Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 204/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2017/0005645
Recurso de Apelación 204/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 758/2017
APELANTE - IMPUGNADO - DEMANDANTE: D. Jose Enrique
PROCURADORA Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO
APELADO - IMPUGNANTE - DEMANDADO: FIDERE VIVIENDA 3, S.L.U.
PROCURADORA Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA
SENTENCIA Nº 401/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su presidente,
FRANCISCO MOYA HURTADO, y por los magistrados ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ
CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por
razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia
número Tres de los de Torrejón de Ardoz, en el que fue registrado con el número 758/2017 (Rollo de Sala
número 2014/2019), que versa sobre cumplimiento de contrato y declaración de derechos, y en el que son
parte: como apelante-impugnado y demandante, don Jose Enrique , defendido por el letrado don José Ignacio
Hernández Obelart y representado, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por la procuradora
doña Susana Hernández del Muro; y como apelada-impugnante y demandada, la entidad mercantil 'Fidere

Vivienda 3, SLU', defendida por el letrado don Rafael Ballester Fernández y representada, ante los tribunales
de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña María del Carmen Otero García. Y actuando como
ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación
y votación, se expresa el parecer y la decisión de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrejón de Ardoz dictó, en fecha seis de noviembre de dos mil dieciocho, en el proceso declarativo tramitado como juicio ordinario bajo el número de registro 758/2017, sentencia definitiva con el siguiente FALLO: '... Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Susana Hernández del Muro en nombre y representación de don Jose Enrique frente FIDERE VIVIENDA 3 SLU, y, en consecuencia, siendo la legislación aplicable al contrato objeto de autos el Decreto 12/2005, 1) Se declara el ejercicio de opción de compra previsto en el contrato efectuado en tiempo y forma por la parte demandante, debiendo la entidad demandada otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa por precio equivalente al establecido en la calificación definitiva, multiplicado por el coeficiente de 2, menos el 50 % de las cantidades entregadas en concepto de renta, es decir, por el precio de 137 795,49 euros 2) Se declara el derecho de la parte demandante al uso del inmueble en su condición de propietaria desde el día 18 de octubre de 2016, 3) Se declara la nulidad de la estipulación cuarta, apartado d) párrafo cuarto, párrafo séptimo y párrafo octavo, así como de la estipulación décimo segunda.

Sin condena en costas...'.



SEGUNDO.- La representación procesal del demandante, don Jose Enrique , interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte sentencia por la que se acuerde la estimación del recurso de apelación, revocado la sentencia apelada y acordando: A.- Declarar infringido el Artículo 24.1 y 9.3 de la Constitución Española y el artículo 2 del Código Civil, en relación con el artículo 3 y 4 del mismo, así como la disposición Derogatoria del decreto 74/2009, al haber procedido a aplicar el Decreto 11/2005, a una vivienda calificada definitivamente el 26 de octubre de 2009, y cuya solicitud de calificación definitiva se produjo el 4 de septiembre de 2009, habiendo sido derogada expresamente dicho decreto por la Disposición Derogatoria del decreto 74/2009, vigente desde el 11 de agosto de 2009.

B.- Declare consecuentemente conforme los motivos segundo y tercero del recurso de apelación, el derecho del demandante al otorgamiento de la escritura de compraventa de la vivienda por el precio equivalente al que resulte de multiplicar el precio máximo de la vivienda establecido en la calificación definitiva del inmueble por 1.4, al ser el precio que regula el decreto 74/2009 y ser superior al que regula la normativa nacional de aplicación a las viviendas de protección oficial.

C.- Conforme el Motivo de Apelación Cuarto, Declare infringido el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de contratación en relación con los artículos 83 y 89.3 c) del RDL 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al no haberse declarado nula la cláusula Séptima párrafo 4º del contrato de arrendamiento en cuanto que traslada al consumidor el pago el IBI y la Tasa de Basura.

D.- Conforme el Motivo de Apelación Quinto en el supuesto de estimar el motivo primero de los del recurso de apelación, declaren nulas la estipulación PRIMERA párrafo segundo; la estipulación CUARTA párrafo primero, por remisión del contrato a una norma no aplicable más prejudicial al consumidor en beneficio del empresario y la estipulación CUARTA en su apartado c) por cuanto que pretende aplicar para el cálculo del precio final de la compraventa un coeficiente superior al regulado en la norma imperativa; (Exclusión del artículo 24.3.c) del Decreto 74/2009), en perjuicio del consumidor.



TERCERO.- La representación procesal de la entidad demandada, 'Fidere Vivienda 3, SLU', dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso e impugnó, al mismo tiempo, la sentencia apelada, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación combatido y estimando la impugnación deducida, con expresa condena en costas a la parte apelante.



