Sentencia Civil Nº 401/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 221/2011 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 221/2011

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 2013/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 23 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 401

Barcelona, a doce de septiembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECIO CORDOVA y D. RAMON VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 221/2011 , interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2010 en el procedimiento nº 2013/2009, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en el que son recurrentes C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 (PRAT LLOBREGAT), FIATC MUTUA DE SEGUROS, MAPFRE y EDIPLA S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por la Procuradora Dª MARIA JOSE BLANCHAR GARCÍA en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN C/ DIRECCION000 NUM000 DE EL PRAT DE LLOBREGAT contra EDIPLA, S.A., MAPFRE Y FIATC MUTUA DE SEGUROS debo CONDENAR y CONDENO solidariamente a los demandados, sin imposición de costas:

- a satisfacer al actor la cantidad de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (21.427,48 EUROS), además de los intereses legales de la citada cantidad que respecto a EDIPLA serán los previstos en el art. 1100 CC desde la fecha de la reclamación judicial y hasta el completo pago y respecto a MAPFRE y FIATC MUTUA DE SEGUROS serán los previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro y hasta el completo pago.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA . Mª DOLORS PORTELLA LLUCH .

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes :

La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de El Prat de Llobregat instó demanda ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual por daños causados en el inmueble de su propiedad, contra la entidad Edipla SA y las aseguradoras Fiatc y Mapfre, en la que expuso que durante el verano del año 2007, y en el transcurso de las obras de excavación que la promotora demandada ejecutaba en el solar situado en la calle Catalunya número 113, de la localidad mencionada, se produjo una fuga de agua que fue arrastrando tierras y que determinó que el edificio de la actora entrara en colapso y sufriera hundimiento de parte del mismo.

Señala la Comunidad actora que si bien la demandada había efectuado algunas reparaciones y atendido parte de las reclamaciones efectuadas, los daños resultaron ser superiores, acompañando al efecto informe pericial acreditativo de los desperfectos reclamados y que ascendían a la total suma de 46.897,72 euros.

Las codemandadas Edipla SA y Mapfre se opusieron a la reclamación con las consideraciones que en síntesis indicamos: a) admitieron la efectiva ocurrencia del siniestro referido en la demanda, destacando su rápida intervención para minorar sus efectos, b) sin embargo, rehuyeron toda responsabilidad al entender que las causas debían atribuirse a un defecto del proyecto arquitectónico y a un descuido de la labor de vigilancia ejercitada por la entidad Katorce Engineerings SA, c) se admite por la parte la existencia de fisuras pero argumenta que una parte de esas fisuras eran ya anteriores, y en lo que afecta a los daños reclamados respecto a la cubierta del edificio, no se reconoció que fueran consecuencia del siniestro, denunciando la existencia de pluspetición y anunciando la presentación de informe pericial.

Por su parte, la aseguradora Fiatc se opuso asimismo a la demanda con los argumentos siguientes: a) falta de legitimación pasiva de la promotora por no haber llevado a cabo la realización de las obras de excavación e inexistencia de culpa in eligendo o in vigilando , b) ruptura del nexo causal debido al mal estado de conservación de la finca, c) pluspetición, como resulta de que la actora aportó dos informes periciales diferentes, destacando que en el informe de 10 de abril de 2009 se relacionaban patologías ajenas al siniestro, así como que se hacía una excesiva valoración de los daños, d) finalmente la parte consideró improcedente la solicitud de los intereses del artículo 20 de la LCS ante la necesidad de acudir al arbitrio judicial para la determinación del daño.

La sentencia dictada en la instancia estableció la responsabilidad de la promotora demandada y por ende de las compañías aseguradoras, al considerar acreditado que "la causa de los defectos producidos en la finca colindante devino de la mala ejecución de los trabajos de las pantallas y que provocaron los daños al actor al producirse un movimiento de tierras en la finca propiedad de la codemandada". Sin embargo, la juzgadora excluyó la reclamación de los daños referidos a la cubierta del edificio y a la vivienda situada en el piso 4º 4ª, por lo que la indemnización quedó limitada a las grietas y fisuras aparecidas en la distintas viviendas que fueron valoradas en la total suma de 21.427,48 euros con los intereses del artículo 20 de la LCS , estimando tan solo en parte la demanda planteada.

