es definida por la jurisprudencia como la que tiene el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, esto es el que no puede esgrimir un titulo jurídico que justifique su posesión, para lograr la restitución del objeto o cosa. Con lo cual para el éxito de una pretensión de esta naturaleza es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el actor tenga la condición de propietario no poseedor y pruebe, como condición 'sine qua non', el titulo de dominio sobre el objeto que trata de reivindicar - Sentencias del Tribunal Supremo 26 de marzo de 1976 , 23 de septiembre de 1998 , 26 de mayo de 2000 , 5 y 12 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 -.

b) Que el demandado sea el poseedor actual de la cosa y autor de los actos de despojo. Posesión que puede ser tanto real como jurídica - Sentencias del Tribunal Supremo 30 de enero de 1995 , 25 de junio de 1998 , 30 de julio de 1999 y 27 de junio de 2000

c) Que el objeto o cosa a reivindicar esté totalmente identificado, de un modo concreto y determinado, y que esa cosa es la misma que posee el sujeto pasivo de la acción reivindicatoria - Sentencias del Tribunal Supremo 16 de julio de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 10 de junio de 1993 , 30 de enero de 1995 , 9 de julio de 1996 16 de octubre de 1998 , 1 de febrero y 25 de mayo de 2000 y 22 de noviembre de 2002 .

En el presente caso, por no debatirse la posesión por la demandada de la superficie reivindicada (11 metros cuadrados), de la finca reclamada sólo estudiaremos los otros dos que ha de adverar quien esgrime la acción reivindicatoria según reiterada jurisprudencia.

En relación con el primer requisito, la justificación dominical implica que el reivindicante está asistido de títulos necesarios, no necesariamente escritos, suficientes y eficientes de dominio, que conlleva probar cumplidamente su relación dominical sobre la finca o terreno que reclama, en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, lo cual viene determinado por la titulación del accionante, no por la que tenga la parte demandada, de tal manera que demuestre que el terreno reclamado sea aquel al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, aun cuando, conviene subrayarlo, el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, terreno reivindicado, si bien, los títulos de la parte demandada, tengan su relevancia jurídica en la medida que contradigan la titulación o justificación dominical actora, enervando o debilitando su eficacia probatoria, en la medida necesaria para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria.

La exigencia jurídica, en consecuencia, que se estima determinante es la de probar de una manera cierta el sentido del art. 217 LEC , la relación dominical de la parte accionante con el terreno reivindicado, esto es, de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables y doctrina jurisprudencial antes mencionada, las consecuencias jurídicas, objeto de la pretensión reivindicativa ejercitada.

Por lo que se refiere al segundo requisito, identificación de la finca,la misma ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza que el predio reclamado es aquel al que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en tos que el actor funda su derecho, identificación que exige de un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que conste en tos títulos...' ( SSTS 20-3-82 , 9-6-82 , 25-2-84 y 6-5-94 ). De no constar esa certeza de que la finca reclamada es la incluye el título de la actora por una confusión de lindes se ha de acudir a un previo deslinde de no acumularse a las acciones de dominio, deslinde sobre el cual los artículos 385 a 387 C.Civil fijan las bases para llevarlo a efecto debiendo atender a los diversos elementos de prueba por el orden marcado en los mismos y, en caso de insuficiencia de la prueba pericial, es lícito acudir, a la apreciación en conjunto de todos los medios de prueba ( S.T.S. 8 mayo 1985 ).

De conformidad con el art.385 del C.Civil el deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario y a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes.

El art.386 del C.Civil establece que si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario y la cuestión no pudiera resolverse por la posesión o por otro medio de prueba el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda por iguales partes.

En este caso, en la demanda se deducen cumulativamente acción reivindicatoria y de deslinde.

En relación con esta carga de la prueba de los anteriores requisitos ha de citarse el artículo 38.1º de la Ley Hipotecaria , que establece que a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo al igual que su posesión, gozan de una presunción «iuris tantum» de su corrección.

En efecto,si bien los datos referentes a hechos materiales, tanto a los efectos de fe pública como de la legitimación, quedan fuera de las garantías registrales, pues se fundan en las declaraciones de los solicitantes (artículos 2, 7 y 9) y la fe pública registral ampara únicamente los datos jurídicos, no los de hecho, como la cabida o extensión del predio y sus linderos y cuantos se refieran a las circunstancias físicas de la finca registrada como sus descripciones y ni siquiera de su existencia ( STS de de 20-12-1993 , que cita las de 24-7 , 23-10 y 13-11-1987 , y de 30-5-1995 ,en principio existe tal presunción de titularidad y de posesión en los términos que describe el asiento, por lo que puede ser destruida mediante prueba en contrario, a través de una razonable valoración jurídica de los hechos, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-1993 y la más reciente del mismo Tribunal de 19-2-08 ,que incumbe a quien a quien la niega.

Pues bien, de lo actuado resultado que cuando se presentó la demanda iniciadora del presente procedimiento, los causantes de la parte actora figuran como titulares dominicales de la finca nº 997 del Registro de la Propiedad de Tolosa, descrita como 'Departamento número uno que es un local en planta baja, destinado a cuadra, de la casa llamada Zubi-ondo, número siete de la calle San Bartolomé de la Villa de Amezqueta. Tiene una superficie de veinticuatro metros cuadrados y linda: Norte, con regatilla que baja de Abacisqueta; Sur, con departamento número dos de la misma planta baja; Este, con huerta que fue segregada y por Oeste, con carretera de Amezqueta a Alegria. Les corresponde, a efectos de distribución de beneficios y cargas y participación en los elementos comunes, una cuota de seis enteros por ciento en relación con el valor total del inmueble'.

El causante de la parte demandada es a su vez titular dominical de la finca 995 del Registro de la Propiedad de Tolosa, descrita como: 'Departamento número tres.-Local en planta baja, destinado a cuadra, con una extensión superficial de treinta y siete metros cuadrados, que linda por Norte, con departamento número dos de la misma plata baja; Sur y Este con huerta que fue segragada y por Oeste con la carretera de Amézqueta a Alegria'.

No se discute que ambas fincas son colindantes, y que los causantes de ambas partes venían ocupando las precitadas fincas con anterioridad a su compra, en ambos casos en fecha 6-12-1996, como arrendatarios.

El fundamento de la demanda radica en que la finca de su propiedad según el título 24 metros cuadrados y una superficie real 13 metros cuadrados, inferior por tanto en 11 metros cuadrados a la superficie escriturada, por lo que reivindica esa superficie de 11 metros cuadrados.

Pretensión a la que se opone la demandada alegando que no obstante la falta de coincidencia de la superficie registral con la real, el padre de los demandados adquirió su propiedad por compra como cuerpo cierto mediante escritura pública de compraventa de fecha 6 de diciembre de 1966, es decir, con las dimensiones físicas delimitadas al tiempo de su adquisición en virtud de los tabiques existentes y no en función de su superficie registral.

En cuanto a la venta como cuerpo cierto indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 que según el artículo 1471 del Código Civil , en el caso de venta como 'cuerpo cierto ', con precisión de los linderos de la finca, son éstos los que fijan la extensión que ha de ser entregada al comprador aún en el supuesto de que se hubiera designado en el contrato su cabida y resultare una cabida mayor o menor de la mencionada.

Las Sentencias de 29 septiembre 2009 y 14 mayo 2010 , citadas por la Sentencia de 16-6-2011 , señalan que «la venta de una finca como ' cuerpo cierto ' comporta la necesidad de fijación clara y precisa de los linderos, tal como pueden ser los accidentes geográficos, caminos, elementos delimitadores de fincas contiguas etc., de modo que -determinado así el objeto- incluso la fijación de la superficie de la finca no resulta esencial, pues vendedor y comprador convienen en la transmisión de un espacio concreto y conocido por ambos( sentencias de 4 abril 1979 y 10 mayo 1982 ). No puede entenderse, en consecuencia, que exista compraventa de 'cuerpo cierto ' cuando, aunque lógicamente se fijen linderos, estos no están perfectamente definidos por los cuatro puntos cardinales y, en concreto, por alguno de los vientos se afirme que se linda con 'remanente' de la finca matriz de la que se segrega, pues en tales casos será siempre necesaria la determinación de la superficie vendida para poder delimitar la finca»-.

Partiendo de dichas circunstancias apreciamos que concurre en principio en la parte actora los requisitos para el éxito de su acción, en cuanto ostenta justo título inscrito en el Registro de la Propiedad y ha acreditado de forma suficiente la identificación de la finca en virtud de la prueba pericial.

Si a lo expuesto añadimos lo dispuesto por el art. 38 de la Ley Hipotecaria que ' A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo ', habremos de afirmar el dominio invocado en la demanda, con la consiguiente procedencia de lo postulado en la misma, de no destruirse dicha presunción, pues no debe obviarse que la misma es iuris tantum, en el sentido que hay que estar a lo publicado en los asientos registrales mientras no se demuestre su pugna con la realidad extrarregistral (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1987 ).

Y esto es precisamente lo que consideramos que acontece en el presente pleito, en el que no puede entender destruida dicha presunción por mor de los elementos probatorios obrantes en autos.

La escritura de compraventa de la parte demandada no contradice la titulación o justificación dominical de la de la actora. Antes al contrario.

Conforme a la prueba pericial queda probado que la finca de los demandados tiene una superficie real de acuerdo con la medición efectuada 52,86 metros cuadrados, superior en 15,86 metros cuadrados a la escriturada.

La cuestión litigiosa se centra por tanto en lo que hace a existencia o no de delimitación de los locales por medio de tabiques a la fecha de la compraventa el 6-12-1966, tal y como mantiene la parte demandada y a quien por tanto incumbe la carga de la prueba.

Y al respecto la única prueba de que se dispone, es la testifical del Sr. Moises , tío de los demandados, quien declara que conoce los locales en su configuración actual desde mil novecientos cincuenta y algo, y preguntado si a la fecha de la compra en el año 1966 D. Gonzalo el local o departamento nº 3 estaba tabicado responde afirmativamente, que él lo conoció así.

Prueba que se estima insuficiente dada la vinculación familiar del mismo con los demandados y sin que exista ningún otro elemento probatorio que coadyuve a alcanzar tal convicción, pudiendo haberse propuesto en su caso testigos lugareños ajenos a las partes en conflicto.

Por todo lo cual, con estimación del recurso de apelación, se revoca íntegramente la Sentencia de instancia, dictando nueva Sentencia por la que, estimando en su integridad la demanda, se declara que la parte actora es dueña de la superficie de 11 metros cuadrados reivindicada, condenando a la demandada a la devolución de dichos metros y a que proceda a la tabicación conforme a la prueba pericial practicada en los presentes autos.

SEXTO.-La estimación íntegra de la demanda implica la condena en costas de la parte demandada ( art. 394 LEC ) y la estimación del recurso de apelación la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Herencia Yacente de D. Carmelo y Dª Paloma contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Abril de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tolosa en autos Juicio Verbal 648/2011; y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos en su integridad la resolución recurrida, dictando nueva Sentencia por la que, estimando en su integridad la demanda, se declara que la parte actora es dueña de la superficie de 11 metros cuadrados reivindicada, condenando a la demandada a la devolución de dichos metros y a que proceda a la tabicación conforme a la prueba pericial practicada en los presentes autos, con imposición de las costas de primera instancia, y sin pronunciamiento de costas de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.