CUARTO.- La representación procesal del apelante principal, don Jose Enrique , formuló, asimismo, oposición a la impugnación promovida de contrario reiterando la estimación del recurso de apelación por ella interpuesto, solicitando que, por la Sala, se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación presentado por vía de impugnación por la mercantil Fidere Vivienda 3 SLU contra la sentencia número 257/2018, dictada por el Juzgado con fecha 6 de noviembre de 2018, en resolución del procedimiento ordinario 758/2017.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos de apelación interpuestos correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, por su presidente se dispuso señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo de los meritados recursos, la audiencia del día dos de octubre de dos mil diecinueve, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La función revisora que la Ley atribuye al tribunal de apelación -configurada como una revisio prioris instantiae que le otorga plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris)-, se encuentra circunscrita, de modo exclusivo, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso -o recursos- que da -o dan- inicio a la segunda instancia del proceso, delimitando su ámbito objetivo.

Y esta función revisora ha de efectuarse, en todo caso, sin empeorar la situación reconocida al apelante por la propia resolución recurrida -prohibición de la reformatio in peius-, con estricta sujeción a los términos en que el litigio quedó planteado por las partes ante el tribunal de primera instancia, por imperativo del principio general del derecho pendente apellatione, nihil innovetur y del principio procesal de prohibición de la mutatio libelli, y sin posibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación -tantum devolutum quantum appellatum-.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el objeto de la presente alzada viene circunscrito, tal y como se delimita por las partes apelantes en sus respectivos escritos de interposición de recurso y de impugnación de sentencia, a las siguientes cuestiones: 1.- Normativa relativa a las viviendas de protección pública que resulta de aplicación al contrato litigioso que liga a las partes.

2.- La eventual abusividad de la cláusula séptima, párrafo cuarto, del contrato litigioso, en cuanto traslada al consumidor el pago del IBI y la Tasa de Basura.

3.- La realización, por el actor, de la opción de compra prevista en el contrato litigioso, en tiempo y forma.

4.- El momento determinante de la adquisición, por el actor, de la propiedad de la vivienda M3 protegido bloque NUM000 planta NUM001 letra NUM002 ; plaza de garaje NUM006 NUM003 , número NUM004 y trastero NUM006 NUM005 número NUM007 , objeto del litigio.

Tales cuestiones son, por consiguiente, las únicas que pueden ser objeto de examen, valoración y pronunciamiento, por parte de la Sala, en esta resolución; quedando, consecuentemente, consentidos y firmes los pronunciamientos efectuados por la resolución apelada y explicitados en su Fallo, que no resulten afectados por las cuestiones precedentemente relacionadas.



TERCERO.- Entrando en el examen de la primera de aquellas cuestiones, ha de señalarse que la Sala comparte plenamente la conclusión establecida por la sentencia apelada y los argumentos de la juzgadora a quo que le sirven de fundamento.

La normativa relativa a las viviendas de protección pública que resulta de aplicación al contrato litigioso es, indudablemente, habida cuenta del Principio de Irretroactividad de las normas que proclama el artículo 2.3 del Código Civil, la representada por el Decreto 11/2005, de 27 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, que es la que se encontraba vigente en el momento en que se dio inicio al procedimiento de calificación de la vivienda en cuestión como vivienda de protección pública. Ciertamente, como expresamente declara probado la sentencia apelada -en extremo no combatido en esta alzada- la calificación provisional de la vivienda se obtuvo el día 17 de enero de 2007 y la definitiva, al amparo del reseñado Decreto de 2005, el día 26 de octubre de 2009; sin que se hubiere justificado, en debida forma, que la promotora de la vivienda hubiere renunciado a la calificación provisional otorgada y hubiere solicitado, para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del reglamento aprobado por el Decreto 74/2009, de 30 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid.

Y así lo ha precisado ya -en relación con contratos de la misma promoción e idéntico contenido obligacional- la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial en sentencias de 9 y 15 de julio de 2019.

Efectivamente, como pormenorizada y exhaustivamente argumenta la primera de dichas resoluciones judiciales -en razonamiento plenamente aplicable al supuesto enjuiciado que esta Sala comparte plenamente y hace suyo-, '... (E)l Decreto 74/2009 de la Comunidad de Madrid [...] tiene la siguiente regulación: Artículo único .- Aprobación del Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid.

Se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid que figura como Anexo al presente Decreto.