Contra la expresada resolución han planteado recurso la totalidad de las partes litigantes.

La Comunidad de propietarios demandante fundamentó su recurso en las consideraciones siguientes: a) la responsabilidad de las demandadas debe hacerse extensiva a las patologías correspondientes a la cubierta y a la vivienda 4º 4ª, b) la existencia de los referidos daños se recoge en el informe pericial del Sr. Valentín y en el informe técnico emitido por Euro Campi, de los que resulta un coste de reparación de 18.120,76 euros y 2.431,80 euros que junto con los gastos generales y el beneficio industrial supone un incremento de la indemnización en 31.550,24 euros.

La entidad Edipla SA y la aseguradora Mapfre fundamentaron su recurso en los extremos que indicamos: a) el siniestro tuvo lugar de forma súbita y en plena noche, no resultando cierto que con anterioridad ya se hubiesen causado daños a las edificaciones colindantes, b) inexistencia de responsabilidad en la promotora que actuó diligentemente al contratar a profesionales del sector, y no se reservó funciones de vigilancia o inspección, c) tampoco sería de aplicación la responsabilidad regulada en el artículo 1903 Código civil puesto que las firmas contratadas actuaban de forma autónoma en su organización y medios, d) la condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS no sería procedente ante la necesidad de acudir al arbitrio judicial frente el afán de enriquecimiento injusto de la actora.

La aseguradora Fiatc fundamentó el recurso en lo siguiente: a) falta de responsabilidad de la promotora de la obra al no existir relación jerárquica o de dependencia con quien ejecutó la obra ni haber intervenido en la ejecución de la obra, b) necesidad de que en la alzada se declare que los daños en la finca de la Comunidad actora no fueron consecuencia directa del siniestro, ya que en dicha finca no se produjo un asentamiento y/o desplazamiento de la misma, sino que tales daños se causaron como consecuencia de los estudios posteriores llevados a cabo por la consultora FITA 10, c) existencia de un error material en la valoración de los daños recogida en la sentencia de instancia derivado de la incorrecta aplicación del IVA de manera duplicada que efectúa la perito Sra. Leonor , por lo que la cantidad correcta sería la de 18.471,97 euros.

SEGUNDO .- Responsabilidad de la promotora de la obra la entidad Edipla SA :

La acción de responsabilidad ejercitada por los demandantes tiene amparo en lo preceptuado en el artículo 1903 del Código civil , según la refiere la resolución de instancia, pero también en la responsabilidad por actos propios, que se deriva del artículo 1902 del Código civil , en la medida en que la entidad demandada era la promotora de la obra que actuaba como entidad empresarial cuyo objeto social era la construcción y venta de las viviendas con ánimo de lucro, por lo que en tanto que responsable de la organización de la obra y de la actuación de las personas por la misma contratadas, debe responder de los daños causados a terceros si se prueba la relación causal entre la obra realizada y los daños aparecidos en la finca colindante.

La promotora de la obra no puede escudarse en el argumento de que contrató a profesionales cualificados para la realización de la obra porque a pesar de que este argumento se ha venido admitiendo para el caso de particulares ajenos al negocio de la promoción inmobiliaria y sin conocimientos de construcción ni de gestión de obras, no es aplicable a quien perteneciendo a una organización empresarial, con ánimo de lucro, organiza tareas de construcción de un edificio para proceder a la venta a terceros de las viviendas resultantes, supuestos en el cual hay que entender que la labor de dirección empresarial, en tanto que determinante de beneficios, debe acarrear también las correspondientes responsabilidades por daños a terceros.

Por lo expuesto, no es admisible la pretensión de la promotora apelante de eximirse de toda responsabilidad con la alegación de que eligió a profesionales colegiados porque con independencia de que no es la responsabilidad de los técnicos la que ahora se enjuicia, sino la de la promotora de la obra, se trataría, en todo caso, de una responsabilidad de carácter solidario, y como ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia 31 de enero de 2007 entre otras) "esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan".

Finalmente, y en cualquier caso, tampoco serían admisibles las alegaciones de las recurrentes en el sentido de que el siniestro hubiera tenido lugar de forma súbita, pues en el informe emitido por el arquitecto D. Ángel se señala, con base al libro de órdenes de la obra, se refiere que el día 16 de julio de 2007 ya se detectaron pequeñas vías de agua en las juntas de hormigonado de las pantallas y que se dio parte a la empresa Katorce que procedió a su taponamiento (f. 228), lo que asimismo se recoge en el informe de la Sra. Leonor (f. 1193), de forma que la vía de agua aparecida la noche del 26 al 27 de julio no puede considerarse un hecho nuevo sino un agravamiento de la situación ya iniciada con anterioridad y de la que la promotora era conocedora.

TERCERO .- Relación de causalidad entre el siniestro de autos y los daños aparecidos en la cubierta del edificio y en la vivienda 4º 4ª:

Refiere la sentencia de instancia que al no existir daños en la vivienda situada en el piso 4º 4ª resulta imposible que los presente la cubierta, por lo que desestimó, como hemos reseñado, la pretensión indemnizatoria referida a la indicada partida.

Pues bien, esta Sala no comparte la argumentación de la instancia toda vez que existen pruebas suficientes para concluir que el deslizamiento de tierras acontecido el día reseñado y provocado por la vía de agua abierta entre los muros pantalla a causa de la presión hidráulica existente, pudo causar las patologías reclamadas, en la medida en que el indicado deslizamiento provocó un movimiento de la estructura del edificio de la Comunidad demandante.

Así resulta del informe emitido por los arquitectos municipales del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat que se personaron en el lugar del suceso a las 9,30 horas del día 27 de julio y que constaron la existencia en el edificio del número NUM000 de la DIRECCION000 , de la existencia de "esquerdes graonades en les parets mitgeres i una junta oberta del paviment de mitgera a mitgera en sentit perpendicular a aquest a l'alçada del penultim pilar, amb un assetament apreciable visualment de tot l'àmbit del terra d'aquesta darrera llum posterior" (f.22).

De este modo, y con la expresada constatación de la existencia de un asentamiento en el edificio de autos, queda desvirtuada la afirmación de la perito Sra. Leonor quien en el acto de la vista manifestó que se podía hablar de "movimientos pero no de movimientos estructurales", pues no hay forma de comprender el significado de un movimiento que no afecte a la estructura, y sin que tampoco pueda admitirse la consideración de la expresada perito de que el edificio del número NUM000 solo tuviera problemas de asentamiento en los dos últimos pórticos (que lindan con el número NUM001 ), pues es evidente que cuando hay un asentamiento en una parte del edificio sus efectos desestabilizadores y deformantes pueden transmitirse, a través de la propia estructura del edificio, a zonas alejadas del punto más gravemente afectado.

Además, la existencia de movimientos en el subsuelo del inmueble de autos resulta acreditada a través del informe emitido por la entidad Geas Integral SL (f.59), que en fecha 3 de agosto de 2007, escasos días después del siniestro, verificó que se habían producido anomalías en el referido subsuelo, anomalías que pueden explicar que con el paso del tiempo se desestabilizara aún más el inmueble y pudieran aparecer fisuras y grietas que no se evidenciaron en el primer momento.

Por consiguiente, la parte actora ha acreditado la existencia de daños en la cubierta y en el piso 4º 4ª y su relación causal con el siniestro de autos, sin que la parte demandada haya podido desvirtuar, con argumentos técnicos concluyentes, la imposibilidad del referido nexo causal, y sin que sea admisible su alegación de que las grietas aparecidas en el inmueble de la actora debieran atribuirse a las prospecciones llevadas a cabo con posterioridad al siniestro para detectar las anomalías del inmueble, pues el siniestro, en sí mismo considerado, es ya suficiente para que estas patologías puedan tener causa en el mismo.

