Sentencia Civil Nº 401/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 485/2008 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00401/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 485 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 590/2007 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de MAJADAHONDA seguido entre partes, de una como apelantes ROTULOS NORTE S.L., representado por la Procuradora Sra. Cortes Galán y GRUPO DETINSA S.A., y de otra, como apelado MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Díez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Majadahonda, en fecha 1 de Febrero de 2.008 , en el proceso verbal de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Esther Pérez Cabezos y Gallego en nombre y representación de Mutua Madrileña Automovilista Sociedad de Seguros a Prima Fija, en los presentes autos de juicio verbal seguidos en este Juzgado contra Grupo Detinsa S.A.y contra Rótulos Norte S.L., debo CONDENAR Y CONDENO los demandados solidariamente a que abonen a la actora la suma de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS DE EURO (2.799,10 euros) como principal, más los intereses establecidos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución; todo ello con expresa imposición a las demandadas de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación, tanto el Procurador Don José María Muñoz Ariza, en la representación acreditada de la mercantil GRUPO DETINSA,S.A., como la Procuradora Doña Fany Izquierdo Labella, en nombre de ROTULOS NORTE, S.L. dándose al mismo el trámite correspondiente, trámite en el que la Procuradora Doña Esther Pérez Cabezo y Gallegos, en representación de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, se opuso al recurso y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 485/2.008 y tras darle el trámite correspondiente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el recurso concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no la sido por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.

PRIMERO.- Se ejercita en el presente proceso una acción en reclamación de la suma de 2.779,10 euros, con base en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil y artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , dirigida contra las mercantiles GRUPO DETINSA, S.A. y ROTULOS NORTE, S.L., acción que tiene por objeto la reclamación de los daños sufridos por el vehículo 0360 CRC el 7 de Marzo de 2.007 cuando, estacionado en la avenida del Comandante José María Ripollés, de Getafe, cayó sobre el mismo un cartel publicitario de GRUPO DETINSA, S.A., instalado por ROTULOS NORTE, S.L., daños que fueron abonados a la propietaria del vehículo por la aseguradora del mismo, la demandante MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA.

Frente a la sentencia de instancia, que estima íntegramente la demanda, condenando a GRUPO DETINSA, S.A. y ROTULOS NORTE, S.L., solidariamente, al abono de la cantidad reclamada e intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, se alzan dichas demandadas, formulando sendos recursos.

GRUPO DETINSA, S.A., cuestiona su condena por entender que toda la responsabilidad ha de recaer sobre la codemandada ROTULOS NORTE, S.L., a quien encargo los rótulos y su colocación, discrepando de la aplicación extensiva que del artículo 1.903 del Código Civil lleva a cabo la resolución apelada, no siendo aplicable la responsabilidad in eligendo en aquellos casos en los que existiendo una relación contractual, no concurre relación de subordinación o dependencia alguna entre las contratantes.

ROTULOS NORTE, S.L., aduce error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1.105 y 1.902 del Código Civil , por entender que, al reconocer la sentencia de instancia la existencia de vientos de alta intensidad, circunstancia anormal e imprevisible, se debió de decretar la inexistencia de cualquier tipo de negligencia por las partes, máxime cuando no existe una prueba pericial que acredite deficiencias en la instalación del rótulo; solicitando la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra por la que se la absuelva de las pretensiones contra ella deducidas.

SEGUNDO.- Por razones obvias, hemos de comenzar el estudio de los recursos formulados, por el interpuesto por ROTULOS NORTE, S.L., ya que, de acogerse el mismo, igual suerte habría de correr el formulado por GRUPO DETINSA, S.A.

La cuestión fundamental que plantea la instaladora del cartel publicitario no es otra que determinar si la caída del mismo es un hecho imprevisible e inevitable en los términos del artículo 1.105 del Código Civil , es decir, si nos hallamos ante un suceso que no pudo preverse, o que, previsto, fue inevitable, extraño a las personas y a la actividad de explotación del responsable, producido desde fuera por las fuerzas naturales o por actos de terceras personas. De todo ello, se deduce que ha de tratarse de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor, y por ello, no imputable a él; que sea imprevisto, o siendo previsible es inevitable, y que entre el acontecimiento, la imposibilidad y el consiguiente daño exista un nexo de causalidad, sin que intervenga en la actividad ningún factor doloso o culposo por parte del deudor, en tal sentido señala la STS. de 9 de febrero de 1.998 : "identificado con la fuerza mayor en el artículo 1105 , es todo suceso culposo imposible de prever, o que previsto sea inevitable, y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del sujeto, de forma que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable". En el mismo sentido, la STS. de 18 de Diciembre de 2.006 , señala que "la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1.105 CC , es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva (Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor (SS. 31 de mayo de 1985; 11 de octubre de 1991; 31 de julio de 1996; 29 de diciembre de 1998; 8 de noviembre de 1999; 8 de febrero de 2000; 10 de octubre de 2002 )". Añade posteriormente la sentencia citada que "También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega (SS. 19 de mayo de 1960, 28 de diciembre de 1997, 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa (SS. 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 18 de abril de 2000, 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006 ). La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 )".

Tradicionalmente los sucesos meteorológicos han sido considerados como de fuerza mayor, pero en base a expresada doctrina del TS, su apreciación por los tribunales se ha ido limitando tanto por la vertiente relativa al requisito de "externalidad" como en la vertiente de la "imposibilidad" de corrección de la conducta en caso de que sea previsible y se deba proceder a su evitación.

En el caso de autos, pese a quedar acreditado que el día en que ocurrió el siniestro, se alcanzaron en Getafe rachas de viento de de 96 kilómetros por hora, tal como se acredita con el informe emitido por la Dirección General del Instituto Nacional de Meteorología -folio 65-, la caída del cartel que produjo los daños en el vehículo asegurado por la demandante fue debida la conjunción de dos circunstancias: el efecto del viento y el insuficiente dimensionado de las zapatas que servían de anclaje del cartel publicitario, dadas su importante superficie (800 x 600 cm.), situación en la que la fuerza mayor, ha de descartarse, sin que sean atendibles las razones expuestas por la apelante en el sentido de que no puede exigírsele mayor diligencia atendiendo a las circunstancias concurrentes, anormales e imprevisibles, al entender que una instalación como la litigiosa debió de realizarse con un mayor margen de seguridad en el anclaje, seguridad que no se refuerza con el argumento recogido en el recurso, cuando se dice que solo dos zapatas han sido arrancadas del terreno, aguantando las otras dos, cuando de la prueba fotográfica parece desprenderse que seis deberían ser los puntos de sujeción, ni tampoco por la alegación por dicha parte formulada en el sentido de que éste fue el único cartel que cayó en la zona, dato sugerente de la deficiente instalación del caído.

En conclusión, no ha existido error en la apreciación de la prueba, ni infracción de los artículos 1.902 y 1.105 del Código Civil , debiéndose rechazar el presente recurso.

TERCERO.- Entrando en el examen del recurso formulado por GRUPO DETINSA, S.A., el mismo tiene por objeto la aplicación a dicha mercantil que del artículo 1.903 del Código Civil lleva a cabo la resolución apelada, entendiendo que no es aplicable la responsabilidad in eligendo en aquellos casos, como el presente, en los que existiendo una relación contractual, no concurre relación de subordinación o dependencia alguna entre las contratantes.

Señala la STS. de 26 de Septiembre de 2.007 , que existe una "consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos -Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. = La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista -Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006, y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-".

Aplicando anterior doctrina al caso de autos, necesariamente hemos de llegar a la conclusión de que GRUPO DETINSA, S.A., ha de ser exonerada de la responsabilidad que se le imputa por vía del artículo 1.903 del Código Civil , y ello porque, por una parte, no figura en autos, ni se contiene en la sentencia recurrida, dato alguno que permita afirmar que la elección de la empresa instaladora del rótulo fuera negligente, por presentar la seleccionada características que la hicieran inadecuada para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad, o por carecer de la capacidad profesional, técnica, de personal o de medios materiales requerida para ello, y, por otra parte porque tampoco consta que ROTULOS NORTE, S.L. se encontrara en situación de dependencia respecto a GRUPO DETINSA, S.A., de modo tal que ésta tuvieran facultades de control, vigilancia o dirección de las labores encargadas y sobre el personal de la empresa contratista.

Por tanto, como continúa diciendo la STS. 26 de Septiembre de 2.007 , "falta, pues, el presupuesto necesario para imputar a los comitentes las consecuencias del hecho lesivo y para extender a ellos la responsabilidad en el accidente, ya por hecho propio -una negligente elección del contratista-, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil -, ya por hecho ajeno, "ex" artículo 1903 del mismo Código . Y se ha de añadir, por un lado, que el elemento del riesgo que cabe apreciar en la actividad constructiva, y que se erige en título objetivo de la responsabilidad de quien se beneficia con dicha actividad, se vincula exclusivamente a la empresa contratista, sin que exista medio de comunicación alguno del riesgo, en cuanto título de atribución de responsabilidad, con el dueño de la obra, agotándose la responsabilidad así considerada en aquélla, por cuanto la que cabe atribuir al comitente tiene siempre una base culpabilística; y de otro lado, y en punto a los supuestos de responsabilidad por hecho de otro, que si bien la relación de dependencia que permite imputar al comitente la responsabilidad derivada de la actuación de la contratista se ha de apreciar, según se ha dicho, conforme a una interpretación amplia, no ha de considerarse existente, empero, por el hecho de que la obra que se ejecutaba no requisiera, por su reducida dimensión, de dirección técnica, pues no por ello asumía el dueño de la obra el control y la dirección de las labores propias de la actividad constructiva, ni se arrogaba facultades de vigilancia sobre el personal de la empresa contratista, la cual mantenía en su mano tales funciones y facultades."

La conclusión de cuanto se ha expuesto, no puede ser otra que la estimación del presente recurso, debiendo absolver a GRUPO DETINSA, S.A. de las pretensiones contra ella deducidas.

CUARTO.- En el capítulo de costas, ha de precisarse:

La estimación del recurso formulado por GRUPO DETINSA, S.A., y la desestimación de la demanda contra ella deducida, obliga, conforme se establece en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a imponer a la demandante MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, las costas causadas en la primera instancia por la traída a autos de dicha parte; sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, por expresado recurso.

La desestimación del recurso formulado por ROTULOS NORTE, S.L., obliga conforme se establece en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a imponer a dicha parte las costas causadas por su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José María Muñoz Ariza, en la representación acreditada de la mercantil GRUPO DETINSA,S.A. y desestimando el formulado por la Procuradora Doña Fany Izquierdo Labella, en nombre de ROTULOS NORTE, S.L.el Procurador Sr. Álvarez Wiese, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda, en fecha 1 de Febrero de 2.008, en el proceso verbal de referencia, debemos revocar y revocamos, parcialmente, referida resolución, en el sentido de absolver a la codemandada GRUPO DETINSA,S.A., de las pretensiones contra ella deducidas, condenado a la demandante MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, al abono de las costas causadas en la primera instancia por la traída a autos de dicha demandada; manteniendo en lo demás, los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se imponen a ROTULOS NORTE, S.L., las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso; no haciendo especial condena en cuanto a las generadas por el recurso formulado por GRUPO DETINSA,S.A.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.