Disposición transitoria primera (Regímenes anteriores) .- A las Viviendas con Protección Pública, calificadas definitivamente al amparo del Decreto 43/1997, de 13 de marzo ; Decreto 228/1998, de 30 de diciembre, y Decreto 11/2001, de 25 de enero, o a las Viviendas de Protección Oficial, calificadas definitivamente al amparo del Real Decreto- ley 31/1978, de 31 de octubre, o a las que este sea de aplicación y, al amparo del correspondiente Real Decreto regulador de la financiación cualificada estatal en materia de vivienda y suelo, les será de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid.

Disposición transitoria segunda (Promociones de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente a partir del 1 de enero de 2009) .- Los promotores de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente entre el 1 de enero de 2009 y la fecha de entrada en vigor del presente Decreto , previa renuncia a la calificación otorgada, podrán solicitar para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del Reglamento aprobado por el presente Decreto.

Disposición derogatoria (Derogación normativa) .- A excepción de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , queda derogado el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por dicho Decreto, sin perjuicio de su aplicación a aquellas viviendas calificadas definitivamente a su amparo.

Disposición final primera (Normativa supletoria aplicable) .- En lo no previsto en el Reglamento aprobado por el presente Decreto regirá como supletoria la normativa estatal vigente en materia de vivienda de protección oficial.

Disposición final segunda (Desarrollo) .- Se faculta al Consejero competente en materia de vivienda para dictar cuantas disposiciones sean precisas para la ejecución y aplicación del Reglamento aprobado por el presente Decreto .

Disposición final tercera (Entrada en vigor) .- Este Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid', siendo de aplicación a las Viviendas con Protección Pública que se califiquen provisionalmente a partir de dicha fecha.

Pues bien a la vista de las normas que se han consignado anteriormente, resulta evidente la procedencia de confirmar la sentencia recurrida en la medida que la misma estima que es de aplicación el régimen normativo previsto en el Decreto 11/2005.

En efecto, como es lógico la Disposición Transitoria de dicho Decreto, que queda vigente por disposición expresa de la Disposición Transitoria Primera del Decreto 74/2009 nada dice acerca de las viviendas o del régimen jurídico de aquellas viviendas que promovidas en principio al amparo del Decreto 11/2005 hubiesen obtenido calificación definitiva con fecha posterior a la derogación del referido decreto que se produce por el Decreto 74/2005.

Ahora bien el régimen previsto en el referido Decreto 74/2009, resultaría de aplicación en principio a Promociones de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente a partir del 1 de enero de 2009. Los promotores de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente entre el 1 de enero de 2009 y la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, previa renuncia a la calificación otorgada, podrán solicitar para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del Reglamento aprobado por el presente Decreto.

Es decir los promotores de vivienda que hubieren sido calificadas provisionalmente con fecha posterior al 1 de enero de 2009, vigente en aquel momento el Decreto 11/2005 y entre la fecha de entrada en vigor del Decreto 74/2009, previa renuncia a la calificación provisional otorgada podrían solicitar para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del reglamento aprobado por el Decreto 74/2009. [...].

Ahora bien ello no significa que las viviendas [...] que hayan obtenido calificación provisional con posterioridad a la entrada en vigor el Decreto 11/2005, y con anterioridad a la fecha 1 de enero de 2009, queden en el limbo legal, o queden sometidas al régimen general de la vivienda protegida de todo el territorio del Estado.

[...] Evidentemente parece que aquellas viviendas que fueron calificadas provisionalmente antes de la entrada en vigor del Decreto 74/2009 o antes del 1 de enero del año 2009, y que habían sido calificadas definitivamente al amparo del Decreto 11/2005, pero con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 74/2009, les sería de aplicación lo dispuesto en el Decreto 11/2005.

Desde luego llegar a otra conclusión significaría dejar en el limbo a todas aquellas viviendas [...] que por tener una calificación provisional al amparo del Decreto 11/2005 sin embargo la calificación definitiva se hubiese producido, como es el caso apenas unos meses después de haberse promulgado y entrado en vigor el Decreto 74/2009. En este sentido parece oportuno decir que los expedientes de calificación de las viviendas en régimen de vivienda protegida en alguna de las diversas modalidades que existen, no se trata de meros procedimientos estancos, sino que normalmente una vez iniciado el expediente y producida la calificación provisional de la vivienda conforme las normas vigentes en el momento del inicio del expediente, de ordinario esas mismas normas regirán el resto de las calificaciones o los actos jurídicos que se realicen en dicho expediente que se abrió precisamente al amparo de una normativa concreta, en el caso la del Decreto 11/2005. Es verdad que las disposiciones transitorias pueden suponer un cambio del régimen, y así ocurre en el presente caso en donde en determinados supuestos, tanto lo que se refiere a la aplicación del Decreto 11/2005, como a la aplicación del Decreto 74/2009, las disposiciones transitorias prevén que se pueda aplicar el régimen previsto en esos decretos a viviendas o promociones de viviendas calificadas con arreglo a disposiciones de fecha anterior, bien que en el caso de que lo soliciten los promotores. Incluso podría darse el caso de que se produjese una obligatoriedad de aplicación de la norma dictada con posterioridad a situaciones jurídicas en definitiva planteadas con anterioridad a la publicación de dichas normas, pero para que ello ocurriese así tendría que legislarse un derecho transitorio que específicamente lo desarrollase, pues de lo contrario regiría el precepto general de irretroactividad de las normas, precisamente salvo el caso que las mismas dispongan lo contrario ( artículo 2.3 del Código Civil y Disposición Transitoria primera de dicho Código ).

Es decir que habiéndose iniciado un procedimiento de calificación de las viviendas conforme a una normativa concreta, parece lógico que esa normativa sea la que rija las distintas etapas de calificación de dichas viviendas, salvo el caso que disposiciones posteriores dispongan expresamente lo contrario, lo que no es el caso. Esto y no otra cosa es lo que ocurre en el presente litigio en donde por más que la parte recurrente intente darle la vuelta, en realidad lo que establece la Comunidad de Madrid es que la calificación de determinadas viviendas al amparo de una normativa concreta, significa pura y simplemente que esa normativa es la que rige las calificaciones de dichas viviendas, y ello no implica ninguna retroactividad de las normas, antes al contrario lo que garantiza es el principio de irretroactividad de las mismas, pues es de todo punto lógico normal que sea la misma norma la que rige el expediente de calificación de las viviendas la que se aplique tanto a la calificación provisional como la definitiva, salvo que otra norma dispongan lo contrario, o en el caso salvo que partido determinadas fechas los promotores de la vivienda voluntariamente soliciten su inclusión en el nuevo régimen, lo que en este caso no era posible.

Pero es que como refuerzo de dicha tesis puede citarse la Disposición Final Tercera del Decreto 74/2009 (Entrada en vigor) [conforme a la cual] (e)ste Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid', siendo de aplicación a las Viviendas con Protección Pública que se califiquen provisionalmente a partir de dicha fecha.

De ello se sigue que el Decreto 74/2009 se aplica a las viviendas que se califiquen provisionalmente a partir de la entrada en vigor del mismo. A las viviendas que aún calificadas provisionalmente al amparo del Decreto 11/2005, lo hayan sido entre el 1 de enero de 2009 y la fecha de publicación del Decreto 74/2009, en donde a petición del promotor podría solicitarse el cambio de régimen y la aplicación de la normativa prevista en el Decreto 74/2009, por supuesto con renuncia a la calificación provisional que se tuviera con anterioridad al amparo del Decreto 11/2005. De ello se sigue que resulta verdaderamente insólito pretender fraccionar los distintos hitos de un mismo expediente como es el de calificación de unas viviendas, aplicando una normativa a la calificación provisional y otra normativa a la calificación definitiva, siendo así que las normativas en cuestión contienen notables y sensibles diferencias, y desde luego como se dice el derecho transitorio tanto de las disposiciones del artículo 11/2005, la del 74/2009 no permiten dicha calificación.

En fin y por cerrar el argumento, por decirlo de alguna manera administrativo, es que la calificación definitiva de las de viviendas realizada con fecha 26-10-2009 por la Comunidad de Madrid establece de manera clara y taxativa que se regirán por el Decreto 11/2005, sin que nadie haya interpuesto ningún recurso administrativo contra dicha resolución en los plazos que la propia resolución contiene según se desprende de la calificación definitiva aportada por la propia recurrente.

Pero es que, además, por mucho que se intente argumentar lo contrario y se traigan a colación los preceptos generales de irretroactividad de las normas, lo cierto es que las disposiciones transitorias del Código Civil tampoco permiten llegar a la conclusión a la que interesadamente pretende llegar la parte recurrente.

Efectivamente la disposición transitoria primera del Código establece que 'se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el código los regule de otro modo o no los reconozca.' Pues bien desde dicho punto de vista parece obvio que habiéndose iniciado un expediente de calificación de las viviendas al amparo del Decreto 11/2005, es lógico que sea dicho decreto el que determine también la calificación definitiva de las viviendas, salvo aquellos casos en que por permitirlo la ley se faculta al promotor para solicitar el cambio de régimen, o por supuesto en aquellos supuestos [...] en los que la nueva legislación en su derecho transitorio declare ser de aplicación a dichos regímenes y a dichos procedimientos, lo que no es el caso...'.

Con base en tal conclusión, resulta evidente que el ejercicio del derecho de opción de compra previsto en el contrato litigioso ha de acomodarse a las exigencias prevenidas en el Decreto 11/2005, de 25 de enero y, por ende, como establece la sentencia apelada, por el precio de 137 795,49 euros.



CUARTO.- En relación con la segunda de las cuestiones sometidas a la valoración y consideración de la Sala en esta alzada -la eventual abusividad de la cláusula o estipulación séptima, párrafo cuarto, del contrato litigioso, que establece que 'será a cargo del arrendatario el Impuesto de Bienes Inmuebles y aquellas tasas que graven la vivienda, las cuales serán repercutidas por el arrendador conjuntamente con la mensualidad de renga siguiente a su devengo por el Ayuntamiento u organismo'- ha de recordarse que aunque es cierto que conforme a lo prevenido por los artículos 82 y 89.3.c) del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre- han de reputarse abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, impongan al consumidor, en la compraventa de viviendas, el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; no debe olvidarse que la cláusula séptima del contrato litigioso se halla referida al contrato de arrendamiento que liga a las partes y no al eventual contrato de compraventa de la vivienda arrendada que pudiera derivar de la opción de compra establecida.

Partiendo de ello, ha de tenerse presente, que la posibilidad de pactar la repercusión, al arrendatario, del importe de los tributos que correspondan a la vivienda arrendada aparece expresamente recogida en el artículo 20.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, a cuyas disposiciones queda sujeto el contrato litigioso, como expresamente establece su estipulación primera.

Por otra parte, tampoco puede olvidarse que el apartado 10.2 de la Disposición Transitoria Segunda de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos -de aplicación a los contratos suscritos bajo la vigencia de la Ley Arrendaticia de 1964- facultó, asimismo, a los arrendadores a exigir de los arrendatarios el importe total de la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al inmueble arrendado.

De igual modo, el artículo 5 del Decreto 100/1986, de 22 de octubre, de la Comunidad de Madrid, por el que se regula la cesión, en arrendamiento, de las viviendas de Protección Oficial de Promoción Pública preceptúa que será de cuenta de los arrendatarios 'el importe de la contribución urbana' que grave el inmueble; y el artículo 14.4 del Decreto 11/2005, de 27 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, establece, de modo expreso, que 'el arrendador podrá percibir, además de la renta inicial o revisada que corresponda, el coste real de los servicios de que disfrute el inquilino y se satisfagan por el arrendador, así como las demás repercusiones autorizadas por la legislación aplicable'.

Finalmente, ha de señalarse que la Tasa de Basuras es un tributo municipal cuyo hecho imponible viene determinado por la prestación del servicio público de recogida de basuras, por lo que es evidente que el receptor de dicho servicio público es, en todo caso, el ocupante o usuario de la vivienda en cuestión, que es quien recibe y se beneficia de la prestación del mismo; por lo que la estipulación contractual que prevé la repercusión de dicho tributo al arrendatario -que es, precisamente, a quien corresponde el uso de la vivienda arrendada- no origina perjuicio alguno al consumidor, ni genera un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que para él derivan del contrato de arrendamiento. De hecho, el artículo 3 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz reguladora de la Tasa sobre recogida de basuras, establece que la obligación de pago de dicha Tasa corresponde a la persona natural o juridica que a titulo de propiedad o arrendamiento o cualquier otro, ocupe la vivienda, establecimiento o local.

Por tanto, es indudable que la estipulación contractual cuestionada que pone a cargo del arrendatario, al amparo de la normativa legal aplicable, el pago de tributos que graven, en definitiva, el uso y ocupación de la vivienda arrendada no puede considerarse, en modo alguno, abusiva.

Tal conclusión ha sido también establecida ya -respecto a un contrato de la misma promoción e idéntico contenido obligacional- por la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 9 de julio de 2019, anteriormente reseñada.



QUINTO.- En relación con la tercera de las cuestiones objeto de esta alzada -la corrección del ejercicio de la opción de compra por el actor-, la Sala comparte plenamente, también, la conclusión establecida en la sentencia apelada y la argumentación de la juzgadora a quo en que aquélla se sustenta.

Ciertamente, la opción de compra -como cabe inferir, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1993, 31 de julio de 1996 y 6 de julio de 2001- consiste en la concesión, efectuada por el concedente - optatario o promitente- al optante, de la facultad exclusiva de prestar su consentimiento, en el plazo contractualmente señalado, a la oferta de venta efectuada por el concedente con carácter vinculante. El concedente o promitente queda obligado a mantener su oferta -y a no retirarla- y a no disponer de la cosa que va a ser objeto de compraventa, bien para sí o para un tercero, durante el plazo aludido; mientras que al optante corresponde el derecho de aceptarla o dejarla caducar con plena libertad de decisión en el mismo plazo.

En el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada y depende únicamente del optante que la misma se perfeccione, o no -como se puede inferior de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1979, 4 de abril de 1987, 24 de octubre de 1990, 13 de noviembre de 1992 y 16 de octubre de 1997-. Por ello, una característica esencial de la opción de compra es que no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el concedente, lo que la diferencia del pactum de contrahendo ( Sentencia de 11 de abril de 2000).

El ejercicio válido del derecho de opción exige que el optante, mediante una mera declaración de voluntad de carácter recepticio, manifieste su decisión de celebrar el contrato principal -notificando su voluntad positiva en tal sentido al concedente o promitente dentro del plazo pactado para hacer valer la opción-, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción y se perfeccione el contrato de compraventa.

Ejercitada oportunamente la opción, se extingue ésta y queda consumado, y se perfecciona automáticamente, el contrato de compraventa, sin que el concedente o promitente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues basta, para la perfección de la compraventa con el optante, que éste haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción.

De este modo, toda estipulación no negociada individualmente en contratos concluidos entre un empresario y un consumidor que imponga a éste, para tener por ejercitada válidamente la opción de compra concedida por aquél, la realización de actividad adicional alguna a la mera emisión de su declaración de voluntad manifestando su decisión de ejercitar la opción y celebrar el contrato de compraventa, debe ser reputada abusiva -como concluye la juzgadora de primera grado-, conforme a lo prevenido por los artículos 86.7 y 87.6 del refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre-, en cuanto supone la limitación de los derechos del consumidor y usuario y la imposición de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio del derecho reconocido al consumidor y usuario en el contrato.

Por tanto, para afirmar la corrección del ejercicio del derecho de opción -y la consiguiente perfección del contrato de compraventa- bastará con la acreditación, cumplida y suficiente, de la emisión por el optante, dentro del plazo pactado, de su declaración de voluntad manifestando su decisión de celebrar el contrato de compraventa y de la recepción de dicha declaración de voluntad por el concedente.

En este mismo sentido -en relación con contrato de la misma promoción e idéntico contenido obligacional- se ha pronunciado, igualmente, la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, en la sentencia de 9 de julio de 2019, precedentemente reseñada.



SEXTO.- En el supuesto enjuiciado, constituyen hechos no controvertidos -expresamente declarados probados en la sentencia apelada, en extremo fáctico no cuestionado en esta alzada y que, por tanto, ha de permanecer incólume- que el demandante envió burofax a la demandada el día 18 de octubre de 2018 manifestando su decisión de ejercitar la opción de compra por el precio preceptuado por el Decreto 74/2009; que la demandada recepcionó y se dio por notificada de dicha decisión de ejercicio, reiterando su discrepancia respecto de la normativa de aplicación para la determinación del precio, al entender de aplicación el Decreto 11/2005.

Discrepancia que dio lugar al intercambio de comunicaciones entre las partes, ofreciéndose, en primer término, por la parte demandante, aceptar el otorgamiento de escritura por el precio fijado por la demandada, pero con reserva de acciones para reclamar la diferencia conforme al precio regulado en Decreto 74/2009; propuesta que no fue aceptada por la demandada, que tampoco designó, como le correspondía efectuar conforme a lo pactado en el contrato, la notaría en la que debía producirse el otorgamiento. Y, en segundo término, ofreciéndose por la defensa jurídica del demandante, actuando en representación de éste, la consignación del precio fijado por la demandada y la escrituración con reserva de acciones; propuesta que no resulta aceptada por la demandada, quien, tampoco, procedió a requerir al actor para comparecer, en el lugar, día y hora determinados, al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa.

Con base en tales presupuestos fácticos es indudable, en primer término, que el actor ejercitó su derecho de opción dentro del plazo contractualmente establecido, pues no resulta controvertido que el mismo concluía el 26 de noviembre de 2016. Y, en segundo término, que surgió una discrepancia, entre las partes -de interpretación legal esencialmente- en relación con la determinación de la normativa imperativa a la que debería ajustarse la determinación del precio de la compraventa en cuestión.

Ahora bien, ante tal discrepancia -que no implicaba una negativa del actor a celebrar el contrato de compraventa ni una falta de disposición a pagar el precio tal y como había sido configurado por la propia entidad 'Fidere Vivienda 3, SLU'-, la entidad mercantil demandada lejos de remitir a la parte actora a la notaría para que compareciera y abonara el precio en la forma determinada, se negó a la escrituración por una cuestión meramente accesoria como era el establecimiento de una cláusula en donde se determinase una reserva de acciones; reserva que, por otra parte, resultaba absolutamente superflua, pues es evidente que el actor ostentaba la acción correspondiente con independencia de que hubiera suscrito la escritura con estricta sujeción al Decreto 11/2005, al haber quedado evidenciado su deseo de reservarse las acciones correspondientes.

Por ello, apareciendo dispuesto el demandante a abonar el precio que la propia demandada estimaba que era el que debería de abonarse de acuerdo con la legislación en la que estaba sometido al contrato -y que, como se ha dejado precedentemente razonado era el que resultaba realmente procedente-, el mero hecho de negarse a otorgar escritura pública por cuestiones accesorias, es evidente que no puede suponer -como, asimismo, se ha establecido, en relación con contrato de la misma promoción e idéntico contenido obligacional, por la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial en sentencia de 9 de julio de 2019, en razonamiento plenamente aplicable al supuesto enjuiciado que esta Sala comparte plenamente y hace suyo- que por parte del optante demandante se haya ejercitado indebidamente el derecho de opción. Si la escritura de compraventa no llegó a otorgarse lo ha sido simplemente por la única voluntad de la mercantil demandada, que se ha negado a ello por motivos absolutamente superfluos.

SÉPTIMO.- Finalmente, y en relación con el último de los motivos de impugnación formulados por los recurrentes -el momento determinante de la adquisición, por el actor, de la propiedad de la vivienda en cuestión-, ha de recordarse que, como se desprende de lo establecido por el artículo 609 del Código Civil -inspirado en el sistema romano- la transmisión de la propiedad exige la conjunción del título y el modo, por lo que no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición.

Como recuerda, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2009, el contrato de compraventa se perfecciona por el consentimiento y no requiere como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla ( artículo 1461 del Código Civil). La entrega de la cosa ( artículo 1445 del mismo Código Sustantivo) resulta necesaria para la consumación del contrato, pero no para su perfección. La propiedad no se adquirirá más que cuando la cosa sea entregada, cuando se efectúe la traditio para ello.

Consecuentemente, poseyendo, el actor, el inmueble objeto del contrato litigioso en concepto de arrendatario, resulta incuestionable la necesidad del otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa; momento en el que, mediante la correspondiente traditio -instrumental y brevi manu, conforme a lo prevenido por los artículos 1462 y 1463 del Código Civil-, se producirá el efecto traslaticio o traslativo de dominio originando la consumación del contrato de compraventa concluido.

Por tanto, en tal extremo -con estimación del recurso de apelación interpuesto, por vía de impugnación de sentencia, por la entidad 'Fidere Vivienda 3, SLU'- debe revocarse la sentencia apelada.

Esta conclusión resulta igualmente coincidente con la proclamada -en relación con contrato de la misma promoción e idéntico contenido obligacional- por la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial en sentencia de 9 de julio de 2019, en la que -en razonamiento plenamente aplicable al supuesto enjuiciado que esta Sala comparte plenamente y hace suyo- se afirma: '... (D)e acuerdo con el artículo 609 del Código Civil en nuestro derecho la adquisición del dominio se rige por la teoría del título y el modo. Así lo establece el artículo 609 del Código Civil que establece que la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Es decir que para transmisión del dominio hace falta no solamente el título, contrato traslativo de dominio, habitualmente compraventa, sino también la tradición o entrega de la cosa aún en alguna de las formas abreviadas de la misma, v.gr., el otorgamiento escritura pública.

[...] En este sentido es doctrina reiterada la emanada por el Tribunal Supremo la que establece que el ejercicio de la opción de compra no confiere al optante título de dominio hasta el punto de facultar al optante para entablar una acción declarativa de dominio (como la que ejercita en su demanda) pues únicamente produce la perfección del contrato de compraventa, pero no la consumación del mismo. El contrato de compraventa queda automáticamente perfeccionado y sometido a su propia regulación ( arts. 1445 y siguientes del Código Civil ). El Art.1450 CC establece que el contrato se perfecciona por el consentimiento, sin que se requiera como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla ( Art. 1461 CC ), siendo necesario para su consumación la entrega o tradición (modo) de la cosa vendida en cualquiera de las formas previstas en el Código Civil ( arts. 609 y 1095 CC ), de forma que con el ejercicio de la opción se tiene título, pero no modo, ostentando el optante-comprador únicamente el derecho a adquirir la propiedad, pudiendo compeler al vendedor para la entrega de la posesión que, junto con el título, consumará el efecto traslativo del dominio.

La situación del optante una vez ejercitada la opción se equipara a la del comprador que celebra un contrato de compraventa en documento privado, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que el documento privado en el que se haya formalizado el contrato de compraventa no produce el efecto traslativo del dominio pues para poder considerar producida la adquisición dominical es preciso acreditar que concurre alguna de las modalidades de entrega ( SSTS 25 de octubre de 1924 , 14 de junio de 1966 ; 16 de febrero de 1970 ; 10 de mayo de 1994 ; 18 de julio , 24 de octubre y 14 de noviembre de 1997 , 18 de abril de 2000 , 20 de junio de 2002 ). Como consecuencia de lo anterior, cuando el comprador en documento privado reclama del vendedor la entrega de la cosa comprada no ejercita una acción real -reivindicatoria-, porque no acciona como dueño, sino que lo que se ejercita es una acción personal -obligacional- de cumplimiento del contrato ( SS 25 de abril de 1949 , 28 de noviembre de 1989 , 18 de mayo de 1998 , entre otras).

Por ello debe estimarse el alegato, pues en definitiva el mero hecho de haber ejercitado la opción, y que por sentencia del Juzgado se determine que el ejercicio de la opción fue correcto no constituye sin más al demandante, ni el resto de los ocupantes por título de arrendamiento del inmueble en propietarios por el mero hecho de haber ejercitado la opción, sino que simplemente les corresponde el título pero no el modo para adquirir el dominio que debe ser la tradición de la cosa en alguna de las formas establecidas en derecho, lo que no se ha producido en este momento...'.

OCTAVO.- Por todo lo precedentemente expuesto, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto por vía principal por don Jose Enrique y estimación parcial del interpuesto, por vía de impugnación de sentencia, por la entidad mercantil 'Fidere Vivienda 3, SLU', debe revocarse la sentencia apelada única y exclusivamente en cuanto declara la condición de propietario del demandante, sobre la vivienda M3 protegido bloque NUM000 planta NUM001 letra NUM002 ; la plaza de garaje NUM006 NUM003 , número NUM004 y el trastero NUM006 NUM005 número NUM007 , objeto del litigio, desde el día 18 de octubre de 2016; confirmándola en todos sus demás pronunciamientos.

NOVENO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 398 de la Ley Procesal, la desestimación del recurso de apelación determina la condena del recurrente al pago de las costas de la alzada ocasionadas por su recurso; y la estimación -total o parcial- del recurso determina, por su parte, que no proceda efectuar expresa condena respecto de las costas ocasionadas en la alzada como consecuencia del mismo. Por consiguiente, en el presente caso, debe condenase a don Jose Enrique al pago de las costas originadas en esta segunda instancia como consecuencia del recurso de apelación por el mismo interpuesto, y sin que proceda efectuar expresa y especial imposición respecto de las costas originadas como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'Fidere Vivienda 3, SLU', debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar, las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso interpuesto por vía principal por don Jose Enrique determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la condena de dicho recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto, por vía principal, por don Jose Enrique contra la sentencia dictada, en fecha seis de noviembre de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Torrejón de Ardoz, en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 758/2017 (Rollo de Sala número 204/2019).



SEGUNDO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por vía de impugnación de sentencia, contra la misma reseñada sentencia, por la entidad mercantil 'Fidere Vivienda 3, SLU'.



TERCERO.- Revocar la meritada sentencia apelada única y exclusivamente en cuanto declara la condición de propietario del demandante, sobre la vivienda M3 protegido bloque NUM000 planta NUM001 letra NUM002 ; la plaza de garaje NUM006 NUM003 , número NUM004 y el trastero NUM006 NUM005 número NUM007 , objeto del litigio, desde el día 18 de octubre de 2016; pronunciamiento que se deja sin efecto.



CUARTO.- Confirmar y mantener, en su integridad, los restantes pronunciamientos efectuados por la mencionada sentencia recurrida.



QUINTO.- Condenar al apelante ç Jose Enrique al pago de las costas originadas en esta alzada como consecuencia del recurso de apelación por él interpuesto.



SEXTO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas originadas en esta alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, por vía de impugnación de sentencia, por la entidad mercantil 'Fidere Vivienda 3, SLU'; debiendo, en consecuencia, cada una de las partes, respecto de las mismas, abonar las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

SÉPTIMO.- Condenar, asimismo, a don Jose Enrique a la pérdida del depósito constituido por el mismo para la interposición de su respectivo recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de cincuenta euros, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00- 0204-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, FRANCISCO MOYA HURTADO (presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.- PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe