Sentencia Civil Nº 401/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 691/2009 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00401/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7011221 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 691 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 372 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: Eloisa

Procurador: JESUS AGUILAR ESPAÑA

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Resolución de Contrato de Arrendamiento, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dña. Eloisa , representada por el Procurador D. Jesús Aguilar España y asistida del Letrado D. Manuel Carrasco Santos, y de otra, como demandados-apelantes D. Carlos Manuel y Dña. Nieves , representados por la Procuradora Dña. Amparo Ivana Rouanet Mota y asistido del Letrado D. Emilio Rouanet Mota.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 77, de Madrid, en fecha 12 de mayo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Dña. Eloisa representada por el Procurador D. Jesús Aguilar España contra D. Carlos Manuel y Dña. Nieves , representados por la Procuradora Dña. Amparo Ivana Rouanet Mota debo DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de 9 de octubre de 1979 sobre la vivienda sita en Madrid c( DIRECCION000 nº NUM000 (antes NUM001 ) NUM002 NUM003 ., CONDENANDO a los demandados a su desaojo dentro del Término Legal bajo apercibimiento de lanzamiento así como al pago de las rentas hasta el momento de su desalojo y costas causadas"".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de octubre de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de septiembre de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los dos primeros fundamentos de derecho de la resolución apelada, en los que se argumenta la desestimación de las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción de la acción; y se rechazan el tercero y el cuarto.

SEGUNDO.- Para una adecuada comprensión de la cuestión litigiosa y, en definitiva, para poder dar una respuesta motivada a las alegaciones en que se basa el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Manuel y Dña. Nieves contra la sentencia que, dando acogida a la pretensión deducida en la demanda (resolución de contrato de arrendamiento de vivienda), puso fin al procedimiento en la precedente instancia, resulta necesario efectuar una sintética exposición de los hechos acreditados y de los actos procesales mas relevantes, que son los siguientes:

a) El día 9 de octubre de 1979 D. Carlos Manuel arrendó la vivienda NUM002 NUM003 de la DIRECCION000 , número NUM000 , antes NUM001 , de Madrid, a su propietaria Dña. Felisa , a cuyo nombre aún figura inscrita en el Registro de la Propiedad nº NUM001 de Madrid (finca nº NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , Inscripción 6ª de fecha 24 de abril de 1935). El contrato lo suscribió en su nombre, como apoderado, su sobrino D. Martin -folio 20- Dña. Felisa falleció el 7 de agosto de 1994 -folio 22-, habiendo otorgado testamento abierto el día 28 de marzo de 1955, por el que instituía único y universal heredero a su mencionado sobrino D. Martin -folios 23 a 29-.

A su vez el 13 de enero de 2004 falleció D. Martin -folio 30-, quien en el testamento abierto que otorgó el 7 de enero de 2004 nombró únicos y universales herederos, por quintas partes iguales, a los hijos de su hermana Dña. Violeta , llamados Dña. Eloisa , D. Serafin , D. Carlos Ramón , Dña. Esther y Dña. Lourdes .

b) Según certificación, fechada el 6 de mayo de 2008, emitida por el Director General de Estadística, Dña. Nieves figura domiciliada en la DIRECCION000 , nº NUM001 desde el 27 de noviembre de 1980- folio 113-, lo que han corroborado las testigos Dña. Yolanda y Dña. Beatriz en el acto del juicio oral.

Asimismo los recibos mensuales de renta son cargados en una c/c abierta a nombre de Dña. Nieves -folios 107 a 112-, teniendo suscrito, a su nombre o de su ex marido D. Cecilio , los contratos relativos a los suministros de teléfono, gas y energía eléctrica -folios 114 a 127-, desde el año 1981 el primero y agosto de 1994 el último.

Tanto en el procedimiento de separación matrimonial nº 986/1994, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, como en el posterior de divorcio tramitado con el nº 69/1997 por el mismo Juzgado, entre Dña. Nieves y D. Cecilio , consta que su domicilio conyugal lo tenían en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM002 NUM003 , conviniendo que lo conservara aquélla, tal y como acreditan las sentencias de 18 de noviembre de 1994 y 18 de marzo de 1997 -folios 137 a 143-.

c) El inicial arrendatario D. Carlos Manuel tiene su domicilio en la c/ DIRECCION001 - EDIFICIO000 , NUM007 , NUM008 NUM009 en Benidorm (Alicante), al menos desde el 5 de junio de 2000, fecha en la que se expidió el último D.N.I. -folio 36-. Circunstancia que se refleja en el hecho quinto del escrito de demanda y confirma el informe de Winterman Solvimar -folios 41 a 52-.

d) El 31 de enero de 1995 el Abogado D. Horacio , en nombre de la propiedad, dirigió a D. Carlos Manuel la carta que figura unida al folio 99, por la que, con motivo del a entrada en vigor de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , a fin de poder llevar a cabo la actualización de la renta, le solicitaba, entre otros extremos, relación de las personas que ocupan la vivienda. -folio 99-.

