Sentencia Civil Nº 401/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 293/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00401/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2011 0002104

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2012

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2011

Apelante: Fabio

Procurador: MARIA SOLEDAD TARANILLA FERNANDEZ

Abogado: VICENTE MARTINEZ LOPEZ

Apelado: COSERPRO 99 SL

Procurador: MARIA FLOR HUERGA HUERGA

Abogado: MARIA PILAR PEREZ PEREZ

SENTENCIA NUM. 401-12

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a catorce de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 190/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 293/2012, en los que aparece como parte apelante D. Fabio , representado por la Procuradora Dña. Maria Soledad Taranilla Fernández y asistido por el Letrado D. Vicente Martínez López y como parte apelada COSERPRO 99 SL, representada por la Procuradora Dña. Maria Flor Huerga Huerga y asistida por la Letrada Dña. Maria Pilar Pérez Pérez, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 6 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Taranilla Fernández en nombre y representación de d. Fabio contra la entidad mercantil COSERPRO 99 SL, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda. Igualmente debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Huerga Huerga en nombre y representación de la entidad mercantil COSERPRO 99 SL contra d. Fabio y, en su consecuencia, debo declarar y declaro que ha lugar al cumplimiento del contrato suscrito entre las partes el día 17 de marzo de dos mil ocho, con elevación a público del documento privado, ante el Notario D. Jesús Sexmero Cuadrado, en el plazo de 30 días desde la firmeza de la sentencia y con el abono de la cantidad adeudada que asciende a 110.609,33 € por parte del actor reconvenido. No se hace expresa condena en costas ni en la demanda principal ni en la reconvencional " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 12 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Fabio se promovió demanda, origen de los autos de que dimana este recurso, en la que ejercitaba una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertado por aquel y la demandada, la entidad mercantil "Coserpro, S.L.", en sus respectivas posiciones de comprador y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe global de 41.840,00 euros, incrementadas al interés del 6% anual, mas la cantidad de 19.000,00 en concepto de indemnización, todo ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora referido a la obligación de entrega de la viviendas en el tiempo pactado en el contrato. La pretensión encuentra fundamento legal en el art. 1.124 del Código Civil y art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , y es referida al contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes en fecha 17 de marzo de 2008, teniendo por objeto el 2º (duplex), finca NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 ", sita en Cofiñal, Ayuntamiento de Puebla de Lillo (León).

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que el plazo de entrega no era un elemento esencial del contrato y que el retraso se encontraba justificado por causa de fuerza mayor ya que fue debido a la climatología adversa de la zona en las temporadas de invierno que obligó a suspender los trabajos durante varios meses, así como la posibilidad de otorgar escritura pública, una vez finalizada la edificación y otorgada licencia de primera edificación, siendo el actor el que se ha negado a ello aduciendo la resolución contractual, por lo que, al tiempo, formuló reconvención en la que interesaba fuera aquel condenado al cumplimiento del contrato, con elevación a publico del documento privado y abono del precio que restaba por satisfacer.

La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la reconvención y contra la misma, y en disconformidad con tal pronunciamiento, se interpone recurso de apelación por la parte actora en el que viene a interesar la revocación de aquella y se dicte otra que estime íntegramente la demanda y desestime la reconvención.

