Sentencia CIVIL Nº 401/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 132/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000132/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 401/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a siete de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000132/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000893/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una, como apelante a
Millán y Lourdes , representado por el Procurador de los Tribunales doña NURIA VILLALBA GIL, y de otra,
como apelados a CAIXABANK representado por el Procurador de los Tribunales doña ELENA GIL BAYO, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Millán y Lourdes .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL en fecha 27 de junio de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimo la demanda interpuesta por Caixabank S.A., representada por el Procurador D. Elena Gil Bayo, contra Dª. Lourdes , representada por el Procurador D. Nuria Villalba Gil y contra Millán , en rebeldía procesal, y en consecuencia; 1.- Declaro el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de prestamo hipotecario convenido por las aprtes mediante escritura pública aurorizada por la Notario de Massamagrell, Dª. Gracia Lourdes Gregori Romero, en fecha 4 de mayo de 2006, bajo el número 906 de protocolo. 2.- Condeno solidariamente a Dª. Lourdes y a D. Millán , al pago de al cantidad 47.165,76 euros (cuarenta y siete mil ciento sesenta y cinco euros con setenta y seis céntimos), a que asciende la deuda a fecha 14 de julio de 2016, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, al gipo legal del dinero; y desde la sentencia, altipo legal del dicnero incrementados en dos puntos y hasta el completo pago de las cantidades debidas. 3.- Ordeno , a los efectos de realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, lo que se verificara en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capitulo IV, Libro III de la LEC. 4.- Condeno asimismo a los expresados demandados al pagode las cotas derivadas de este procedimiento. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Millán y Lourdes , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Doña Lourdes se formula recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de Massamagrell de 27 de julio de 2017 por la que se estima parcialmente la demanda formulada contra ella y Don Millán por CAIXABANK SA (en ejercicio de acción de vencimiento anticipado de la obligación, reclamación de cantidad y ejercicio del derecho de hipoteca) en los términos que se han transcrito en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

El recurso de apelación (folio 231 y siguientes de las actuaciones) contiene un único motivo: el de la 'más absoluta disconformidad' en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental aportada por la actora e 'incongruencia en los motivos de fondo (materiales) que realiza la sentencia recurrida' que tiene por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión adversa para determinar la existencia de incumplimiento y declaración del vencimiento anticipado de toda la obligación con condena al pago de la cantidad de 47.164,76 euros. Y alega: a) prejudicialidad civil y solicitud de suspensión del procedimiento hasta tanto en cuanto se resuelva la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 8 de febrero de 2017; b) Improcedencia de la opción de elección por la actora del procedimiento declarativo ordinario cuando conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , resulta más favorable al deudor acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria, c) no se cumplen los presupuestos para estimar la existencia de un incumplimiento esencial conforme a la interpretación del artículo 1124 del C. Civil , d) Se le imponen las costas a su representada sin proceder a la limitación al 5% cuando se insta la ejecución de vivienda habitual, e) No se ha apreciado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pese a su carácter abusivo y perjudicial para los intereses de su representada, f) el contrato suscrito entre las partes es un contrato de adhesión y la recurrente es consumidora ' siendo además que la vivienda hipotecada que garantiza el préstamo que se reclama constituye su vivienda familiar bajo situación de insolvencia sobrevenida '. Tras alegar los fundamentos de derecho que considera de aplicación al caso (sobre prejudicialidad civil, nulidad de vencimiento anticipado, interpretación de los contratos y costas) termina por suplicar ' se dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, absolviendo a esta parte; y declare la nulidad de la declaración de vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario alegada de contrario, y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración y todos aquellos pedimentos desfavorables para mi representada; con expresa condena en costas a la parte apelada '.

