Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 672/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: JSA
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000672/2018
NIG: 3501647120170000321
Resolución:Sentencia 000401/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000155/2017-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Luis Miguel ; Abogado: Guillermo Cubillo Blasco; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelante: NIEVES Y BETANCOR S.L; Abogado: Antonio Jesus Lopez-Socas Perera; Procurador:
Antonio Jaime Enriquez Sanchez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: D. Juan José Cobo Plana
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
D. Jesús Ángel Suárez Ramos
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 7 de marzo de 2019;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Mercantil
n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 155/2017) seguido a
instancia de D. Luis Miguel , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. BERNARDO
RODRÍGUEZ CABRERA, y defendida por el Letrado D. GUILLERMO CUBILLO BLASCO, contra la entidad
NIEVES Y BETANCOR, S. L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. ANTONIO
JAIME ENRÍQUEZ SÁNCHEZ, y defendida por el Letrado D. ANTONIO JESÚS LÓPEZ-SOCAS FERRERA,
siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA, en nombre y representación de D./Dña. Luis Miguel , frente a D./Dña. NIEVES Y BETANCOR S.L, declaro la NULIDAD de los acuerdos adoptados por la LA JUNTA GENERAL DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2017 Y DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS EN DICHA JUNTA de la Sociedad NIEVES Y BETANCOR SL revocándolos y dejándolos sin efecto, la inscripción de la Sentencia que se dicte en el Registro Mercantil de Lanzarote, su publicación en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción de aquéllos acuerdos en dicho Registro de haber llegado a tener acceso al mismo y de cuantos asientos posteriores resulten contradictorios con ésta, todo ello con condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de enero de 2018 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de la entidad NIEVES Y BETANCOR, S. L. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, y se hizo traslado de la impugnación de sentencia planteada en el escrito de oposición a la apelación a la parte apelante. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta General la sentencia apelada estima la demanda y contra ella se alza la parte demandada alegando, en resumen: Error en la valoración de la prueba, infracción de lo dispuesto en el art. 173 LSC y el art. 7,1 CC en cuanto impide ir contra sus actos propios, en cuanto a su entender se acreditó que los domicilios a efectos de notificaciones designados por el actor desde sus orígenes en la sociedad NIEVES BETANCOR, S.L. era en CALLE000 NUM000 de Arrecife, donde se le remitió la convocatoria de la Junta, en cuanto era el que constaba en la escritura de constitución de la sociedad como su domicilio, que el requerimiento notarial para la celebración de la Junta se hizo a los liquidadores en el domicilio de la sociedad, que en el acta de la Junta celebrada el 29 de julio de 2015 no se indicó por el actor ningún otro domicilio persona a efectos de notificaciones y en el requerimiento notarial de convocatoria de junta en septiembre de 2016 se procede a la notificación en el domicilio social de C/Cuba número 12. A su entender la convocatoria se remitió al domicilio 'en el que se tenía constancia que iba a ser recepcionado positivamente y que el propio demandante había dado plena validez tácitamente a través de sus actos escasos días antes'. Considera que la ntoficación personal que se le hizo al actor informándole de la solicitud de convocatrioa de Junta a través del Registro Mercantil se le hizo en el domicilio personal que le constaba al Registro Mercantil en la CALLE000 NUM000 de Arrecife y que 'fue válidamente recepcionado por el actor como consta en el acuse de recibo obrante en la certificación del expediente' y que dicha recepción se llevó a efecto 'a pesar de las manifestaciones realizadas por el actor de que fue lanzado de dicho domicilio en el año 2015' lo que a su entender resulta elemento indiciario suficiente que continuó en la posesión de la vivienda, y que cuando compareció ante el Registro 'no indicó en el Registro que se había remitido a una dirección incorrecta o designó otro domicilio personal a efectos de notificaciones' lo que considera 'un acto propio del actor tendente a dar validez a la notificación en los términos que le había sido remitida', y que dado que no convocaron los liquidadores la Junta se acordó convocar por el Registro Junta General Ordinaria para el 23 de febrero de 2017 a las 12 horas dando traslado al promotor del expediente para proceder a ejecutar la convocatoria, que se remitió al domicilio en el que los recurrentes consideran que se había hecho notificación positiva al demandante en este proceso. Añade que 'no es un hecho controvertido, y así se ha reconocido por ambas partes en los autos, que el promotor de la solicitud de convocatoria de Junta General, D. Abelardo y el actor, pese a ser hermanos, no sólo no tienen ningún tipo de relación desde hace años, sino que mantienen una enemistad manifiesta, por lo que nada hace presumir que éste tuviera que tener información sobre sus concretas circunstancias personales'.

Vulneración del art. 217 de la LEC sobre carga de la prueba. Entiende que el demandante no acreditó su lanzamiento efectivo de la vivienda a la que se remitió la convocatoria, siendo insuficiente el Decreto de 8 de octubre de 2014 en el que se fija el lanzamiento de la vivienda y entiende que dado que 'el 4 de enero de 2017.

el actor recogió una notificación en dicho domicilio' (la remitida por el Registro Mercantil) debe considerarse indicio de que 'el actor sigue vinculado a dicho domicilio' y 'que dicho lanzamiento pudiera haber sido dejado sin efecto por las partes' o 'que hubiera accedido con posterioridad al uso del mismo inmueble en virtud de título diferente'.

Concluye por ello que la notificación de la convocatoria de la Junta se realizó 'en un domicilio válido del actor con garantías de recepción' y con estricto cumplimiento del art. 173 de la LSC .



SEGUNDO.- El recurso debe ser totalmente desestimado. Como señala el recurrente, no es hecho controvertido que el demandante y el representante legal de la entidad mercantil promotora de la convocatoria de la Junta ante el Registro Mercantil son hermanos. Tampoco lo es que el demandante es titular del 50% del capital social de la mercantil NIEVES Y BETANCOR, S.L. y que la entidad mercantil QUESAMA ARQUITECTURA, S.L. que es una sociedad familiar, es titular del otro 50% del capital social de la mercantil NIEVES Y BETANCOR, S.L. (sociedad en la que el demandante es a su vez socio minoritario pero con participación significativa, del 25%). Se ha acreditado además que el demandante tuvo su domicilio en la CALLE000 NUM000 de Arrecife que ocupaba a título de comodato otorgado por su madre y madre del representante legal de la promotora de la convocatoria de la Junta, DÑA. Pura (quien formuló demanda de desahucio en precario inicialmente, dando lugar al juicio 1028/2012 en el que se dictó sentencia el 2 de noviembre de 2012 reconociendo la existencia de comodato desestimando la demanda -folios 88 y ss de las actuaciones-, y en el que fue testigo el hermano del demandante que actuó en representación de la promotora de la convocatoria de la Junta, sentencia que se revocó por la de la Audiencia Provincial de 13 de junio de 2014 que estimó la demanda de desahucio en precario). Se ha acreditado igualmente que instada la ejecución de la sentencia de desahucio en precario se acordó el lanzamiento el 26 de enero de 2015, que la Sala entiende acreditado que se efectuó como estaba previsto en tanto en cuanto NO CONSTA QUE CON POSTERIORIDAD A DICHA FECHA RESIDA EN ESA VIVIENDA el actor NI QUE HAYA RECIBIDO NOTIFICACIÓN ALGUNA en ella.

No es cierto, como se pretende hacer creer en el recurso, que el demandante recibiera notificación del requerimiento de convocatoria de Junta en la CALLE000 , sino que la recibió en su condición de liquidador de la sociedad en el domicilio social en la C/Cuba, del mismo modo que el otro liquidador (el 1 de octubre de 2016, como reconoce en la contestación a la demanda la propia sociedad mercantil demandada). No es cierto tampoco que el demandante recibiera notificación alguna hecha por el Registrador Mercantil en la CALLE000 , puesto que si bien es cierto que el Registrador remitió la notificación a dicho domicilio (sin que conste si le fue facilitado por el promotor o si simplemente tomó el que apareciera del demandante en la escritura de constitución de la sociedad mercantil) lo que precisamente se acredita en el expediente es que NO SE RECIBIÓ POR EL ACTOR ESA NOTIFICACION en ese domicilio del que habría sido lanzado, en ejecución del Decreto señalado, dos años antes.

En efecto, el Registrador Mercantil remitió una primera comunicación a D. Luis Miguel , el requerimiento para que convocara Junta, en la C/Cubas, domicilio social, de que se dejó aviso por ausente en reparto el 27 de diciembre de 2016 y que diligentemente recogió el aquí actor el 19 de diciembre de 2016 (folios 141 vuelto y 142). Lo cierto es que no es hasta el 4 de enero de 2017 se presenta en el Registro Mercantil para recibir copia de la solicitud presentada por el promotor del expediente que conoce que le han remitido otra comunicación a la CALLE000 , en la que el funcionario de correos el día 23 de diciembre de 2016 no había dejado siquiera aviso por SER DESCONOCIDO en ese domicilio (como claramente resulta de los folios 142 vuelto y 143) y sólo después de conocer por la vista del expediente que se había librado esa comunicación se personó en correos diligentemente para recibirla. PERO EN LA CALLE000 ERA DESCONOCIDO y supo de que se había remitido la comunicación para él sólo después de acceder al expediente del Registro Mercantil.

No es cierto, en consecuencia, que recibiera comunicación alguna en la CALLE000 y el documento obrante a los folios 142 vuelto y 143 lo que acredita es que efectivamente se había efectuado el lanzamiento a instancia de la madre de los dos hermanos y no residía ya allí el demandante. Y el hecho de que la vivienda de la CALLE000 era propiedad de la madre de los dos hermanos y que el que representaba a la promotora de la convocatoria fue testigo presentado por la madre en contra del actor en el juicio de desahucio (y que las otras viviendas construidas en el solar se usaban por otros hermanos) permite concluir razonablemente que conocía que se había efectuado el lanzamiento y que el actor no residía hacía años en la CALLE000 , pese a lo cual remitió la convocatoria al actor a dicho domicilio por burofax que no consta haber sido recibida por él.

Si a ello se une que no consta en modo alguno acreditado que el demandante hubiera señalado como domicilio a efectos de notificaciones a la sociedad mercantil el domicilio de la CALLE000 , ni que de haberlo hecho no hubiera señalado el de la CALLE001 u otro con posterioridad, así como que del expediente del Registro Mercantil quedaba puesto de manifiesto que en el domicilio social de la C/Cubas sí le llegaban las notificaciones y las recogía y en el domicilio de la CALLE000 no le llegaban, era hecho sabido por el demandado que había sido lanzado de ella y no residía allí y al intentarse la notificación en esa calle se le puso de manifiesto con rotundidad al funcionario de correos que NO ERA CONOCIDO en el domicilio, no cabe sino concluir que deliberadamente el promotor de la convocatoria libró la misma a un domicilio en el que conocía que no llegaría a conocimiento del demandante, como así fue, a fin de lograr adoptar acuerdos que conocía que no podrían adoptarse en la Junta si a ella asistía el demandante que era partícipe del 50% de las participaciones sociales y votaba en contra, haciéndose con el control de la liquidación y administración de la sociedad al evitar la participación del demandante en la Junta.

En suma, no se ha infringido ninguna de las normas que se invocan como infringidas en el recurso de apelación, la convocatoria se circuló no a un domicilio donde se asegurara su efectiva recepción sino precisamente a aquél en el que se conocía que no se recibiría (infringiendo quien circuló la convocatoria el art.

173 de la LSC y no el Juzgado de instancia) y en consecuencia no cabe sino la confirmación de la sentencia recurrdia con total desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 397 de la LEC , con pérdida del depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de NIEVES Y BETANCOR, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No. 2 de Las Palmas en los autos de Juicio Ordinario nº 155/17, que confirmamos, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.