La parte demandada-reconviniente se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados de los que se hace necesario partir para la resolución de la cuestión debatida, los siguientes: 1.- Con fecha 17 de marzo de 2008 las partes hoy litigantes, "Coserpro 99, S.L.", como vendedora y D. Fabio , como comprador, celebraron, contrato de compraventa privado, cuyo objeto era el 2º (duplex), finca NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 ", sita en Cofiñal, Ayuntamiento de Puebla de Lillo (León); 3.- la parte compradoras pagó de forma anticipada la cantidad de 2.000,00 Euros, el 18 de marzo de 2008; 10.000,00 Euros, el 19 de septiembre de 2008; 6.000,00 Euros, el 17 de marzo de 2009; y 6.840,00 Euros, el 17 de abril de 2009; el resto del precio debía pagarse a la comunicación de entrega de llaves; 4.- El plazo máximo para la entrega de la vivienda, adquirida y la firma de la correspondiente escritura publica era el 30 de diciembre de 2009, si bien esta fecha podría ser alterada por causas de fuerza mayor, y dicha entrega podría anticiparse o retrasarse, en un periodo de cuatro meses sin que el comprador pudiera efectuar reclamación alguna por este motivo. En el caso de que la entrega de la finca se demorase más de dos meses respecto de la fecha prevista, por causas imputables al vendedor, el comprador, podría instar la resolución del contrato, en cuyo caso las cantidades a cuenta del precio pactado, le serian devueltas en unión de sus intereses legales correspondientes. No serian imputables al vendedor las demoras de la entrega que, una vez concluidas las obras, se pudieran producir por retrasos en la obtención de las autorizaciones administrativas pertinentes o en la puesta en servicio de las conexiones de las compañías suministradoras (Cláusulas sexta, en relación con la undécima); asimismo en caso de resolución, por las causas indicadas en el articulo 3º de la ley 57/68, de 27 de julio , el vendedor debería abonar en concepto de indemnización por los daños causados al vendedor la cantidad de 19.000,00 euros (Cláusula undécima); 5.- El comprador con fecha 22 de diciembre de 2010 remitió requerimiento a la vendedora, mediante burofax, dando por resuelto el contrato y pidiendo la devolución de las cantidades anticipadas, requerimiento de resolución que fue ratificado en la posterior carta remitida a la vendedora por el Letrado del Sr. Fabio , por conducto notarial, con fecha 12 de enero de 2011, en contestación a la anterior carta de fecha 28 de diciembre de 2010 que la vendedora había remitido al Sr. Fabio requiriéndole para el otorgamiento de la escritura publica; 6.- El final de la obra se declaró mediante Acta autorizada por el Notario D. Jesús Sexmero Cuadrado, con fecha 30 de diciembre de 2010, y la licencia de primera utilización se concedió por el Ayuntamiento de Puebla de Lillo por acuerdo de la Junta de Gobierno Local celebrada el día 31 de enero de 2011.

TERCERO.- Con carácter previo ha de señalarse que el contrato suscrito entre las partes con fecha 17 de marzo de 2008 (doc. núm. Uno de la demanda, folios 20 a 27), ha de ser calificado de venta sobre plano, en la terminología usual, que constituye una modalidad característica de la compraventa de cosa futura, pudiendo definirse como el contrato por el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a entregar una vivienda o local en proyecto o en construcción, una vez terminada, existiendo conformidad en el objeto (determinada vivienda), precio y las obligaciones de entregar una y otro, por lo que desde ese primer momento se dan todos los requisitos esenciales de dicho contrato de compraventa ( arts. 1445 y 1450 C. c .). Así lo pone de manifiesto la STS de 1 de julio de 1992 , al señalar que "dicha compraventa refleja un pacto contractual que no es de estricta venta de cosa futura o imprecisa, autorizada en el artículo 1.271 del Código Civil , sino de cosa futura determinada, ya que se da la existencia de una base material conformada por un solar sobre el que se proyectaba una construcción autorizada, comprensiva del local enajenado, pendiente por tanto de su configuración definitiva exterior, una vez se llevase a cabo la edificación; es decir que la existencia material del objeto a entregar por el vendedor estaba condicionada a su construcción y en el momento de perfeccionarse el contrato se da como un hecho futuro cierto y no incierto o posible. No se trata de una inexistencia total, a modo de venta de esperanza ("venditio spei"), sino de la concurrencia de una futuridad prevista, sin condicionalidades convenidas expresamente, pendiente únicamente de su consolidación mediante la efectiva y materializada función constructiva", "lo que presupone indudablemente en el vendedor la obligación de hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior, con el deber de desplegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó -que por ello no reviste naturaleza precontractual ( sentencia de 17 de junio de 1986 )-".

Dicho esto el juzgador de instancia rechaza la resolución instada por el comprador, ahora recurrente, que ha implicado la estimación de la reconvención, por la interpretación que ha hecho del artículo 1124 CC al entender no ser el plazo de entrega un elemento esencial del contrato y que el retraso producido en la entrega de la vivienda no constituye un incumplimiento relevante, esto es, definitivo, a los efectos de la resolución, sobre todo teniendo en cuenta que durante todo ese plazo el demandante no reclamó la entrega de la vivienda, y que es todavía objetivamente posible la entrega de la prestación al haberse finalizado la obra.

Cierto es, como señala la STS de 12 de marzo de 2009 "la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )".

Pues bien, en el contrato celebrado entre las partes, con fecha 17 de marzo de 2008, en su estipulación sexta, se contempla como fecha inicialmente prevista para la entrega del inmueble al comprador el 30 de diciembre de 2009, que podría ser alterada por causas de fuerza mayor, y también se contempla la posibilidad de anticipar o prorrogar dicho plazo por un periodo adicional de cuatro meses, sin que el comprador pueda hacer reclamación alguna por este motivo, pues solo en el caso de que la entrega de la finca se demorase mas de dos meses, respecto a la fecha prevista, por causas imputables al vendedor, el comprador podría instar la resolución del contrato. Igualmente en la estipulación undécima, en su apartado segundo, se reitera que el comprador podrá instar la resolución del presente contrato en el caso de hacerse inviable la construcción de la finca transmitida, o si esta no fuere puesta a su disposición en el plazo fijado mas prorrogas justificadas que se pudieran establecer".

En el presente caso no se ha acreditado la concurrencia de causa alguna que pudiera justificar el retraso por lo que, en principio, la entrega de la vivienda debió realizarse, como más tarde, el 30 de junio de 2010.

Se alegaba por la demandada que fue la climatología adversa la causa del retraso en la culminación de las obras y constituir dicha climatología un supuesto de fuerza mayor, por lo que el retraso no le seria imputable; pues bien, a este respecto ha de señalarse que conforme reiterada doctrina jurisprudencial, son presupuestos para la aplicación del citado precepto, "la existencia de un suceso imprevisible o que, previsto, sea inevitable, insuperable o irresistible, por exceder el curso normal de la vida, que no se deba a la voluntad del presunto deudor, y que se dé entre el evento y el resultado un nexo o relación de causalidad eficiente" ( STS de 17 de mayo de 1983 que remite a la S 7 Abr. 1965).

En este sentido dice la STS de 18 de noviembre de 1980 "ha de tenerse en cuenta que, como la sentencia de esta Sala de 9 Nov. 1949 declara, la posibilidad de prever los sucesos es un concepto teóricamente amplísimo y de límites imprecisos que hay que entenderlo, en su aplicación legal y práctica, como excluyente de aquellos hechos totalmente insólitos y extraordinarios que, aunque no imposibles físicamente y, por tanto, previsibles en teoría, no son de los que pueda calcular una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar doctrina que reitera la S. 7 Abr. 1965, la cual establece cono requisitos que en el acaecimiento de la fuerza mayor han de concurrir que el hecho sea, además de imprevisible o que previsto sea inevitable insuperable e irresistible y que, por aplicación de los arts. 1.182 y 1.184 CC haga imposible el cumplimiento de una obligación previamente contraída o impida el nacimiento de la que, conforme a los arts. 1.902 y 1.903 y ss. CC , pueda sobrevenir, debiendo existir entre el daño producido y el evento que lo produjo un nexo de causalidad eficiente".

Sentado lo anterior es de destacar que, en el caso que nos ocupa, no hay base alguna que permita aseverar que el retraso en la ejecución de las obras fue debido a una fuerza mayor extraña a la voluntad de la demandada, determinada por los agentes meteorológico que, de forma totalmente anormal e inusitada, hubiesen podido concurrir en la zona donde se ejecutaban las obras, pues la existencia de bajas temperaturas, incluso por debajo de cero, no puede considerarse un supuesto de fuerza mayor, puesto que no se trata de un hecho imprevisible ni inevitable, ya que la existencia de tales temperaturas es un hecho que se repite todos los años en la zona donde se llevaba a cabo la edificación, pues son características de su climatología, no llegando ni siquiera a acreditarse que durante los años que se llevo a cabo aquella, inviernos 2008/09 y 2009/10, llegaran a producirse heladas de mayor intensidad que en años anteriores; además, y precisamente por el previo conocimiento de la climatología de la zona, y como señala el Arquitecto D. Urbano en su informe (folios 240 ss), resulta imprescindible llevar a cabo una correcta planificación del proceso constructivo ya que la acción de la meteorología adversa no tiene la misma incidencia en el desarrollo de la obra dependiendo de la fase constructiva en que se produzca, teniendo una especial repercusión en las fases de cimentación y estructura para ir decreciendo en función del desarrollo de la obra para llegar a tener casi una incidencia nula en las fases de acabados de interiores; además, finalmente, ha de tenerse en cuenta también que, según reconoció dicho perito, a preguntas de la Letrada de la demandada, el periodo que va del 15 de diciembre al 15 de enero es de vacaciones, según Convenio de la Construcción, circunstancia que hubo de tenerse en cuenta por el constructor al calcular el plazo de ejecución y que, por otra parte, el plazo de cuatro meses a mayores que sobre la fecha inicial, y con criterios de gran flexibilidad, se contempla para la finalización de las obras, y aun dos más, si nos atenemos a la cláusula sexta del contrato, han de entenderse suficientes para cubrir cualquier tipo de eventualidad que pudiera surgir en el desarrollo normal de la obra.

En definitiva no concurre causa de fuerza mayor dado que el frío y la nieve, como fenómenos normales en esa época del año y en la zona donde se desarrollaban las obras, eran previsibles, lo que hacia necesario adoptar por parte de la constructora las adecuadas disposiciones para la continuidad de las obras al llegar aquellos y, en consecuencia, no puede servir para exonerar de responsabilidad a la demandada.

Conforme al art. 1281 del Código Civil si los términos del contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes se estará a la interpretación literal de sus cláusulas.

En el caso de autos en la estipulación sexta se dice que el plazo máximo de entrega es el 30 de diciembre de 2009, con posibilidad de anticiparse o retrasarse en un periodo de cuatro meses, y que en el caso de que la entrega se demorase mas de dos meses respecto de la fecha prevista, por causas imputables al vendedor, el comprador podrá instar la resolución del contrato, es decir, se le concede optar entre exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo una prórroga al vendedor o por la resolución del contrato. Es pues, según lo expuesto, que dicha opción podría ejercitarla el comprador si la entrega no se hubiese producido, como más tarde, el 30 de junio de 2010. Tal posibilidad de opción se reitera en el apartado segundo de la estipulación undécima, al hacer especial referencia a los supuestos de hacerse inviable la construcción y a la falta de puesta disposición en el plazo fijado.

La cláusula es clara, responde al principio de autonomía de la voluntad y ha sido aceptada por todas las partes. En el citado contrato privado de compraventa no se limitan las partes a señalar el plazo máximo de entrega de la vivienda, sino que conceden al comprador, en caso de que no se entregue en la fecha máxima prevista, la opción de resolver el contrato. El principio de autonomía de la voluntad que consagra el articulo 1255 del Código Civil permite la admisión de la cláusula como la descrita que posibilita el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato para una de las partes en ciertas condiciones, y así en este sentido la STS de 13 de marzo de 2012 declara que "la posibilidad de que las partes contratantes acuerden libremente que el contrato se resuelva por determinadas causas no solo debe considerarse amparada legalmente en el art. 1255 CC sino que, además, ha sido expresamente admitida por la jurisprudencia ( SSTS 14-10-08 y 30-04-10 en recs. 1649/02 y 677/06 respectivamente)", y que "por tanto lo estipulado tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, como dispone el art. 1091 CC , tanto respecto de las causas de resolución como de las consecuencias de la resolución".

Es por ello también, que haciendo una lectura del contrato en todas sus circunstancias y cláusulas, no puede estimarse que el retraso sufrido en la entrega de la vivienda sea irrelevante, ya que de la cláusula sexta, en relación con la undécima, el plazo de entrega aparece con carácter esencial, sí se le relaciona con la opción que se concede al comprador para optar entre seguir exigiendo el cumplimiento del contrato o instar la resolución del mismo de no haberse efectuado la entrega de la vivienda a la fecha fijada ( en este sentido vid. STS de 5 de diciembre de 2002 ).

El comprador ejercitó dicha opción en el requerimiento remitido vía burofax en fecha 22 de diciembre de 2010 (folios 43 a 45), ratificándolo en la posterior carta, remitida por conducto notarial, de fecha 12 de enero de 2011 (Doc. núm. 11 de la demanda, folios 47 ss). Por la declaración de D. Evaristo , que fue el autor del Proyecto y quien llevaba la Dirección de la obra, que manifestó que expidió el certificado final parcial con fecha 28 de octubre de 2010, siendo visado el 4 de noviembre, y prueba documental, escrituras de compraventa de otras viviendas (doc. núms. 9.3, 9.4, 13 y 17 de la contestación y reconvención, folios 110 a 129, 145 a 154 y 187 a 202), donde se hace constar que el final de obra se declara mediante Acta autorizada por el Notario de León D. Jesús Sexmero Cuadrado, en fecha 30 de diciembre de 2010, e informe del Ayuntamiento de Puebla de Lillo (doc. núm. 3.2 de la contestación, folio 98, y doc. núm. 1 de la contestación a la reconvención, folio 228) donde se hace constar que la licencia de primera ocupación es de fecha 31 de enero de 2011, se ha probado que a fecha 30 de junio de 2010 la vendedora no podía hacer entrega de la vivienda adquirida por el Sr. Fabio ni otorgar escritura pública. Es indiferente si el retraso es mínimo o no, lo cierto es que en la fecha señalada en el contrato no podía otorgarse la escritura y el comprador ejercitó la opción a que le facultaba el contrato.

Es por todo ello que procede acoger el recurso y declarar resuelto el contrato de compraventa concertado entre las partes con fecha 17 de marzo de 2008. Y al estimar la resolución pretendida del contrato, se extingue la relación contractual con carácter retroactivo, volviendo al estado jurídico preexistente, por lo que la entidad demandada "Coserpro 99, S.L." debe hacer devolución al actor de la suma de 24.840,00 euros, más los intereses legales devengados a partir de la fecha de sus respectivas entregas, conforme lo dispuesto en el art. 1.108 CC , a falta de convenio especial.

No se estima, en todo caso, acreditado que la cantidad de 17.000,00 euros, procedente del reintegro que con fecha 14 de marzo de 2008 el Sr. Fabio efectuó de su cuenta abierta en la entidad Bankinter (doc. dos de la demanda, folio 28), fuera entregada a la vendedora, en concepto de señal o anticipo del precio de venta de la vivienda, pues aparte de ser negado por esta última, tanto D. Simón , empleado de Bankinter, como Dª Rosa , que como agente inmobiliario intermedio en la venta de la vivienda, y acudió con las partes a la sucursal bancaria, han manifestado no haber presenciado la entrega.

Asimismo la demandada deberá indemnizar al Sr. Fabio en la suma de 19.000,00 euros, al amparo de lo dispuesto en la cláusula undécima del contrato privado, pues la misma se contempla para "el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas indicadas en el articulo 3º de la Ley 57/68, de 27 de julio ", esto es, para el supuesto de que expirado el plazo de entrega de la vivienda esta no hubiesen tenido lugar, cual es precisamente el caso que nos ocupa.

La cláusula contenida en la estipulación undécima, párrafo ultimo del contrato de privado de compraventa es "una cláusula penal", que como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (Sentencia, entre otras de 4 de abril de 2003 ), tiene una función liquidadora, siendo la pena sustitutiva de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código civil a lo que hay que añadir que se trata de una típica cláusula penal moratoria, prevista específicamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar la vivienda en el plazo fijado.

Por ultimo, señalar que no procede moderar la expresada cláusula penal al estar expresamente prevista para el cumplimiento deficiente o retardado, y así en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, señala que la previsión contenida en el artículo 1154 "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 170/2010, de 31 de marzo , señala que la facultad moderadora no es aplicable "cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria", o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil "sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad", lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que "la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas "moratorias", en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)".

Estimada la demanda se hace procedente desestimar la reconvención en la que se instaba al actor-reconvenido al otorgamiento de escritura pública de compraventa y abono del resto del precio pendiente.

CUARTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser estimado el recurso ( art. 398, en relación con el 394, ambos de la LEC ). En cuanto a las costas de primera instancia no ha lugar a hacer especial pronunciamiento en relación a las devengadas por la demanda principal, al ser parcialmente estimada la demanda, procediendo hacer imposición a la demandada-reconviniente de las devengadas por la reconvención, al ser desestimada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fabio , contra la sentencia dictada, con fecha 6 de marzo de 2012 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de León, en autos de Juicio Ordinario núm. 190/11, de los que este rollo dimana, y en su virtud, con revocación de aquella, se estima la demanda formulada por el Sr. Fabio , y se acuerda la resolución del contrato privado de compraventa otorgado en Cofiñal, Puebla de Lillo el día 17 de marzo de 2008, y se condena a la demandada, la entidad mercantil "Coserpro 99, S.L." a la devolución de las cantidades entregadas en su día que ascienden a la suma de 24.840,00.euros, con los intereses legales a partir de la fecha de las respectivas entregas, y a indemnizar al actor en la suma de 19.000,00 euros.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por la entidad "Coserpro 99, S.L." contra D. Fabio .

Se condena a la demandada-reconviniente al pago de las costas causadas en primera instancia, devengadas por la reconvención, sin declaración sobre las causadas por la demanda principal y en esta segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.