Dña. Nieves , que no el Sr. Carlos Manuel , dio cumplimiento a lo interesado el 7 de febrero de 1995 manifestando que "la actual relación de las personas que desde el mes de abril de 1980 ocupan la vivienda sita en la DIRECCION000 , NUM000 , NUM002 NUM003 son:

- Nieves (desde el 26 de junio de 1994 en paro).

-D. Demetrio (menor de edad sin ingresos)"-folio 100-.

Como puede apreciarse no se incluye en la relación a D. Carlos Manuel .

D. Horacio el 28 de febrero de 1995 contestó la anterior Carta de Dña. Nieves y añadió "Al ser titular del contrato de arrendamiento del referido piso D. Carlos Manuel , le ruego se ponga en contacto con este despacho a fin de explicar el concepto en que ocupan Vdes. El referido piso y regularizar la situación del arrendamiento" -folio 101-. D. Horacio en el acto del juicio declaró que el asunto lo llevaba directamente D. Martin , que ya había heredado de Dña. Felisa , y que aunque ha transcurrido mucho tiempo, supone que le comentó a aquél el contenido de la carta que le dirigió Dña. Nieves .

Con motivo de la realización de obras de saneamiento del portal y pocería del inmueble D. Horacio envió el 10 de julio de 2000 una comunicación escrita a D. Carlos Manuel - folio 102- haciendo saber a Dña. Nieves la repercusión legal del importe que le correspondía, la cual fue contestada por esta última mediante correo electrónico fechado el día 12 de julio de 2000 -folio 103-, efectuando el Sr. Horacio el 13 de julio por el mismo medio, las aclaraciones y puntualizaciones que consideró pertinentes sobre la repercusión, que dirigió a Dña. Nieves de la que se despidió en los siguientes términos :"Sin otro particular me tiene como siempre a su disposición".

Los días 11 y 24 de noviembre de 2003 Dña. Nieves se dirigió a DIRECCION002 como inquilina del piso sito en DIRECCION000 NUM000 - NUM002 NUM003 con ocasión de diversas anomalías en la instalación eléctrica de la finca -folios 105 y 106-, sin que se negara por la propiedad tal carácter.

e) El 19 de febrero de 2008 Dña. Eloisa , como coheredera y de D. Martin , y, por tanto, co-sucesora en sus derechos, presentó demanda de juicio ordinario para "resolución de contrato de arrendamiento al no haber lugar a la prórroga forzosa, y acción de indemnización por daños y perjuicios por ocupación indebida" (en razón a la permanencia en la finca arrendada hasta su devolución, según se expresa en el hecho séptimo) contra D. Carlos Manuel . En el Fundamento de Derecho V se precisó que la acción que se ejercita es de "resolución de la subrogación en contrato de arrendamiento al concurrir causa de denegación de la prórroga forzosa del artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 , al que nos remite el apartado 11º del artículo 114" (sic), reproduciendo este apartado y el contenido del apartado 3º (desocupación de la vivienda durante más de seis meses en el curso del año) del artículo 62. Si bien en dicho fundamento también se añade "que la persona a que contrató el arrendamiento de la vivienda no habita dicho domicilio, siendo así que lo hacen otras tres personas diferentes no vinculadas contractualmente con el arrendador, y que seguramente por razones de edad, se encuentra desde hace muchos años residiendo en Benidorm".

El demandado, D. Carlos Manuel entre otras excepciones, adujo falta de litisconsorcio pasivo necesario que el Juzgador de 1ª Instancia, en la audiencia previa que tuvo lugar el día 23 de junio de 2008, acogió con arreglo al artículo 420-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , concediendo a la actora el plazo de 10 días para constituirlo debidamente, como así hizo Dña. Eloisa , que el 7 de julio de 2008 presentó también demanda contra Dña. Nieves en la que, como Previo, introdujo nuevos hechos y, consecuentemente, incrementó la causa de su petición por una pretendida cesión gratuita, invocando los artículos 23, 24 y 25 , y acomodó, consecuentemente, a todo ello el Suplico de la nueva demanda.

f) El Juez de 1ª de Instancia dictó sentencia en la que, previo rechazo de las excepciones de falta de legitimación activa y represcripción de la acción, consideró acreditada una cesión inconsentida del contrato a título gratuito y estimó íntegramente la demanda.

Contra esta resolución interpusieron los dos demandados el recurso de apelación que ahora decidimos, con base en las siguientes alegaciones:

Primera.- Infracción del artículo 10 de la Ley d Enjuiciamiento Civil por carecer la actora de la condición de parte procesal legítima.

Segunda.- Infracción del artículo 1964 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (naturalmente se trata de un error y debe entenderse del Código Civil) por haber prescrito la acción ejercitada al momento de presentarse la demanda.

Tercera.- Error en la valoración de la prueba por no considerar que la cesión de la vivienda se ha producido de modo notorio y consentido por los anteriores propietarios.

La demandante se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Las dos primeras alegaciones carecen de consistencia, la primera, porque consta acreditada la adquisición por D. Martin , por sucesión testada, la propiedad de la vivienda de su anterior titular y arrendadora (artículo 609 del Código Civil ), sin que a tal fin sea precisa la partición al tratarse de un supuesto de heredero único en el que el testamento es título traslativo del dominio - Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 -, habiéndole además reconocido los demandados tal condición; así como la ulterior transmisión del domicilio, también por vía sucesoria, a Dña. Eloisa y sus cuatro hermanos, no siendo precisa la acreditación de la partición cuando la actuación de aquélla lo es en interés y beneficio de los coherederos integrantes de la comunidad.

La segunda también es improsperable, pues siendo el plazo de prescripción de 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil, su cómputo no se inicia cuando se produjo el hecho en virtud del cual se pide la resolución del contrato, sino cuando es conocido por el titular de la acción y ésta puede ejercitarse, según el artículo 1969 del Código Civil . En este caso, aunque hay elementos probatorios suficientes que permiten apreciar que Dña. Nieves se introdujo y comenzó a vivir en el piso arrendado a D. Carlos Manuel en el año 1980, sin embargo no hay constancia cierta que permita afirmar que D. Martin tuviera conocimiento de tal circunstancia hasta los primeros meses del año 1995, siendo llano que desde ese momento hasta el mes de febrero de 2008, en que fue presentada la demanda, no ha transcurrido el precitado plazo de prescripción de la acción ejercitada.

Así pues, remitiéndonos, por su aceptación, a cuanto se argumenta en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida, desestimamos estas dos alegaciones.

CUARTO.- El contrato objeto del litigio celebrado el día 9 de octubre de 1979, no existe duda alguna que a tenor de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 29/1994 , queda sujeto a la regulación de la Ley de 24 de diciembre de 1964, cuyo artículo 23-2 dispone que la cesión gratuita no surtirá efectos frente al arrendador sin el consentimiento expreso del mismo. Consentimiento que cuando falta, tal y como señala el artículo 25 , da derecho al arrendador para resolver el contrato de inquilinato, y que cuando concurre produce la subrogación del cesionario en los derechos y obligaciones del inquilino cedente ex artículo 26-1 .

El tema, pues, a decidir, tal y como exige la alegación tercera es si la cesión de la vivienda fue consentida por los anteriores propietarios, como mantienen los demandados-apelantes a tenor del resultado de la prueba practicada, que consideran valorada erróneamente por el Juzgador de Primera Instancia, o si por el contrario, como aduce la demandante, aquélla no fue conocida ni consentida y por tanto no produce efectos y constituye una causa hábil para resolver el contrato de arrendamiento.

La doctrina científica distingue las declaraciones de voluntad negociales que tienen lugar de forma expresa, y explícita (por signos verbales, escritos, o gestuales -"nutus"-, reconocidos apropiados a tal fin), de aquéllas que se derivan, bien de situaciones en las que se realizaron actos no dirigidos directamente a expresar la voluntad, pero que la presuponen o cabe presumirla, dada la univocidad de los mismos, en cuyo caso se habla de declaraciones de voluntad "mediatas", "indirectas" o por hechos concluyentes ("facta concludentia"), pudiendo consistir en manifestaciones o declaraciones que no expresan de modo inmediato una determinada voluntad de producir el efecto jurídico que se le atribuye, o en meros "actos reales", o bien de una situación, única, de "no hacer", es decir, una forma de omisión consistente en la postura totalmente pasiva de callar.

Respecto de este supuesto, que es el que aquí nos interesa, aunque no hay unanimidad doctrinal, sin embargo el criterio mayoritario estima que, frente a la regla de que el que calla no dice nada ("neque afirma, neque negat, neque utique fatetur"), cabe, en determinadas situaciones, atribuirle el carácter de declaración jurídico-negocial. La determinación de estas situaciones supone para el juzgador (y en su caso para el operador jurídico) una tarea interpretativa acerca de si realmente hay declaración de voluntad, esto es, si hay silencio "elocuente", y de su contenido, para lo que -el intérprete- habrá de tomar en consideración, por lo regular, según un importante tratadista, las posibilidades de conocimiento del destinatario que es aquél a quien el silencio debe o puede decir algo en esa situación y el conocimiento del significado de su conducta omisiva por el que calla o al menos que le es imputable (sin perjuicio de la situación de error) "si falta la conciencia de declaración". La doctrina jurisprudencial (en las Sentencias expresadas en el enunciado del recurso y muchas otras, entre las que, como posteriores a su interposición, cabe citar las de 21 de marzo de 2003 , 9 de junio de 2004 , 17 de febrero y 10 de junio de 2005 , 24 de mayo y 19 de octubre de 2006 ), sin dejar resaltar la necesidad de una aplicación cautelosa (S 30 de septiembre de 1971), admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar ("qui siluit qum loqui et debuit et potuit, consentire videtur"), entendiendo que hay ese deber cuando viene exigido, no ya por una norma positiva o contractual, sino, también, por las exigencias o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba. Es decir, se toman como pautas interpretativas los estándares jurídicos de la lealtad y la buena fe, el comportamiento justo y honrado, y se acomoda la respuesta al principio del "quod plerumque accidit" o "quod plerisque contingit", en relación con las conductas observadas y observables en el tráfico negocial". - Sentencias de 9 de junio de 2004 , 20 de julio de 2006 , 31 de enero , 14 y 21 de febrero de 2008 -.

En este caso, según hemos expuesto, en el que ha quedado probado que la vivienda inicialmente arrendada a D. Carlos Manuel fue ocupada, y por ello cedida, en el año 1980 a Dña. Nieves , que en la actualidad sigue habitando en ella, igualmente ha quedado demostrado que, además de la noticia que de ello pudiera tener la propiedad por sus visitas a la finca, que los testigos refieren hacia con cierta frecuencia, D. Martin , por medio de su abogado encargado de actualizar la renta, en el mes de febrero de 1995 tuvo noticia cierta por escrito de que la vivienda era ocupada (desde abril de 1980, se dice en ella) por Dña. Nieves y por su hijo D. Demetrio , solicitando explicación del concepto en que lo hacían "para regularizar la situación del arrendamiento", sin que pese a ello llevara a cabo tal regularización, dirigiéndose, por el contrario, a aquélla como inquilina, aunque así expresamente no lo indicara, aceptando la autodenominación que como tal se atribuía Dña. Nieves y la realización de actos que eran propios de quien efectivamente tiene la condición de inquilino, siendo ya después del fallecimiento de D. Martin , pasados trece años, cuando sus herederos, de un modo confuso (inicialmente por desocupación de la vivienda y denegación de la prórroga forzosa y luego por cesión inconsentida), promueven la resolución del contrato.

Dicho proceder, con independencia de no haber prescrito la acción ejercitada, revela de modo indubitado y concluyente, según la jurisprudencia citada, un consentimiento no escrito, pero no por ello menos elocuente y eficaz,

de la cesión de la vivienda operada, al haber dejado transcurrir un largo periodo de tiempo no solo no formulando reclamación o ejercitando la acción resolutoria pertinente sino realizando actos contrarios a ello y exteriorizadores de que el inicial conocimiento del cambio en el elemento subjetivo del contrato pasó a ser consentido. De no entender así la inactividad de la parte arrendadora se estaría infringiendo las exigencias de la seguridad en el tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. Sobre la valoración de esta conducta, mejor dicho de la pasividad durante un largo periodo de tiempo de quien se espera el ejercicio del derecho que le asiste ante una perturbación o cambio en el estado jurídico precedente cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 , 13 de julio de 1995 , 23 de julio de 2004 , 19 de diciembre de 2005 , 31 de enero y 5 de octubre de 2007 .

QUINTO.- A tenor de dispuesto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia serán impuestas a la demandante, sin que, dada la estimación del recurso, proceda hacer condena al pago de las generadas por su tramitación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398-2 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Manuel y Dña. Nieves contra la sentencia dictada el día 12 de mayo de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 372/2008 seguidos a instancia de Dña. Eloisa ; resolución que se REVOCA y, desestimando la demanda, absolvemos a los demandados-apelantes de todos sus pedimentos, condenando a la demandante al pago de las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia, sin hacer imposición de las generadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 691/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.