Sentencia CIVIL Nº 400/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 906/2017 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00400/2019

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

EO

N.I.G.36057 42 1 2016 0007780

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000906 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000513 /2016

Recurrente: AGENCIA DE SEGUROS FERNANDEZ, S.L.

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Abogado: BERNARDO TOMAS FERNANDEZ VAZQUEZ

Recurrido: LA FE PREVISORA COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A. (LA FE)

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: JAIME CARRERA RAFAEL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 400/19

En Vigo, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO número 513/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación906/2017, en los que aparece como parteapelante: la demandante 'AGENCIA DE SEGUROS FERNÁNDEZ, S.L.', representada por la Procuradora doña María del Amor Angulo Gascón, con la dirección del Letrado don Bernardo Fernández Vázquez; y, como parteapelada-apelante,vía impugnación: la demandada 'LA FE PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A.' (LA FE), representada por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, con la dirección del Letrado don Jaime Carrera Rafael.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA formulada por AGENCIA DE SEGUROS FERNÁNDEZ, SL, contra de LA FE PREVISORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS, SA, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos:

1º. Condeno a LA FE PREVISORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS, SA a aboarlle a AGENCIA DE SEGUROS FERNÁNDEZ, SL a cantidade de 474.592,62 euros, que reportará o xuro legal dos cartos desde a data da presente reclamación xudicial.

2º. Non hai lugar a efectuar pronunciamento condenatorio en

materia de custas procesuais..'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'AGENCIA DE SEGUROS FERNÁNDEZ, S.L.', que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de 'LA FE PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A.' se formuló escrito de oposición a la apelación y escrito de impugnación de la sentencia; impugnación de la que se dio traslado a la parte apelante que formuló oposición a la misma.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose fecha para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo. Y por resolución de fecha 9 de enero se acordó, por ser necesaria nueva deliberación del asunto, llevarla a cabo el día 28 de febrero.

TERCERO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.-Agencia de Seguros Fernández S.L. (en adelante Agencia) estaba vinculada a La Fe Previsora Compañía de Seguros, S.A (en lo sucesivo La Fe) por un contrato de agencia de fecha 1 de enero de 1999. La segunda da por resuelto el contrato mediante burofax de fecha 8 de mayo de 2015, invocando como causa una serie de incumplimientos contractuales atribuidos a la Agencia a los que luego nos referiremos, y como consecuencia de la que considera resolución injustificada y sin preaviso, la Agencia demandante reclama una serie de indemnizaciones de orden diverso que suman un total de diez millones setecientos cuarenta y dos mil seiscientos cincuenta y dos euros con ochenta y siete céntimos (10.742.652,87 euros).

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y condena a la seguradora a abonar a la agencia 474.502,62 euros y contra este pronunciamiento apela la demandante, solicitando la estimación íntegra de las peticiones hechas en la demanda; la aseguradora demandada, por su parte, impugna la sentencia y pide sea reducida la condena dineraria a la cantidad de 196.210,83 euros y se confirme la desestimación de la demanda en el resto de pretensiones.

El recurso de la demandante se contrae a los pronunciamientos que se refieren a la declaración de inexistencia de actividad como causa de resolución del contrato de agencia, a la estimación parcial del reintegro del exceso de aportaciones, a la desestimación de la reclamación del premio comercial debido por no abonado cuyo importe es de 5.200,99 euros, a la reclamación de 284.686,58 euros en concepto de liquidación de fin de gestión, y, por último, a la indemnización por falta de preaviso. Esta última está vinculada a la primera, en la medida en que si era procedente la resolución del contrato por decrecimiento de la actividad, el preaviso no era requisito para la resolución. La reclamación por falta de preaviso carece de sentido si, como diremos, la resolución unilateral no fue injustificada en cuanto basada en incumplimiento de obligaciones, supuesto en el que, legal y contractualmente, no era necesario acudir al preaviso.

SEGUNDO.-Hay una primera cuestión de orden procesal. Sostiene la apelada impugnante que el recurso no debió ser admitido a trámite porque ha sido interpuesto fuera de plazo. Ocurre que, solicitada por la actora la traducción de la sentencia al castellano -originariamente escrita en gallego- y solicitada suspensión del plazo para recurrir hasta la entrega de la sentencia traducida al castellano, así se reconoció por el tribunal de instancia, esto es, se accedió tanto a la traducción como a la suspensión del plazo. Ocurre que, a causa de estas decisiones del tribunal de instancia, si el plazo para recurrir, incluyendo el día de gracia, concluía el 4 de septiembre de 2017, el recurso se interpone el día 8 del mismo mes. Es cierto que, puesto que la resolución dictada por el tribunal de instancia afecta a partes litigantes ambas residentes en esta Comunidad Autónoma, no requería de traducción ( arts. 231.4 LOPJ y 142.4 LEC ). Ocurre, por otra parte, que tampoco concurría causa de suspensión, por lo que la decisión judicial (confirmada en recurso de reposición) carecía de apoyo legal al no concurrir causa legal de suspensión del curso de los autos ( art. 19.4 LEC ). Por consiguiente, ni el juez debió acceder a la traducción ni suspender el curso de los autos. Ahora bien, lo hizo y lo mantuvo tras un recurso de reposición. Es indudable que la decisión judicial generó en la parte apelante la confianza y entendimiento de que el proceso estaba suspendido por decisión judicial. No puede volverse contra la parte la confianza en la actuación del juez de instancia. Si este erró en su decisión, no parece justo que la parte apelante sufra las consecuencias si actuó guiado por la buena fe y la confianza en la decisión judicial. Por ello, en aras de la buena fe procesal y del derecho de tutela judicial efectiva debemos entender que este motivo de orden procesal no puede prosperar.

TERCERO.-Según el art. 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , 1. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito. 2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes. 3. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario.

Como excepción a la regla anterior, el art. 26 exime de la necesidad de preaviso para dar por extinguido el contrato en los casos siguientes:

a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas.

b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso.