La representación de CAIXABANK S.A. se opone al recurso articulado por la Sra. Lourdes por las razones que constan en el escrito unido a los folios 243 y siguientes del expediente, alegando en síntesis: a) que la demandada ha reconocido la insolvencia sobrevenida que justifica la acción instada en la demanda, b) la documental acredita los hechos constitutivos de su pretensión, c) no concurren los presupuestos legales para acoger la prejudicialidad civil que se alega de contrario, d) la parte actora puede acudir a cualquiera de los procedimientos legalmente habilitados para el ejercicio de su acción, y por tanto también al juicio ordinario, e) no ha instado el vencimiento anticipado de la obligación con sustento en la cláusula pactada cuya validez se cuestiona de contrario, sino que ha ejercitado las acciones contempladas en los artículos 1124 y 1129 del C. Civil . Termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.



SEGUNDO .- Para una adecuada resolución del recurso que se somete a nuestra consideración se hace necesaria la previa revisión de los antecedentes obrantes en el expediente remitido a la sala (conforme a lo ordenado en el artículo 456.1 de la LEC ), desprendiéndose de lo actuado que: 1) La actora presentó la demanda el 30 de septiembre de 2016 ejercitando las siguientes acciones: a) declarativa de vencimiento anticipado (con sustento en los artículos 1124 y 1129 del C. Civil ) b) reclamación de todas las cantidades adeudadas, y c) acción de ejercicio de derecho de hipoteca constituida en garantía de contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 4 de mayo de 2006.

Con la demanda se aportaron los siguientes documentos: a) La copia de la escritura de préstamo hipotecario antes indicada, recayendo la garantía sobre la vivienda de la Sra. Lourdes y el Sr. Millán (folio 37 y sucesivos) sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Massamagrell, b) certificación registral de la que resulta la titularidad y cargas que pesan sobre el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, c) inscripción de la hipoteca a favor de la entidad demandante, d) acta de acreditación de saldo deudor, de la que resulta (folio 85 de las actuaciones) que el primer impago se produjo el 1 de noviembre de 2014, por lo que a la fecha de expedición de la liquidación se habían desatendido un total de 22 cuotas, e) Resolución de 1 de octubre de 2013 del Banco de España por la que se publican determinados tipos de referencia oficiales en el mercado hipotecario. Y también las correspondientes a 2014 y 2015; f) Copia de certificada de los burofax remitidos a los demandados (folio 91 y siguientes) de los que se desprende que se intentó respecto de la Sra. Lourdes tanto en el inmueble hipotecado como en la C/ DIRECCION000 NUM002 de Albuixech. Al codemandado - en rebeldía - se le hizo entrega del requerimiento en la vivienda hipotecada (folio 104).

2) La Sra. Lourdes alegó en su escrito de contestación (folio 133 de las actuaciones): a) la prejudicialidad civil consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo el 8 de febrero de 2017 solicitando la suspensión de las actuaciones, b) admitió la existencia de la relación contractual y de la garantía otorgada, así como las condiciones pactadas, si bien apunto la nulidad por abusividad del pacto sexto bis (causas de resolución anticipada de la obligación), del pacto quinto (gastos a cargo del deudor) y sexto (sobre intereses de demora), sin deducir demanda reconvencional, c) admitió que la parte adversa cumplió con la puesta a disposición de los acreditados del importe del préstamo pero le imputó la actuación contraria a la buena fe al no descontar las cantidades que ha percibido de forma ilegal, por lo que entiende que eso coloca a la entidad bancaria 'en situación de no poder reclamar a su vez contra' ella. Pese a razonar sobre los gastos que dice indebidamente soportados no hay cuantificación alguna de los mismos; d) reconoce el impago pero no con causa en la voluntad de incumplir sino por causa de 'una coyuntura económica muy complicada en la que se ha visto inmersa' sin que se haya podido llegar a una solución pese a las negociaciones.

3) Se convocó a las partes a la Audiencia Previa, en la que no se obtuvo acuerdo, y previa aportación por la parte actora de todos los recibos emitidos y cobrados desde el 1 de enero de 2008 hasta el 1 de octubre de 2014 (folio 159 y siguientes) quedaron los autos conclusos y para Sentencia, recayendo ésta el 27 de julio de 2017 en el sentido que resulta del antecedente primero de nuestra resolución.



TERCERO .- Teniendo presente cuanto se ha expuesto, la Sala se dispone a resolver las cuestiones planteadas conforme a lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC : 1.- Sobre la petición de suspensión del curso de las actuaciones que la representación de la Sra.

Lourdes articula en su recurso.

No procede. Nos hacemos eco de la fundamentación que se contiene en el Auto de la Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2017 (ROJ: AAP PO 3312/2017 - ECLI:ES:APPO:2017:3312A), en un supuesto en el que, como ahora, la parte solicitó la suspensión del proceso, en el que dicho Tribunal declaró: '... no procede la suspensión del proceso a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE, por cuanto, además de no ser exigido por norma legal alguna, ahondaría en una preocupante inseguridad jurídica acerca de los supuestos en que debe procederse a la suspensión en supuestos que se consideren similares, especialmente en la actualidad en que se ha generalizado el planteamiento de estas cuestiones tanto a nivel nacional como europeo, pues incluso podría justificarse por esta vía la suspensión porque un juez o tribunal comunitario no español, también plantease una cuestión prejudicial en interpretación de una norma comunitaria que los tribunales españoles en cuanto comunitarios, también deben tomar en consideración. Así como cuáles serían los requisitos o presupuestos para acordar la suspensión o el momento procesal oportuno para decidir y acordar la misma.

De igual modo, se produciría un retraso en la resolución de múltiples procesos que abocarían a un problema de funcionamiento del Tribunal. Téngase en cuenta que generalizar la suspensión por el planteamiento de cuestiones prejudiciales comunitarias por parte de cualquier Tribunal español e incluso comunitario, provocaría una situación de retraso de difícil solución. A modo de ejemplo el propio TS planteó en febrero de este año otra cuestión prejudicial relativa a los intereses moratorios en los contratos con consumidores, lo que, en aplicación de la tesis suspensiva, debería llevarnos a la paralización también de procesos en que se incluyan tales cláusulas. A ello debe añadirse que el retraso en la decisión de la cuestión prejudicial relativa a la cláusula de vencimiento anticipado será mayor cuando el secretario del TJUE comunica el 13 de marzo de 2017 que, el asunto C-70/17 que es planteado por nuestro TS, no será tramitado por el procedimiento acelerado como se había solicitado por el órgano jurisdiccional remitente.

No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial puedan existir matizaciones por parte del TJUE, o incluso un cambio en su jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente.' 2.- Sobre la elección del proceso declarativo para el ejercicio de la acción de vencimiento anticipado de la obligación por pérdida del beneficio del plazo y solicitud de realización de la garantía hipotecaria .

Nada lo impide y no es contrario a nuestro sistema legal, como han tenido ocasión de declarar los Tribunal. Así resulta del Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias 10 de noviembre de 2017 (ROJ: AAP O 1298/2017 - ECLI:ES:APO:2017:1298 ª, con cita de los Autos auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, de 2 de junio de 2.017 , de la misma Sección 5ª de Asturias de 19 y 21 de julio de 2.017 y de la Sección Cuarta de 20 de julio de 2.017 ) que afirma que: 'Tampoco se infringen las reglas de la buena fe ni se incide en fraude procesal, a los que alude el art. 247 LEC (RCL 2.000, 34, 962 y RCL 2.001, 1.892), por ejercitarse la acción a través de un juicio ordinario, pues este cauce permite incluso mayores garantías y posibilidades de defensa que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, mientras que aquellas normas que tutelan al deudor hipotecario, en especial las de protección de los consumidores y usuarios, son igualmente aplicables se siga uno u otro proceso. En cualquier caso el argumento sobre un posible fraude sería una cuestión a dilucidar en la resolución que ponga fin al proceso y no en esta fase de admisión a trámit e.' 3.- Sobre los presupuestos para la apreciación de un incumplimiento grave y esencial determinante de la acción de cumplimiento de la obligación con pérdida del beneficio del plazo y valoración de la prueba documental aportada.

Tampoco podemos acoger el recurso en este aspecto. La acción que se ejercita no se sustenta en el contenido de la cláusula sexta bis del contrato suscrito por las partes sino que el punto de partida es el hecho incontrovertido del impago (expresamente admitido por la demandada en el escrito de contestación a la demanda), así como el reconocimiento por ésta de su actual situación de insolvencia.

Es inocua, a los efectos de este proceso, la alegación de la cualidad de consumidora de la demandada, de la naturaleza adhesiva del contrato con condiciones generales de la contratación, o de los efectos de la nulidad sobre las cláusulas abusivas, porque el objeto del debate (no medió reconvención) no se sitúa en ese plano sino en el del cumplimiento de las obligaciones.

No apreciamos error de valoración de la prueba documental aportada por la actora, de la que se desprende que al tiempo de emitirse la liquidación el mes de julio de 2016 ya se habían impago 22 cuotas completas, sin que conste ningún pago ulterior, lo que supone que a la fecha de la presente resolución el impago asciende a 44. Consideramos que tal incumplimiento es sustancial a los efectos de declarar el incumplimiento del contrato por aplicación del artículo 1124 del C. Civil y por referencia orientativa al Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en su versión de 17 de noviembre de 2017) que establece a efectos de vencimiento anticipado de la obligación que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i). Al dos por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, considerándose cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de nueve plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a nueve meses, ii).

Al cuatro por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo, entendiéndose cumplido el requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

No cabe duda que en el presente caso se superan los indicados límites que valoramos a efectos estrictamente orientativos por no tratarse más que de un proyecto y no ser derecho vigente.

Por otra parte, no es esta la primera vez que se somete a la consideración de este Tribunal la eventual aplicación del artículo 1129 del C. Civil a los préstamos con garantía hipotecaria con el fin de obtener el vencimiento anticipado de la obligación con la consecuente pérdida del beneficio del plazo, que faculta para exigir al deudor la total prestación debida.

En la Sentencia recaída en el Rollo de Apelación 1139/2017 de fecha 7 de febrero de 2018 (Pte.

Sra. Ballesteros Palazón) se cita (y transcribe parcialmente) la dictada el 22 de noviembre de 2017 (Rollo 1285/17) que recoge, a su vez la de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 17 febrero de 2014. Y tomando en consideración tanto el tenor del precepto como de los pronunciamientos judiciales que lo interpretan, la Sala concluye que: 1) Aunque en principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permitía la aplicación del artículo 1129 cuando la deuda estaba garantizada, dicha jurisprudencia debe matizarse por las siguientes razones: a) No haber recaído en caso de incumplimiento de préstamos hipotecarios incumplidos por el prestatario y b) El Tribunal Supremo, una vez declara la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, admite la reclamación de la deuda a través del juicio declarativo ( SSTS 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 ) y no excluye la posibilidad de pérdida del beneficio del plazo a que se refiere la norma invocada por la demandante.

2) La aplicación del artículo 1129 del C. Civil sólo se excluye cuando la garantía se contrae con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia.

3) Se valora, además, el reconocimiento de la situación de insolvencia por el deudor, la acreditación prolongada de los impagos, la falta de presentación de nuevas garantías o de su ofrecimiento, y la ausencia de prueba de la tenencia de patrimonio para responder de la deuda.

Si aplicamos dichos criterios al supuesto que ahora enjuiciamos la consecuencia es la desestimación del motivo de apelación máxime cuando no podemos desconocer que ha sido expresamente admitida la situación de insolvencia.

4.- Limitación de las costas .

El fundamento sexto de la resolución apelada hace una correcta aplicación del principio de vencimiento al tiempo de pronunciarse sobre quién debe soportar las costas derivadas del litigio. No procede en este estado del proceso hacer el pronunciamiento que señala la apelante, sin perjuicio de que al tiempo de practicarse la correspondiente tasación de costas el Letrado de la Administración de Justicia tome en consideración cuanto sea de aplicación conforme a los artículos 243 y concordantes de la LEC .



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación implica, respecto de las costas de la alzada y de acuerdo con el artículo 398 de la LEC, su imposición a la parte demandada ( 398 LEC ) con la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Lourdes contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de Massamagrell de 27 de julio de 2017 , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales de la apelación y pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.