CUARTO .- Valoración de las patologías detectadas en el piso 4º 4ª y en la cubierta del edificio :

Según el informe pericial emitido por la Sra. Leonor y aplicado por la juzgadora de instancia a las patologías reconocidas, la reparación de la terraza perteneciente al piso 4º 4ª debe ser cuantificada en la cantidad de 1.772, 28 euros , pues si bien por la indicada perito se valora en 1.612,35 euros, ello es debido a que aplica un demérito de 15% que no es admisible en los supuestos de responsabilidad extracontractual en el que la indemnización ha de procurar la completa indemnidad del perjudicado, efecto que no se consigue si se aplica el expresado demérito.

La reparación de la cubierta fue valorada en la instancia por la perito Sra. Leonor en la cantidad de 12.853,76 euros más IVA, por lo que será esta la cantidad a reconocer, sin considerar el demérito que la referida perito cifra en un 80%, siendo un total de 14.910,36 euros.

QUINTO .- Análisis del error material denunciado por la apelante Fiatc en relación a la suma efectuada en el informe de la perito Sra. Leonor y recogido en la sentencia de instancia.

En el extremo indicado asiste la razón a la recurrente, puesto que del examen del informe pericial reseñado resulta que en cada una de las partidas ya se incluye el IVA, por lo que la suma de la totalidad de las reconocidas en la instancia alcanzaría un total de 16.805,87 euros, a los que únicamente habría que añadir los gastos de seguridad y salud (2% y los de honorarios técnicos y permisos (9,50%).

Por consiguiente, y teniendo en cuenta que las partidas reconocidas en la instancia deben ser incrementadas con las cantidades indicadas de 14.910,36 euros y 1.772,82 euros, da un total (IVA incluido) de 33.489,05 euros, cifra que deberá incrementarse con el 2% reseñado (669,78 euros), y el 9,5% (3.181,45 euros), por lo que la cantidad final a cuyo pago deben ser condenadas las demandadas asciende a un total de 37.340,28 euros.

SEXTO .- Interés del artículo 20 LCS :

La expresada suma se incrementará con el interés del 20% con cargo a las aseguradoras demandadas, debiendo ratificar la decisión de la instancia que ya impuso la expresada carga, desestimando la solicitud de las aseguradoras apelantes de que la expresada condena se dejara sin efecto.

En efecto, según la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 , "A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 de la LCS , en la redacción dada por la DA Sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida".

Y todo ello en la medida en que como se recoge asimismo en la expresada resolución, la exención del pago de los intereses vendría justificada cuando se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar aunque ello interpretado de forma bastante restrictiva, pero viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas, del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización.

Finalmente, la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora, y atender al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado ( SSTS de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero de 2007 , 29 de septiembre de 2010 y 1 de febrero de 2011 , entre otras).

SEPTIMO .- Costas:

La estimación parcial de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ), siendo de cargo de las apelantes Edipla SA y Mapfre el pago de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ), y sin que sea procedente hacer expresa imposición a las apelantes Fiatc y Comunidad de Propietarios de las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de El Prat de Llobregat y por la aseguradora Fiatc contra la sentencia de 15 de noviembre de 2010 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 23 de esta ciudad sin hacer expresa condena en las costas de la alzada causadas por los expresados recursos.

Modificamos la sentencia de instancia en el sentido de fijar en 37.340,28 euros la cantidad a cuyo pago deben ser condenadas las demandadas con los intereses ya reconocidos en la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de costas de la instancia.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las entidades Edipla SA y Mapfre contra la resolución expresada con imposición a las apelantes de las costas de la alzada que resulten de su recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado por las representaciones procesales de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de El Prat de Llobregat y FIATC MUTUA DE SEGUROS.

Con pérdida del depósito consignado por las representaciones procesales de MAPFRE y EDIPLA S.A.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe..