Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1755/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001755/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 401/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia, a 27-03-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número
001755/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000055/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE XÀTIVA, entre partes, de una, como apelante a BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA DEL PILAR
MARTINEZ JULIAN, y de otra, como apelado a Urbano , representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña CLARA GONZALEZ RODRIGUEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA.

Antecedentes

PRIMERO .-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE XÀTIVA en fecha 20-02-2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora D.ª CLARA GONZALEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Urbano , contra la entidad mercantil BANCO POPULAR S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª M.ª PILAR TORREGROSA MARTÍNEZ, se acuerda declarar como condiciones generales de la contratación, de carácter abusivo a las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública ante el notario D. Francisco Javier Martínez Laburta el día 20 de octubre de 2008: 1.- la denominada cláusula suelo recogida en la cláusula séptima de la escritura de subrogación con novación y, en consecuencia de la declaración de tal cláusula abusiva, debe declararse nula tal condición, y en consecuencia debe condenarse a la entidad demandada a eliminar tal cláusula del préstamo, y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad demandada en virtud de la citada cláusula suelo, conforme al artículo 1.303 Código Civil , debiendo la entidad demandad calcular nuevamente las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado, con carácter principal sin limitación ni moderación alguna desde el comienzo del préstamo, en virtud de los cálculos que se efectúen en fase de ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 y 715 de la Lec y en virtud el contenido del mismo contrato y cuadro de cuotas satisfechas por el actor y que constan en la causa aportadas, con sus intereses legales devengados desde cada cobro, así como debiendo condenar a la entidad demandada al reintegro de las cantidades pagadas en aplicación de la citada cláusula durante la sustantación del presente pleito, desde la interposición de la demanda hasta la sentencia, con intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

2.- la cláusula octava relativa a la comisión por posiciones deudor, cláusula octava, debiendo eliminarse del contrato, al ser declarada nula por abusiva.

3.- la cláusula quinta de la escritura de préstamo de subrogación apartados b) y g) de la misma, relativa a la Comisión de gastos de constitución del préstamo y gastos procesales por impago, siendo declarada abusiva implica su declaración de nulidad y ello implica su eliminación del contrato y en su caso la condena de la entidad demanda a que reintegre al actor la suma acreditada que abonó por gastos de notario ( 1442 euros IVA incluido) y como consecuencia de la inscripción en el Registro de la Propiedad (600,15 €, Iva incluido).

4.- la cláusula duodécima, de la escritura en relación al pacto que impone al consumidor designar como beneficiario del seguro de daños correspondiente al inmueble objeto de que préstamo a la entidad demanda, debiendo ser eliminada del contrato por nula al ser considerada abusiva.

5.- la cláusula seis bis apartado uno y sexto, cláusula vencimiento anticipado, declarada abusiva siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 debe integrarse esta cláusula declarada nula con el contenido del vigente artículo 693 de la ley de enjuiciamiento civil , evitando evidentemente la desaparición de todo el contrato y permitiéndose por un lado al prestamista poder utilizar la vía ejecutiva para reclamar en su día la deuda vencida anticipadamente siempre que se base en un incumplimiento grave de la obligación sustancial y por su parte tener el prestatario la reclamación de rehabilitación del contrato.

Igualmente se acuerda la inscripción como abusivas y por nulas de tales cláusulas en el registro de la propia correspondiente y en el registro de condiciones generales de la contratación a instancias de la parte demandada.

Todo ello con condena a la entidad demandada al pago de las costas generadas en este proceso.'

SEGUNDO .-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. -Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de Banco Popular Español, S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Xátivaen fecha 20 de febrero de 2018 por la que se estimaba íntegramente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad formulada por D. Urbano contra la entidad recurrente.

La demanda impugnaba las cláusulas 7ª de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), 8ª de posiciones deudoras; 5ª de gastos; 12 de nombramiento de beneficiario del seguro de daños y 6ª bis de vencimiento anticipado contenidas en la escritura pública de subrogación y novación de hipoteca de 20 de octubre de 2008.

Como consecuencia de dicha declaración de nulidad de las cláusulas de imputación de gastos al prestatario reclama el pago de los aranceles de Notaría y de Registro de la Propiedad.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas y condena a abonar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas a consecuencia de la cláusula suelo, así como los gastos por los aranceles registrales y notariales.

La representación de la entidad bancaria impugna la nulidad de las cláusulas contractuales de gastos y posiciones deudoras y la condena al pago de cada uno de los gastos.

La parte demandante se opone a este recurso al folio 172.



SEGUNDO .- Objeto del recurso de apelación 1.- En el presente caso se está impugnando la escritura pública 20 de octubre de 2008 de subrogación y modificación del préstamo promotor de 21 de junio de 2006 firmada entre D. Urbano , en calidad de prestatario hipotecante, y la entidad Banco Popular Español, S.A. Se subrogan en el capital pendiente de pago por importe de 224.124,43 euros a devolver en un plazo de 32 años.

No ha sido un hecho controvertido que la parte actora ostenta la cualidad de consumidor.

Se impugnan, en segunda instancia, la cláusula 8ª de pago de comisiones por posiciones deudoras, que impone el pago de 30 € por cada recibo impagado; así como la cláusula 5ª de gastos derivados de la subrogación y la modificación. El tenor no ha sido un hecho controvertido.

En dicha escritura interviene la sociedad Residencial Valdemar en calidad de transmitente y el prestatario actor adquiere la vivienda que transmite, con plaza de garaje y trastero, subrogándose en el préstamo hipotecario que dicha mercantil tenía concertado con la entidad demandada desde 21 de junio de 2006, modificando cláusulas del mismo como el tipo de interés anual equivalente, el plazo de amortización, la cuota de amortización y los vencimientos, las comisiones, las causas de vencimiento anticipado y la tabla de pagos, etc.

Hemos de destacar, en primer lugar, que la demanda no señala ni tiene en cuenta que nos encontramos ante una escritura pública de compraventa, subrogación y modificación, formulando una reclamación como si de un préstamo hipotecario se tratara, cuando en este caso ni siquiera se hace ampliación del préstamo hipotecario anterior.

Este error se ha trasladado a la sentencia, que tampoco valora dicha circunstancia limitándose a citar la STS de 23 de diciembre de 2015 y otras dictadas en casos de préstamos hipotecarios.

De ahí resulta que los gastos de la escritura pública de compraventa con subrogación no pueden ser objeto de este proceso porque los primeros no afectan a la parte demandada y los segundos son consecuencia de la transmisión de la carga hipotecaria, siendo la distribución entre la vendedora y los compradores.

En similares términos, en cuanto contratos de compraventa con subrogación, ampliación y modificación, nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 10 de abril de 2018 (rollo 1747/2017 ) ' Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos. Este ha sido el criterio que hemos seguido desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , después citada en la dictada por ésta Sección para solución del Rollo 1506/2017 con número 229/18, de 27 de marzo de 2018, sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada. Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2017 , ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 . El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) el pago de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa '.

2.- La parte actora ha acreditado los gastos que debió afrontar aportando la factura del Notario por importe de 1.442 euros y la factura del Registro de la Propiedad por importe de 600,15 euros.

Para ello ya adelantamos que partiremos de las premisas fijadas en las recientes Sentencias 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ) y 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017 ), con las precisiones necesarias dado que nos encontramos ante una escritura pública de compraventa, subrogación y modificación hipotecaria, conforme la Sentencia de 7 de febrero de 2018 (rollo 1521/2017 ) ya citada.



TERCERO.- Compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario Ya hemos indicado que nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación y modificación, supuesto en el que no tiene aplicación la STS de 23 de diciembre de 2015 ni aquellas sentencias que analizan préstamos hipotecarios, único sustento de la sentencia de primera instancia. Razón por la que ya adelantamos que no compartimos los razonamientos desarrollados por la parte actora y la jueza a quo.

Esta circunstancia ya ha sido analizada y valorada por esta Sala, determinando que en tales casos la entidad no puede ser condenada al abono de gasto alguno. Así, dijimos en Sentencia de 7 de febrero de 2018 (rolo 1521/2017 ): ' Resulta transcendental [...], que el único contrato que sustenta la demanda es una compraventa inmobiliaria con subrogación en la carga hipotecaria y modificación del préstamo hipotecario. Es decir, observado su contenido, la entidad [...], dueña de la vivienda y registrada a su nombre, que además tiene una carga hipotecaria (derivada de un préstamo otorgado por la CAM, luego Banco de Sabadell SA) vende al actor, [...], dicha vivienda con la carga hipotecaria en la que expresamente se subroga el demandante y modifica el préstamo causa de tal carga real (en plazo de amortización e interés).

Por consiguiente, es necesario advertir y subrayar que no nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria; no enjuiciamos un negocio jurídico independiente para la financiación de la adquisición de una vivienda, sino una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad. No estamos -por tanto- ante gastos por formalización o constitución de la hipoteca o garantía real del préstamo, porque la hipoteca ya está constituida y registrada .

La sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 (apoyo esencial en la demanda y de la sentencia recurrida) así como las sentencias de esta Sección Novena que se citan en la sentencia recurrida (reseña a la que ahora añadimos y destacamos por estar dictadas por todos los magistrados integrantes de esta Seccion, las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , sumando la sentencia reciente de 5/2/2018 -R.1356/2017 - dado que concurre la misma parte demandante) se ciñen todas y cada una de ellas a enjuiciar el carácter abusivo del pacto de gastos en contratos u operaciones de préstamo con garantía hipotecaria y, por su relevancia, en la acción colectiva solucionada por el Alto Tribunal enla sentnecia mentada de 23/12/2015, en su FD Quinto apartado g) (enunciado ' cláusula de gastos en préstamos hipotecarios ') está revisando el pacto de gastos al prestatario por la constitución de la garantía real inmobiliaria, no a contratos como el ahora enjuiciado, donde esos razonamientos del alto Tribunal como los de las sentencias de esta Sección Novena colacionadas supra, no tiene el acomodo pretendido por la parte demandante. ' El subrayado es nuestro.

Siguiendo la misma línea, nuestra reciente Sentencia de 21 de mayo de 2018 (rollo 172/2018 ) de añade: 'Siguiendo los criterios definidos en la indicada resolución, este Tribunal ha de rechazar tanto la pretensión principal declarativa de nulidad como los efectos que se pretenden derivar de la misma, porque al comprar la vivienda los actores, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que la interesada por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda al folio 2 de las actuaciones, porque no se trata de una imputación de gastos a la parte prestataria, sino a la parte compradora en relación a la compraventa operada.

Como se afirma en la resolución citada ut supra: 'Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca.' Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU .' Respecto los gastos concretos reclamados en la segunda instancia (los aranceles notariales y registrales), valorando estos documentos y sus conceptos, se pronunció la misma Sentencia de 7 de febrero de 2018 , expresando: ' Precisamente al comprar la vivienda el Sr ..., inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta i nsostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y l os gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y las sentencias citadas supra de esta Sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca pre-existente.

Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad juridica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca.

Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU (no vigente a fecha de contrato, año 2001), pero tampoco vulnera el apartado 22 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la entidad bancaria no es la vendedora.

A mayor abundamiento, observadas la minuta del Sr. Notario autorizante de la escritura pública, titula 'Compraventa con subrogación' al igual que la factura emitida por la Gestoría, razón por la cual tales gastos deben ser imputables al comprador y no repercutibles a la entidad bancaria; por tanto con revocación integra de la sentencia del Juzgado Primera Instancia se desestima la demanda'.

Por todo lo expuesto estimamos el recurso de la entidad en relación a la cláusula de gastos y a la condena al pago de los gastos generados por la escritura pública de compraventa con subrogación y modificación. Ello supone la desestimación de la demanda respecto la cláusula de gastos y la reclamación de cantidad por los gastos abonados y deviene innecesario resolver los demás motivos de apelación planteados en relación a esta cláusula.



CUARTO.- Condición 4ª sobre 'comisión por gestión de reclamación de posiciones deudoras' 1.- Dentro de la condición 8ª del préstamo, en el apartado de 'comisiones', se impone comisión por gestión de reclamación para recobro de impagados: se establece una comisión de treinta euros, por cada posición deudora vencida, recibo o cuota impagada en todo o en parte que presente la cuenta de préstamo por cualquier concepto o movimiento contable.

Se argumenta que no cabe un control abstracto de la cláusula, de forma tal que sólo se podría impugnar la cláusula cuando hubiera sido aplicada para determinar si responde a un servicio bancario real.

No compartimos este argumento. Lo cierto es que el retraso o el impago de cuotas del préstamo hipotecario tiene como respuesta en el ordenamiento jurídico el devengo de intereses de demora, en concepto de sanción, y el mero hecho del retraso o impago no genera ningún servicio bancario cuyo pago deba asumir el prestatario.

Cosa distinta será que, de producirse retrasos o impagos, la entidad realice gestiones en reclamación de tales cantidades, pero estos gastos no podrían ser repercutidos en virtud de esta comisión -importe fijo por cada recibo-, sino atendiendo a los verdaderos costes en que haya incurrido la entidad.

La consecuencia de la declaración de nulidad será la expulsión del contrato de dicha cláusula, quedando el resto en vigor. Cosa distinta es que, si en el caso concreto no ha sido aplicado, no se deba devolver ningún importe, pues no ha sido indebidamente cobrado en virtud de tal comisión. Precisamente por ello la demanda no reclama cantidades como consecuencia de la declaración de nulidad de esta cláusula, sin perjuicio que la sentencia avance que deban reintegrarse los importes para el caso que se hubieran repercutido al actor por este concepto.

2.- Esta cuestión ha sido resuelta de forma reiterada por esta Sala, entre otros en la Sentencia de 16 de junio de 2016 (rollo 1094/2016 ), reproducida en Sentencia de 15 de junio de 2017 (rollo 242/2017 ), disponiendo: ' Esta cuestión ya ha sido resuelta de forma mayoritaria por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, estimando que se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses de demora.

Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, de 31 de marzo de 2016 (ROJ: SAP PO 493/2016 ): ' Sobre esta cuestión establece la SAP Gipuzkoa, sección 2ª, 22 mayo 2015 : El art. 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de la suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que 'No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales' y en su apartado tercero que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 (págs. 150-151) considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.

Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora'.

A tenor de lo expuesto, es claro que la cláusula supone imponer al consumidor incumplidor una carga carente de fundamento , encontrándose suficientemente sancionada su conducta incumplidora a través del recargo por intereses de demora , por lo que no cabe sino compartir la conclusión del Juzgador de instancia de declarar nula por abusiva la indicada cláusula.

Si partimos de la necesidad de que las comisiones respondan a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicio o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere.

En esta misma línea pueden citarse la SAP Castellón, sección 3ª, 18 de mayo de 2015 , SAP A Coruña, sección 1ª, 18 de mayo de 2015 , SAP Asturias, sección 4ª, 29 de septiembre de 2014 , o SAP Madrid, sección 12ª, 28 de noviembre de 2013 , entre otras '. El subrayado es nuestro.

Por todo lo expuesto, quedan contestados los argumentos expuestos por el recurrente, confirmamos la nulidad de la cláusula de comisiones por gestiones de impagos y desestimamos este motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- Costas Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , estimada parcialmente la apelación interpuesta por la parte demandada, no procede hacer expresa condena en costas.

La estimación del recurso supone la estimación parcial de la demanda. Ello determina que no se haga imposición de costas en primera instancia conforme el art. 394 LEC .

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Xátivaen fecha 20 de febrero de 2018 , en el Juicio Ordinario 562/2017, que SE REVOCA EN PARTE.

En consecuencia, se desestima la acción de nulidad de la cláusula 5ª de gastos y la reclamación de cantidad en la escritura pública de 20 de octubre de 2008 de compraventa, subrogación y modificación, sin expresa condena en costas.

Se confirman los demás pronunciamientos de primera instancia (nulidad de las cláusulas 6ª bis, 7ª, 8ª y 12ª y reclamación de cantidad derivada de la cláusula suelo).

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada ni en primera instancia y se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.