2. En tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción.

En el contrato de agencia celebrado entre las partes el 1 de enero de 1999, también se contempla la denuncia unilateral de cualquiera de las partes como causa de extinción o resolución del contrato (cláusula décima) si bien estableciendo en tal caso la necesidad de un preaviso realizado por escrito que será de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses, preaviso que no será necesario en los demás supuestos de extinción establecidos en el contrato (cláusula decimoprimera).

De igual manera, la cláusula décima contempla como causa de extinción del contrato por resolución, el incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones que corresponden a las partes. De entre los diversos tipos de incumplimiento del contrato se hace especial referencia, entre otras, a la insuficiencia reiterada en la producción o recaudación de primas en la forma dicha en el apartado 4 de la cláusula octava.

La compañía demandada resolvió unilateralmente el contrato basándose en incumplimiento de obligaciones de la agencia. Así lo hizo, comunicándolo mediante buro fax de fecha 8 de mayo de 2015, y dada la causa de resolución, no hizo uso del preaviso.

CUARTO.- Deben hacerse unas advertencias previas. Hacemos exclusión de los antecedentes que se señalan por la sociedad demandante como determinantes de la decisión de La Fe de resolver unilateralmente el contrato. Nos referimos a la negativa de la familia Nazario de prorrogar a favor de la Familia Ovidio el plazo dado en el contrato de opción de compra de acciones suscrito el 18 de julio de 1997. Cualquiera que haya sido el detonante, cualesquiera los conflictos o desencuentros personales entre ambas familias por causa del contrato antes citado, y que en el acto del juicio refirió la hija del primero, doña Magdalena , solo importa al tribunal lo que ha ocurrido en relación con el cumplimiento o incumplimiento del contrato de agencia que se invoca como causa de la voluntad resolutoria, es decir, solo lo que a la relación contractual de las partes concierne, o lo que es lo mismo, importa únicamente si objetivamente concurría causa para la resolución del contrato por denuncia de La Fe.

Importa decidir y determinar: A) Puesto que no se ha practicado preaviso alguno, si ha habido o causa de resolución por incumplimiento de deberes de la agencia o si esta decisión es arbitraria y carente de causa, y B) Si corresponde a la demandante algún tipo de percepción pecuniaria, por indemnización, en su caso, o como consecuencia, no de indemnización, sino como percepción nacida del propio contrato de agencia.

QUINTO.-El motivo verdaderamente conflictivo, el de mayor relevancia, es el que afecta al ámbito de la producción de la Agencia, que es el único acogido por el tribunal de instancia.

La doctrina señala que la nota fundamental que anima la resolución por falta de cumplimiento está en que el equilibrio y la función del contrato se vean amenazados, no solo la prestación actual sino que afecte a las futuras, que es justamente lo que ocurre cuando se advierte la caída de nuevas contrataciones Sucede entonces que se afecta a un aspecto de primer orden en el contrato de agencia que es la confianza en sucesivos cumplimientos. En este sentido, autorizada doctrina señala que 'si se pierde esta confianza se desajusta totalmente el pretendido programa contractual.' Es, no tanto la pérdida de confianza en la persona, sino 'de la seguridad, por las circunstancias que sean, de que serán realizadas las siguientes prestaciones.' Por ello, afirma la doctrina científica, que 'para valorar el incumplimiento que justifica la resolución de un contrato de agencia, se debe partir del fundamento de esta institución, es decir, del mantenimiento de un equilibrio que, en este tipo de negocio jurídico, es duradero.'

El contrato celebrado entre las partes en 1999 establece en su cláusula sexta C-2 que es 'misión básica y esencial del agente la producción de seguros, a quien está obligado a obtener en cada ejercicio económico una producción que, cuando menos, no sea inferior al mínimo proporcional aproximado observado por los usos mercantiles en el sector de seguros.'

La cláusula 10.5 a) refiere como uno de los supuestos de incumplimiento por parte de la gente la insuficiencia reiterada en la producción o reclamación de primas según se expone en el apartado cuatro de la cláusula octava del contrato.

Partimos de la idea de que función del agente, en cuanto mediador de seguros, comporta dos tipos de obligaciones esenciales, como son la de conservar la cartera de seguros y la contratación de nuevos seguros; es decir, conservación de la cartera y consecución del altas.

Obran en los autos dos informes periciales fundamentales. Sin que ello suponga demérito del confeccionado por doña Patricia , y con todo respeto por su labor, no podemos por menos de dar especial relevancia al emitido por el Sr. Carlos Alberto , más extenso y explicativo que el anterior y cuyas conclusiones resultan para el tribunal, en el aspecto que ahora nos ocupa, más convincentes y razonables.

El informe del Sr. Carlos Alberto examinó fundamentalmente la evolución de la cartera en agencia de seguros demandante. Se fija en el periodo de tiempo que va desde el año 2009 hasta el año 2016, es decir, los seis años precedentes a la resolución del contrato. A la vista de los datos que expone revela que la cartera no ha dejado de disminuir en ese periodo lo que supone en su conjunto una disminución que llega al 6,89%. Donde lo más llamativo es, según el perito, el deterioro creciente del número de asegurados. Analiza el perito el número de altas y bajas que se registraron en la cartera de asegurados de la agencia, de la que resulta una clara menor actividad comercial. Así ocurre que en los seis años anteriores a la resolución del contrato de agencia se registraron unas bajas y 7.725 asegurados que se compensaron parcialmente con 5.232 asegurados de nueva producción, pero en el cómputo total de la cartera se registró una pérdida total de 1.839 asegurados en esos seis años que precedieron a la fecha de resolución del contrato. Por otra parte, en ese periodo y años, se registra una pérdida en la cartera de asegurados, pues tuvo un número de anulaciones superior al número de asegurados de nueva producción, es decir las bajas superaron a las altas, lo que inevitablemente llevaba asociada una pérdida constante de cartera y un impacto negativo, significativo para La Fe por la rentabilidad de esa cartera de seguros. Y ello porque, como sigue explicando el Sr. Carlos Alberto , el sistema de decesos con comisión variable requiere de una producción constante que haga viable el sistema de reparto, en especial para las carteras anteriores al ROSSP, por lo que la caída de cartera continua requiere necesariamente la intervención de la agencia para hacerla eficiente en las ventas de seguros y hacer viable el negocio para la aseguradora.

En opinión del perito es que durante esos seis años anteriores a la resolución del contrato las cifras apuntan a que no se llevó a cabo el esfuerzo comercial necesario para compensar las anulaciones de asegurados. El hecho de que el número de anulaciones superarse al de pólizas de nueva producción, comporta una inevitable y constante pérdida de cartera y en consecuencia un impacto negativo significativo para La Fe por la rentabilidad de esa cartera de seguros. Esta circunstancia valdría como incumplimiento del contrato de agencia suscrito con la fe en el punto dos del apartado B en el que, con relación a las obligaciones del agente, se dice que es misión básica y esencial de la gente en la producción de seguros, y que a quien está obligado tener limpia de ejercicio económico una producción que cuanto menos, no se inferior al mínimo proporcionar aproximado observado por los usos mercantiles en el sector de seguros.

Expresa el perito en cifras el esfuerzo comercial que aquel mide en función del número de pólizas de nueva producción que lleva a cabo la agencia en los últimos seis años anteriores a la resolución del contrato. En este tiempo el número de altas desde 5232, lo que representa 2,77 por ciento, y el de bajas asciende a 7725 que supone un 5,31%.

De estos datos obtiene el perito la idea del envejecimiento de la cartera, lo cual se debe a que si no hay aportación continua de asegurados a una cartera de decesos, la cartera original va envejeciendo, y por la estructura de cobro de primas niveladas que tienen los seguros de decesos, a medida que pasan tiempo las primas que cobra la compañía de seguros son inferiores a las necesidades para cubrir los riesgos, de modo que la compañía tiene que afrontar unos pagos crecientes por sienes consecuencia del envejecimiento de la cartera mientras que los ingresos no crecen en la misma proporción, lo que puede ocasionar, dice el perito, consecuencias ruinosas para la aseguradora y no para la agencia. En su opinión, los indicados porcentajes de caída de cartera llevaron inevitablemente a que al no haber nueva producción, la edad media de la cartera de seguros de decesos de la ciencia aumentarse de manera significativa; está envejeció casi 2,5 años en tan sólo cinco años. Para contextualizar este dato el perito compara la evolución de la cartera de la agencia demandante con la evolución total de La Fe y el sector asegurador de decesos, pues este dato nos pone en la pista del posible incumplimiento que la agencia derivado de no cumplir con su misión básica y esencial de obtener en cada ejercicio económico una producción que, cuanto menos sea la aproximada a los usos mercantiles en el sector del seguro tal como en el contrato se estipula. De esta comparación obtiene el perito el resultado de comprobar que frente al crecimiento continuado de asegurados en la cartera total de seguros de decesos de La Fe, hay igualmente un incremento más moderado del número de asegurados a nivel sectorial y un decrecimiento también continuado considerable de la Agencia de Seguros Fernández S.L.

Concluye el perito diciendo que la resolución del contrato de agencia se hizo en términos y condiciones previstos en el contrato en cuanto que en este estaba prevista como supuesto de incumplimiento de las obligaciones de la gente la insuficiencia reiterada en la producción o recaudación de primas. La falta de nueva producción de seguros del agente es motivo suficiente para que la compañía de seguros pudiese tomar la decisión de resolver el contrato.

Sin duda, cuando la compañía aseguradora puso uno de los acentos de la decisión resolutoria en la asunción de funciones gestoras por doña Magdalena y su falta de idoneidad, trataba de vincular este dato al deterioro de la actividad comercial de la agencia o situarlo en el extremo del nexo de causalidad; pero no es preciso. Lo que importa a los efectos resolutorios es un dato de carácter meramente objetivo, al margen de actuaciones culposas del gestor. El contrato de agencia está basado fundamentalmente en la confianza y está desaparece si los resultados empresariales o comerciales descienden o decrecen por no alcanzar los objetivos apetecidos, sin consideración al grado de competencia de los gestores o de su negligencia. A la compañía aseguradora le importa el dato objetivo del descenso en los asegurados, de la escasez de nuevas pólizas o de menor percepción de primas, cualquiera que sea la causa que lo determine.

Compartimos, pues, la tesis de que este motivo es suficiente para que La Fe hubiera decidido justificadamente poner fin al contrato.

SEXTO.-Sobrelos excesos de aportaciones. Prescripción

1.- Lo dicho supone que no cabe indemnización alguna que pudiera corresponder por resolución indebida o arbitraria del contrato. Ello no implica que no haya lugar a ninguna de las reclamaciones pecuniarias que la demandante plantea, pues algunas de ellas, aquellas a las que el tribunal de instancia se refiere, están vinculadas no a la resolución del contrato en cuanto tal, sino a lo pactado contractualmente y que ha de tener vigencia y aplicación (liquidatoria) al producirse la extinción del contrato.

Una de las reclamaciones económicas de esta índole que el juez de instancia reconoce a favor de la agencia demandante y que esta reclama es la correspondiente a los excesos de aportaciones.

La Fe dirigió en su momento una comunicación a la Agencia en la que le hace saber que deberá remitir mensualmente a la compañía una remesa adicional del 2,5% a la que, por importe del 12%, se establece en el apartado II, A, a), punto 3 del anexo del contrato de agencia (del apéndice número 1). Este envío habría de hacerse hasta el momento en que la dotación a la provisión del seguro de decesos correspondiente a contratos suscritos por la agencia con posterioridad al 31 de diciembre de 1998 alcanzase el 45% de las primas recaudadas del ramo de decesos por la agencia, momento a partir del cual esa obligación de envío cesaría. Se preveía de igual modo que al final de cada ejercicio económico el actuario de la compañía determinará la dotación a la P.S.D. correspondiente a los contratos suscritos con posterioridad al 31 de diciembre de 1998. Si ese 2,5% más la dotación ya dicha llegaran a alcanzar un 4,5% de la totalidad de las primeas cobradas por el ramo de decesos, la compañía habrá de devolver al agente el exceso. Ello significa, por otra parte, que esa restitución de ese exceso más y las comisiones extraordinarias no superará en ningún caso el 2,5% previamente remitido por la Agencia.

Lo primero que hemos de examinar es si es viable la excepción de prescripción invocada por la parte demandada. El juzgador de instancia no la estimó. La apelada impugnante, insiste en la excepción. Entendemos, sin embargo, que no se ha producido la prescripción. Por una parte, no parece aplicable el art.31 de la Ley del contrato de agencia . Este precepto se contrae a la reclamación de la indemnización por clientela y a la indemnización de daños y perjuicios, y en el caso que nos ocupa no estamos ante ninguno de estos dos conceptos. Lo que se reclama es una cantidad que proviene del exceso de aportaciones hechas por la agencia a La Fe, cuyo origen está en un pacto entre partes. El juez de instancia lo equipara a un supuesto de cobro de lo indebido. En cualquier caso, ni es indemnización por clientela ni por perjuicios.

Nos situarnos en el ámbito del art. 1967-1º del CC aplicable a tenor de lo que dispone la remisión del art. 943 del CComercio y que establece un plazo de prescripción de tres años. Aquel precepto hace referencia al cumplimiento de obligaciones diversas derivadas de relaciones profesionales o contractuales donde trata no solo de los honorarios, sino también de aquellos gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran.

Pues bien, situados en esta figura y en esta norma sobre prescripción, establece que el plazo de los tres años se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios. Hemos visto que la resolución del contrato se produjo por comunicación de 8 de mayo de 2015, y la demanda se presentó en el Juzgado Decano de esta ciudad el 15 de junio de 2016, por lo que el plazo antes dicho no había transcurrido.

2.- A la hora de hacer la valoración cuantitativa del importe que ha de ser objeto de devolución hemos de coincidir con el criterio del juez de instancia. Reducida la cantidad inicial (743.187 euros) de la perito de la parte demandante, a la de 584.777 euros, el juez de instancia se atiene a la determinada por el informe del perito Sr. Carlos Alberto de 474,592,62 euros, entendiendo, razonablemente que lo acordado fue que al final de cada ejercicio el actuario de la compañía habría de determinar la dotación a la Provisión al Seguro de Decesos correspondiente a los contratos suscritos con posterioridad a la fecha de 31 de diciembre de 1998, por lo que - y tendiendo presente que la remesa adicional empieza a realizarse a partir del 1 de julio de 2003- no tiene sentido partir de la cantidad acumulada hasta diciembre de 2003, es decir, 117.563,10, estimándose que el cálculo debe hacerse para cada ejercicio; sin embargo, la perito de la Agencia demandante parte de los 117.563,10 euros de provisión acumulados hasta diciembre de 2003.

SÉPTIMO.-Premio comercial.-

La demandante impugna la denegación de la reclamación de premio comercial. En este concepto, la Agencia reclama 5.200,99 euros. El juez de instancia desestimó esta petición porque entiende que hay defecto de prueba. No podemos estar de acuerdo con este criterio de valoración restrictiva de la prueba que obra en autos,

El 23 de enero de 2014, Magdalena escribe a Carmelo , al que, entre otras cosas dice:

Buenos días Carmelo , Este año tenemos el premio que asciende a 5.000 euros. Tenemos también un premio que cobrar por las altas de un comercial que contratamos hace unos meses.

Consta en autos un correo que Carmelo dirige a Magdalena de fecha 27 de enero de 2014 en el que literalmente le dice:

'En cualquier caso, indicarte que el premio de 5.000€ ya lo está gestionando Cristina con Florinda . En cuanto al premio del comercial, yo le comento a Adela que lo calcule.'

Se trata, pues, de una respuesta clara a dos cuestiones planteadas al destinatario. En relación con el premio de cuya reclamación se trata, parece evidente que se habla de un concepto ya aceptado o aprobado del que solo pende su tramitación; no hay negativa o reparo alguno, sino la indicación de que ya se está gestionando, lo que significa que iba a ser abonado.

Este extremo del recurso debe ser acogido en la cuantía de 5.200,99 en que lo fija la perito Sra. Patricia que incluye el interés devengado desde la fecha del impago.

OCTAVO.-Liquidación de fin de gestión.-

Reclamada por la demandante, el juez de instancia lo deniega, no porque estime que tal concepto o partida no deba entrar en el ámbito indemnizatorio, sino porque el cálculo de su eventual importe (188.344,84 euros) lo hace excluible.

No se contempla esta hipótesis en el contrato de agencia celebrado entre las partes (cláusula decimotercera) en el repertorio de indemnizaciones debidas por resolución unilateral de la compañía comoúnicossupuestos en los que tendrá derecho a percibir indemnización.

Lo mismo ocurre con el texto del apéndice de 1 de julio de 2003 donde se da nueva redacción a la cláusula decimotercera del contrato originario, con la expresa advertencia de que no cabe ninguna otra indemnización por ningún otro concepto ni por otra circunstancia u ocasión que las allí previstas.

Pero es lo cierto que en el citado apéndice, al tratar de las comisiones contempla la hipótesis de una comisión anual. Allí se dice claramente que se trata de una comisión adicional, por tanto, jurídicamente hemos de darle, como el juez de instancia hace, tal valor de comisión, lo que supone que el concepto se incardina en lo que es contenido del contrato ajeno e independiente de la resolución y su causa y, por tanto, no indemnización por resolución, sino percepción de un derecho anterior que trae causa de lo pactado, no de la ruptura del vínculo contractual.

Pero, aun admitiéndose por el tribunal de instancia esta concepción, y ateniéndose a la letra de lo especificado en el propio texto del citado apéndice, estima que no procede en este caso el abono de dicha liquidación.

La Sra. Patricia lleva a cabo unos cálculos en su informe de los que entiende que la indemnización por el concepto expresado asciende a 284.685,58 euros.

Discrepa del anterior criterio, el perito Sr. Carlos Alberto , quien ya de entrada estima que no ha lugar por causa de las propias estipulaciones del contrato donde no hay previsión alguna al tratar de las indemnizaciones debidas en caso de finalización del contrato.

Ahora bien, para la percepción de ese concepto, es preciso que el denominado 'remanente' (obtenido en virtud del cálculo que se contiene en el apartado referido a la comisión anual) fuere superior al 40% del resultado de detraer el importe total de las primeas cobradas durante el año correspondientes al ramo de decesos los conceptos a), b) y c) (partidas que constituyen la comisión adicional del agente), el exceso se mantendrá como comisión extraordinaria del agente.

A la hora de calcular este presupuesto difieren los dictámenes que estamos citando, el de la Sra. Patricia y el del perito Carlos Alberto . El informe de la primera no es claro, o no lo es para la Sala, pues, como conclusión final, hace del remanente a la fecha de mayo el importe de la comisión extraordinaria (284.686,58 euros).

Se desprende del tenor del texto del apéndice que, en el ramo de decesos, el agente va cobrando una comisión mensual a cuenta de la liquidación anual, que se practica al final de cada ejercicio (diciembre).

En opinión del perito Sr. Carlos Alberto , la Sra. Patricia no introdujo en sus cálculos todos los conceptos atendibles. Según los de aquel, el remanente asciende a 188.344,84 y el 40% del resultado se fija en 203.964,47 euros, resulta que el primero es inferior por lo que, de acuerdo con lo estipulado en el apéndice, no ha lugar a comisión extraordinaria del agente.

La apelante refuta la conclusión del juzgador de instancia y la del perito Sr. Carlos Alberto , afirmando que este segundo toma erróneamente la cifra de 96.341,74 de provisión técnica. Se basa la apelante en el contenido del e-mail que Carmelo dirige a Magdalena . Previamente esta, en correo de 23 de enero de 2014 pregunta:

- Tema provisiones: ¿podrías pasarme, cuando tengas un momento, nuestro estado en relación con las provisiones? -

Y el Sr. Carmelo , en el citado correo de 6 de marzo siguiente contesta:

El cálculo definitivo de las provisiones lo tendremos a principios de febrero (cuando nos lo envía el actuario).

No vemos de qué modo puede llegarse a la conclusión pretendida por la Agencia. De la lectura de dicho correo nada resulta en el sentido que aquella pretende, en modo alguno puede colegirse que la provisión técnica de 2015 no hubiese de tomarse en cuenta.

No se prueba, pues, el hecho y razón esgrimidos para tachar de erróneos los cálculos del Sr. Carlos Alberto , razón por la que el motivo del recurso debe decaer.

NOVENO.-Impugnación de La Fe.-

La demandada formula impugnación basada fundamentalmente en dos motivos. Primero, el de la estimación parcial de la demanda con la condena al pago de 474.592,62 euros en que se ha estimado el importe del exceso de remesas. En segundo lugar, impugna la desestimación de algunos motivos que se invocan por La Fe como justificativos de su decisión resolutoria.

Respecto de la primera cuestión, nos remitimos a lo dicho a propósito de esta materia al responder al recurso de la parte demandante. Lo dicho entonces, comporta la desestimación de este motivo.

Respecto del repertorio de motivos que son también aludidos como determinantes de la resolución, cabe decir:

1º Pago de siniestros sin respetar el límite del capital asegurado a favor de un mismo prestador de los servicios funerarios.

Según refiere la actora, los pagos a las empresas funerarias se hacían por la agencia en cada uno de los decesos que se producían en los asegurados de su cartera, y ello en virtud de lo dispuesto en la cláusula octava -6-a). En el apéndice número 1 (1 de julio de 2003) se modificó esta facultad que pasó a estar limitada hasta el capital asegurado en cada caso. Ocurre, al decir de la Agencia demandante, que esa limitación fue suspendida por la demandada con idea de que no se aplicara durante tres años (carta de 1 de julio de 2003, doc. 9 de la demanda). Pero, con posterioridad, durante la relación mantenida entre ambas partes, la aseguradora nada ha comentado ni notificado, ni hubo rechazo de las liquidaciones, situación que se sostuvo desde 2006 hasta 2015, por lo que en modo alguno puede decirse que La Fe se enterase por la auditoría. Estima la actora que es de aplicación la doctrina de los hechos propios. A ello se añade por la actora que además a la aseguradora le era indiferente pues siempre cobraría la misma cantidad con independencia de lo que se pagase por los decesos.

La demandada se opone a la aplicación de la doctrina de los actos propios dado que -dice- faltaría el presupuesto lógico del mismo que es el conocimiento del acto, en este caso, de los pagos por encima del límite.

Se impone el recordatorio de la doctrina jurisprudencial a propósito de la doctrina de los actos propios; y en tal trance, hemos de citar la STS de 16 de septiembre de 2004 en la que se dice: 'La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 ). Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000 . En igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 .

Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias de 27 de julio y 5 de octubre de 1987 , 15 de julio de 1989 , 18 de enero y 22 de julio de 1990 , además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( Sentencias de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 .'

Es difícil asumir la tesis de la demandada si se parte del hecho de que la demandante había de remitir los estados mensualmente a La Fe donde se reflejaban los pagos hechos por siniestro, del modo que consta en la prueba documental número 20 de los autos.

De la prueba practicada en el acto del juicio resulta que, llevándose los siniestros en carpetillas (una por cada siniestro), en ellas se anotaba todos los gastos (cura, campaneros, taxi...), carpetillas que revisaban en Vigo, de modo que La Fe tenía conocimiento de ello.

Aún más, al parecer por lo que resulta de la prueba llevada a cabo en el juicio, aquella práctica consentida se daba también en la agencia viguesa sin que se conozca que frente a esa identidad de conducta se haya reaccionado en forma alguna por la aseguradora demandada, y menos en los términos que en este caso se hacen contra la Agencia Fernández.

De aquí han de obtenerse dos conclusiones: a) El hecho era no solo conocido, sino consentido, de modo que aquella moratoria inicial prevista de 3 años, se vino prorrogando tácitamente de suerte que en la agente demandante se cifraba la confianza razonable en el mantenimiento de la moratoria en relación con el límite impuesto en el apéndice de 1 de julio de 2003. b) Que tanto esa permisividad con la agencia de Pontevedra y la de Vigo es incompatible con la consideración del hecho como irregularidad o incumplimiento grave merecedor de una advertencia, rectificación o correctivo inmediatos por parte de la aseguradora. c) Desautorizado el motivo resolutorio que esgrime la demandada, en cuanto que aquel se diluye y neutraliza por aplicación de la teoría ya dicha de los actos propios, carece ya de relevancia e interés dilucidar si aquellos pagos causaban o no perjuicio a La Fe.

2º .- Administración de hecho de la sociedad por doña Magdalena

La demandada reprocha la existencia de una inconsentida administración de hecho de la sociedad por doña Magdalena , hija de don Octavio , en la medida en que la gestión de la agencia habría venido siendo asumida por ella, a la que, como veremos, quiere la aseguradora demandada atribuir una suerte de incompetencia personal por falta de idoneidad, carencia que habría de conectarse con la evolución negativa de La Fe

La Agencia dice que fue algo aceptado por la demandada a partir de la enfermedad de don Octavio (Parkinson); para acreditarlo, se remite a los correos electrónicos cruzados entre doña Magdalena y la aseguradora demandada.

La agencia demandante había dado poderes a doña Magdalena , pero La Fe pidió la su revocación. La demandada dice que era doña Magdalena quien, sin estar autorizada para ello, tomaba las decisiones efectivas relativas a la actividad empresarial y comercial de las empresas, hecho que, según La Fe, supone un incumplimiento contractual grave por parte de la agencia que faculta a aquella para pedir la resolución del contrato de acuerdo con lo que dispone el arto. 18 de la Ley 26/2006 de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, a cuyo tenor 'sin perjuicio de la responsabilidad penal o de otra índole en que pudiera incurrir el agente de seguros exclusivo en el ejercicio de su actividad de mediación de seguros privados, serán imputadas a las entidades aseguradoras con las que hubiera celebrado un contrato de agencia de seguros la responsabilidad civil profesional derivada de su actuación y de sus auxiliares externos y las infracciones de la legislación sobre mediación en seguros privados que hubieran cometido.'

Por otra parte, sostiene también La Fe que doña Magdalena , pese a ser abogada, carece de idoneidad para el ejercicio del cargo ya que no cumple los requisitos establecidos en el arts. 10.1 de la antes citada Ley 26/2006 , que trata de las condiciones o requisitos para ser agente, a saber: capacidad legal para ejercer el comercio en los términos previstos en la legislación mercantil y ser una persona con honorabilidad comercial y profesional. Pero, debe advertirse que ahí se habla de los requisitos para actuar como agente, y en el caso que enjuiciamos, el agente lo era la persona jurídica; no dice la ley que las mismas condiciones y requisitos han de ser satisfechos por quienes actúen como apoderados o representantes de la agencia. Eso es una cuestión interna; la sociedad puede organizarse internamente como quiera y distribuir entre su personal facultades y cometidos.

Con independencia de lo dicho, no podría decirse que doña Magdalena careciesea prioride condiciones profesionales para el ejercicio de su actividad; la lectura de sucurriculumlo pone de manifiesto. Cosa distinta es que, con independencia de sus titulaciones, de su idoneidad, en el ejercicio concreto de su actividad haya sido más o menos acertada o afortunada.

Y si la demandada, como veremos luego, consintió la función desarrollada - sin ocultación alguna- por doña Magdalena , decae el reproche de su falta de idoneidad. Pero es que con independencia de ello, no puede admitirse tal crítica si se tiene a la vista la documentación que la agencia demandante aportó a los autos, precisamente para avalar su aptitud profesional. En autos consta una documentación aportada como bloque documental de la demandante denominada documento 76 (aportado en la audiencia previa) donde consta su licenciatura en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Máster en Acción Solidaria Internacional de Europa de la Universidad Carlos III de Madrid, Cursos de doctorado en la Universidad de Salamanca, Curso de experto Universitario en Seguros (UNED), Curso de Mediadora de Seguros (grupo A) de la UNED, Colegiada en el Colegio de Gestores Administrativos de Galicia, Colegiada en el Colegio de Abogados de Pontevedra, titulación que se acompaña con experiencia profesional en el ámbito de la correduría de seguros.

No se explica por la demandada en qué consiste su falta de idoneidad profesional.

Significativos son los correos cruzados entre La Fe y doña Magdalena , entre 2010 y 2014; de ellos resulta que La Fe despachaba con aquella en materias, temas y decisiones que revelan no solo su actuación como administradora de hecho, sino el conocimiento y pleno asentimiento por parte de La Fe

A título de ejemplo, véanse el correo de 16 de diciembre de 2010,

-16 diciembre 2010 dice Magdalena Como imagino que sabrás, este año no teníamos pensado hacer actualización. En su momento, nuestro Director Comercial nos lo comentó, y me dio argumentos que me parecieron sensatos. Antes de decidir nada, lo comenté con Leandro , que apoyó esta postura. Tomada la decisión, hemos ido 'promocionando' la medida, notificándoselo a una parte importante de la cartera. En una reunión que mantuvieron ayer Ovidio y mi padre, Ovidio planteó que le parecía un error. Esta mañana Leandro ha contactado con nuestro Director Comercial, planteando la posibilidad de re-pensar esta decisión. Lógicamente, es una decisión que tomé habiéndolo valorado con la compañía a través de Leandro , y ahora me veo con el problema de dar marcha atrás a fecha 15 de diciembre con las dificultades que conllevaría. Te lo comento también a efectos de que conozcas la situación y comentemos cuando puedas. Espero tus noticias entonces.

R. No hay problema Magdalena , mañana yo te llamo y hablamos.

El 5 de julio de 2011 escribe Magdalena :

El otro día olvidé comentarte el 'esquema' sobre el que habíamos quedado en charlar acerca del tema de la floristería. En principio, tal y como hablamos, nosotros ya hemos empezado las obras del local y comentado el tema con las posibles trabajadoras del negocio. Quedaría, por tanto, matizar los detalles que permitan la colaboración-coordinación con KENTIA. Dime si se te ocurre algo más, pero en principio la base que beneficiaría a ambas partes, entiendo, sería que nosotros compremos la flor a KENTIA en lugar de a un mayorista, de manera que vosotros liberáis stock y nosotros nos beneficiamos del precio de compra de gran volumen. En cuanto a imagen, quedamos a tu disposición para que sea coordinada con la vuestra o independiente. Si no fuese así, o hubiera algo que añadir, me comentas cuando quieras.

En el correo de 22 de noviembre de 2013 dice Magdalena :

Buenos días Leandro (y compañeros), Sólo por matizar: la idea de la Agencia de Pontevedra nunca fue alargarlo un año, porque, humildemente, pensamos que reduce la efectividad comercial que hemos percibido cuando se realiza durante unos meses (nuestras campañas suelen ser bimensuales). Entendemos, además, que es positivo tener alguna rentabilidad (aun mínima) en las altas de niños, y cobrar una pequeña prima. Hasta la fecha no hemos tenido mucha dificultad en hacer altas de niños incluso llegando a primas cercanas a tarifa. El 'gratis total' alargado en el tiempo creemos que puede ser contraproducente. Dicho esto, si es una campaña GLOBAL de la compañía, de aplicación obligatoria para todas las agencias, por supuesto la asumimos desde Pontevedra y la llevaremos a cabo a partir del 1 de enero para homogeneizar en la medida de lo posible este tipo de cuestiones. ¿Tenéis algún tipo de folleto comercial informativo sobre la campaña que podáis facilitarnos a las agencias? Por último, en su momento, desde Pontevedra añadimos una cláusula en aquellas altas que hacíamos de niños gratis para que el tomador aceptase su actualización posterior, ¿podéis facilitarnos la que se aplica en Vigo para homogeneizar también esto? Un abrazo a todos, Magdalena .

Este correo es contestado en estos términos por La Fe:

La Compañía pide a Todas las Agencias que hagan una campaña para anotar a los niños gratis durante un año con prima 0, y que promocionen el uso del club Fe para ese niño, para que al acabar el año quiere seguir anotado pero ya pagando. Tiene la ventaja que no hay siniestralidad y ayuda a hacer desgloses de marido o esposa con un precio mejor. Este campaña ha partido como una idea de la Agencia de Pontevedra y ya se ha usado también en Vigo con muy buenos resultados. Por otro lado cualquier agencia que tengas problemas de competencia con las primas naturales que sepa que estoy a vuestra disposición para dar un curso de como rebatirlas. Cualquier duda no dudéis en llamarme.

En el correo de 25 de marzo de 2011, personal de La Fe se cita con Magdalena y su padre en Vigo.

El 17 de diciembre de 2012, Magdalena comunica noticias sobre las licencias para la construcción de un tanatorio.

Lo que es manifiesto a través de los correos, es corroborado por algún testigo especialmente cualificado por su situación; por ejemplo, Leandro , que trabajó en La Fe hasta 2014, dice que él vivió el cambio del padre por la hija y que La Fe lo conocía y aceptó que fuera ella la gestora de la oficina.

En suma, no puede desconocerse que la compañía aseguradora (que sin duda conocía las limitaciones de salud del Sr. Octavio ) no tuvo inconveniente alguno en tratar y despachar asuntos de la llevanza de la agencia con su hija Magdalena . Los correos a que nos referimos son elocuentes. Dicho de otro modo, durante un primer período no tuvo por grave incumplimiento contractual aquella actuación de doña Magdalena , es decir, su toma de decisiones en asuntos y materias concernientes al ámbito de las relaciones contractuales entre ambas partes. Sin duda, la receptividad y conformidad de la aseguradora tratando con la hija del Sr. Octavio cuestiones propias de la relación contractual y decisiones producidas en ese marco, deslegitima la protesta de la demandada.

Sorprende que en carta de 15 de mayo de 2014, la aseguradora demandada inste a la agencia a la revocación de poderes a favor de doña Magdalena , lo que es atendido por la agencia. En efecto, en esta misiva la aseguradora recuerda que otorgar facultades de administración o de dirección técnica en una sociedad de agencia exclusiva requiere el consentimiento previo de la entidad aseguradora toda vez que esta asume una responsabilidad por la actividad de la agencia según el art. 18 de la Ley 26/2006 , razón por la que insta a la agencia demandante a revocar los poderes otorgados a favor de doña Magdalena .

Es evidente que hay un cambio de actitud en la aseguradora demandada que no tiene explicación desde el ámbito interno de las relaciones contractuales pues La Fe venía despachando con la hija del Sr. Nazario como si de una administradora se tratara.

De no haberse cumplido esa petición de revocación de poderes sí que podría hablarse de incumplimiento de obligaciones contractuales. En otra palabras, en relación con este aspecto hay que diferenciar los dos fases de las relaciones entra partes; aquella primera en que doña Magdalena viene ejerciendo facultades de administración con conocimiento y tolerancia de la demandada, que en modo alguno resiste servir de causa a una para una denuncia unilateral del contrato por incumplimiento de facultades, y una segunda iniciada a partir del momento en que se pide sea dejado sin efecto el apoderamiento que, en cuanto que puntualmente acatado y atendido por la agencia que procedió a revocar los poderes otorgados, impide hablar de incumplimiento contractual.

También la aseguradora rechazó la petición de nombramiento de administradora solidaria de la Sra. Magdalena (carta de 23 de junio de 2014, doc. número 45 de la demanda).

3.-Carencia de Libro Registro de Auxiliares externos.

El art. 55 p) de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados considera falta muy grave el carecer de la contabilidad y de los libros y registros exigidos en la legislación mercantil aplicable y en las normas sobre mediación de seguros y de reaseguros privados o la llevanza de éstos con irregularidades esenciales que impidan conocer el alcance y naturaleza de las operaciones realizadas.

Dice La Fe que las consecuencias de que la agencia incumpla esta obligación (cancelación de la inscripción en el registro administrativo, suspensión por un plazo máximo de 10 años para el ejercicio de la actividad, imposición de multa) le impedirían contar con ella como mediadora, pues, sobre hacerle responsable del pago de la multa, debe contarse con las consecuencias en el ámbito de la trascendencia social y reputación.

Puede decirse que, en rigor, no se trata de un incumplimiento doloso. Por de pronto, en el correo habido entre el Sr. Constancio (Director Comercial de la Agencia) y el Sr. Baldomero (de Auditoría) se dice por el primero que se facilitaron los contratos de los cobradores, si bien entiende que tal figura no se corresponde exactamente con los auxiliares externos a que se refiere el art. 8 de la Ley 26/2006 . Recibida aclaración de la aseguradora, la agencia demandante dice ponerse a ello, es decir, a dar cumplimiento a la exigencia del Libro Registro.

Dice Constancio (Agencia) a Baldomero (La Fe) el 20 de febrero de 2015:

En lo que atañe al Libro Registro, nos ponemos con ello. De las personas a las que te refieres en relación con las que no se te proporcionó contrato ni registro, todas ellas son trabajadores por cuenta ajena, contratadas en régimen laboral por Agencia de Seguros Fernández S.L. Si precisas de esos contratos podemos hacértelos llegar pero entendemos que no se trata de auxiliares externos en el sentido que dispone la Ley 26/2006.

No hubo consecuencias derivadas de esa irregularidad y, en su momento, se remedió el defecto sin dramatismo ni reproche grave. Es perceptible que ese incumplimiento de orden eminentemente administrativo no fue considerado en su día con la gravedad que ahora se le quiere dar.

4º.Cesión de datos de clientes a terceros.

En relación con este reproche, la actora dice en su escrito de demanda que los socios de la gestoría GEAEM son los propios miembros de la familia Nazario que llevan a la vez la agencia y comparten instalaciones, lo que es conocido por La Fe. Comoquiera que la gestoría se encargaba de llevar los trámites administrativos de la agencia, ambas, gestoría y agencia, el 23 de mayo de 2011 suscribieron un 'contrato de colaboración profesional y de tratamiento de datos por cuenta de terceros'.

Ese contrato fue remitido a La Fe (vid. el correo que el 13 de febrero de 2015 que Constancio dirige a Baldomero -doc. 13 de la demanda-) sin que hubiera merecido reproche alguno ni tacha de gravedad. Como dice el juez de instancia: 'incluso la propia aseguradora, una vez resuelto el contrato, pareció dar la verdadera medida de ese incumplimiento, al recordarle a la demandante la prohibición de mantener, tratar o ceder los datos a terceros', remitiéndose al efecto al documento 72 aportado con la demanda.

Si en su momento no fue protestado como infracción o incumplimiento grave, difícilmente podrá 'resucitare' ahora como causa de resolución. Lo que había era conocido por La Fe. No consta que haya habido una cesión a otras personas.

5º.Falta de remisión de identificación Fiscal.-

Por el testimonio prestado por video-conferencia por quien fuera trabajadora de La Fe, Adela , se sabe que el defecto no era exclusivo de la agencia de Pontevedra, sino general, sin que se sepa que hubiera habido reacción alguna contra las demás por lo que ahora se quiere presentar como omisión de gravedad tal que puede justificar una resolución contractual. La misma testigo nos dice que, ante esta omisión en la que casi todas las agencias incurrían, si tuviese que destacar alguna, esa no sería precisamente la de Pontevedra, pues no era, en este extremo, la de cifras más altas.

No parece, por tanto, que fuera materia por la que La Fe se preocupara particularmente, ni, como hemos dicho, consta que por lo que ahora tiene por incumplimiento grave hubiera dado igual trato a otras agencias que acumulaban cifras superiores, y cuyo incumplimiento, a juzgar por la declaración testifical, debía ser más grave.

6º. Incumplimiento del art. 105 bis del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados .-

El art. 105 bis del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados establece que antes de la celebración de un contrato de seguro de decesos se deberá hacer entrega al tomador del seguro de una nota informativa redactada de forma clara y precisa, con el siguiente que el mismo precepto establece. La Fe reprocha este incumplimiento por parte de la Agencia demandante.

La Agencia sostiene que entregaba a los asegurados la documentación facilitada por la Compañía que es la que legamente estaba obligada a entregar. El deber referido afecta y concierne a una relación entre Agencia y tomador del seguro. No se sabe en qué medida se haya producido ese incumplimiento, si es en una proporción relevante ni que de él se haya derivado perjuicio alguno para La Fe.

DÉCIMO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Por su parte, el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación que por vía de impugnación interpuso La Fe y ser rechazada su pretensión impugnativa, le han de ser impuestas las costas de su recurso.

UNDÉCIMO.-Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso de la Agencia demandante ha sido estimado parcialmente, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que, al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por AGENCIA DE SEGUROS FERNÁNDEZ, S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 513/2016, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta ciudad y, en consecuencia, aumentamos el importe de la condena de la demandada en la cantidad de 5.200,99 euros.

No se hace condena en costas. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimamos la impugnación formulada por LA FE PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. a la que imponemos las costas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.