Sentencia Civil Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 224/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00402/2011

S E N T E N C I A Nº 402/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinte de octubre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000157 /2009 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2011, en los que aparece como parte apelante-apelada, Angustia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA RENDO COUTO, asistido por el Letrado Dª. CARMEN VENTOSO BLANCO; CONSTRUCCIONES NENINA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS, asistido por el Letrado D. FRANCISCO PAZ AIDO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de

Villagarcía de Arosa, se dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Desestimo la demanda de doña Angustia, representada por la Procuradora Sra. Rendo Couto, contra Construcciones Nenina , S.L., representada por la Procuradora Sra. García Romarís, imponiendo a la Sra. Angustia las costas procesales de la demanda. Desestimo la reconvención de Construcciones Nenina S.L. representada por la Procuradora Sra. García Romarís, contra doña Angustia, representada por la Procuradora Sra. Renda Couto, imponiendo a la mercantil las costas procesales de la reconvención.".

SEGUNDO .- Contra mencionada Resolución interpusieron las partes demandante y demandada los presentes recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos , correspondiendo a este Tribunal su resolución.

Solicitado por la representación de Construcciones Nenina el recibimiento a prueba en esta instancia, por Resolución de fecha 19 de Julio de 2011 se denegó dicha solicitud.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada, en tanto no se opongan a los razonamientos de la presente.

PRIMERO.- La Sentencia apelada, dictada en ámbito de procedimiento ordinario con causa en ejecución de edificio en finca colindante en la calle Vista Alegre de Villagarcía de Arosa, desestimó demanda y reconvención, declarando que la controvertida pared divisoria de inmuebles urbanos constituye muro exclusivo de la demandante, y excluyendo la medianería defendida por la promotora interpelada reconviniente, si bien asimismo rechazó la acción reivindicatoria ejercitada por falta de identificación, y también desestimó pretensión acumulada en reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, entendiendo que el reproche responsable no alcanza a la promotora sino a la constructora subcontratada , en el marco principal dispositivo de los arts. 348, 572, 573 , 1.902 y concordantes CC.

Ambas partes interponen recurso de apelación, reproduciendo razonamientos y pedimentos en segunda instancia.

SEGUNDO.- Constituye cuestión fundamental determinar el carácter exclusivo o medianero del muro en cuestión, pues sólo en caso de concluir la primera calificación podrá prosperar la principal pretensión reivindicatoria, deducida en demanda. Dicho de otro modo, la esencial alegación actora de invasión dominical sólo podrá acogerse previa fijación de la completa pertenencia del muro divisorio.

Pues bien, atendidas las argumentaciones de las partes y revisada en la alzada la prueba practicada -documental, testifical y periciales de los Srs. Ezequias, Antonio, Arturo y perito judicial Sr. Ceferino - coincide el Tribunal con el órgano de primera instancia en concluir , con carácter principal, que la pared divisoria estudiada pertenece de modo exclusivo a la propietaria demandante , descartándose la medianería alegada por la parte reconviniente.

La valoración conjunta de las periciales, acomodada a arts. 217 y 348 LEC, demuestra la concurrencia de signos externos contrarios a la servidumbre de medianería, a efectos de interpretación de arts. 572 y 573 CC . Se acredita la construcción mas antigua de la pared sobre terreno de la demandante, se comprueba recepción de cargas del inmueble actor sobre el muro, y consta la presencia de piedras pasaderas en muro divisorio de mampostería -hecho indicado por todos los peritos y objeto de claras fotografías a fs. 31 y 186- , a lo que cabe añadir que la denunciada edificación vulnera la simetría de la fachada, cuya cornisa de coronación del muro ocupa el total espesor (fotos a fs. 47 ss).

Frente a lo razonado, poca trascendencia cabe conceder a los términos "pared medianera" incluidos de forma unilateral en escritura de compraventa otorgada el 12.6.1998 (f. 120), incluso al hecho demostrado de que el debatido muro -como decimos, propiedad exclusiva de Angustia - pudiese haber sido aprovechado para cerramiento posterior y soporte de estructura de cubierta y techos de antigua vivienda adosada, según restos y huecos para empotramiento de puntones y vigas , también constatados mediante periciales.

De manera que resulta desvirtuada la presunción de medianería contenida en art. 572.1º CC, operando signos exteriores señalados en puntos 3º, 4º y 6º del art. 573 , considerándose intrascendente lo argumentado sobre mediciones de fachada en base a poco seguro contenido documental registral o administrativo.

TERCERO.- En congruencia con lo dicho, deberá prosperar la acción reivindicatoria ejercitada en demanda principal, ponderando, de acuerdo a interpretación conjunta de pericial conforme a aplicación estricta del art. 217 LEC, un encabalgamiento e invasión irregular de 17 cms. de muro -rechazando los 25 cms alegados por la actora-, lo que constituirá pérdida de edificabilidad de 28 ,56 metros cuadrados -24,00 ml x 0,17 ml x 7 plantas-, y pérdida económica de 51.408 euros, a razón de 1.800 euros por metro cuadrado, según estimaciones técnicas y precios a f. 38, no desvirtuados por la contraparte y , con aplicación de intereses legales del art. 576 LEC .

En relación a la pretensión dominical, se considera suficiente la justificación de título efectuada mediante documental registral y administrativa con la demanda, cuando la titularidad jurídica es reconocida indirectamente por la demandada al formular reconvención en pretendida declaración de medianería. Y, contrariamente a lo motivado en la Sentencia, no ofrece duda la identificación plena del inmueble sobre el terreno , tratándose de finca urbana numerada y ubicada con completa firmeza, respecto a la que, en realidad, sólo se discute la naturaleza del muro divisorio, habiéndose declarado la pertenencia exclusiva del mismo a favor de la actora.

CUARTO.- En el campo de responsabilidad extracontractual previsto en art. 1.902 CC, se reclaman en demanda daños y perjuicios derivados de la discutida construcción contigua por importe de 11.500 euros, subsidiarios a reparación.

Entiende el Tribunal la posible deducción de reproche responsable a la promotora interpelada, cuyo ámbito propio, según decíamos en sentencia de esta sección de 4-2-2010 , incide en sus facultades de elección y vigilancia en la obra. No es un mero particular que ocasionalmente contrata la ejecución de una obra. De ahí que su condición coordinadora de todas las fases de la progresión constructiva en el marco de actividad empresarial comporte la responsabilidad por daños causados a un tercero, al derivar de culpa "in eligendo" o "in vigilando", lo que crea vínculo de solidaridad - SS.T.S.. 29-6-1990, 11-3-1996 , 18-7-2005, 7-12-2006 y 25-1-2007, y S. AP Pontevedra (Secc. 6ª) 30-1-2007-. Máxime cuando , en el supuesto enjuiciado, aunque consta subcontratación formalizada el 23.4.2007 (fs. 187 ss.), resulta probada la frecuente presencia y actuación en la obra, testificando el Arquitecto Técnico de la constructora, Don. Ezequias, que dicha promotora "...iba por la obra...", y añadiendo en Sala el representante de la constructora que asimismo "... cambiaba cosas que no le gustaban...", lo que se considera lógico y convincente a efectos valorativos de la prueba según art. 376 LEC .

Sin embargo , partiendo de la ineludible obligación de la reclamante de probar con todo rigor en autos la realidad y nexo causal de los daños y perjuicios con arreglo a arts. 217 L.E.C. y 1.101 ss. CC -de obligada interpretación restrictiva por el Tribunal-, no cabe concluir la obtención de prueba firme en el procedimiento que permita acoger la pretensión indemnizatoria.

Se ofrece indiscutida la realidad del derrumbe parcial del muro el 21-5-2007 (fotografía a f. 28) , que dio lugar a posterior reparación por la empresa constructora.

Sin concreción de partidas y precios, el perito Sr. Ezequias cifra daños y perjuicios por valor de 11.500 euros. Señala "sustitución de solados deteriorados" y "reparación de fisuras, humedades y pintura" por importes respectivos de 4.200 y 2.800 euros (f.39), sin aludir a presupuestos, facturas o justificantes de desembolsos que permitan establecer la relación causal. Los peritos Srs. Arturo y Ceferino informan que los daños ocasionados fueron ya reparados con ocasión del derrumbe, excluyendo el segundo la presencia de vestigios de humedades. El propio perito Sr. Ezequias admite en juicio que no puede precisar cuando se produjeron las grietas y fisuras. Lo que engarza con el testimonio del Arquitecto Técnico de las obras, Don. Ezequias, que afirma el correcto arreglo del derrumbe en zona de portal y escalera , y mantiene que personalmente acompañado de Notario, advirtió humedades en vivienda con anterioridad al inicio de la ejecución. Poca relevancia probatoria se concede, por otra parte, al testimonio de antiguos conocidos de la demandante, que afirman haber realizado reparaciones de interior de vivienda y jardín, sin aportar mínima prueba documental en justificación de lo alegado, ni siquiera compra de materiales utilizados.

Sólo queda presumir la producción de insignificantes mermas en solado y plantación de jardín, y una eventual limpieza de patio que, junto a colocación de ciertos zanquines de la escalera , considera el Tribunal, por su mínima entidad y falta de adecuada valoración, que deben considerarse ya integrados en la indemnización principal concedida.

En definitiva, con estimación parcial de demanda y desestimación de reconvención, se revocará en parte la Sentencia impugnada.

QUINTO.- La concluida sustancial parcial estimación de la pretensión demandante, y la difícil interpretación de signos exteriores de orden a calificar el muro divisorio en cuestión, harán aconsejable el no pronunciamiento en costas de demanda y reconvención en ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey ,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Luisa Renda Couto en nombre y representación de Dª Angustia , desestimar la apelación también deducida por la Procuradora Esther García Romarís n nombre y representación de Construcciones Nenina SL, y revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 22 de noviembre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villagarcía de Arosa, estimando parcialmente la demanda principal , y desestimando la reconvención, declarando que la entidad demandada reconviniente CONSTRUCCIONES NENINA SL invadió en la ejecución de obras enjuiciada el muro divisorio propiedad de la actora Angustia en volumen que comporta pérdida de 28'56 metros cuadrados de edificabilidad, condenándose consiguientemente a la citada demandada principal a indemnizar a la actora en suma de 51.408 euros, cantidad a la que se aplicarán intereses legales previstos en el artículo 576 L.E.C. y en la que se integran todos los daños y perjuicios recibidos en la ejecución de la edificación. Ello desestimándose los restantes pedimentos de la demanda principal , así como la reconvención. Y sin hacerse pronunciamiento en costas de demanda principal y reconvención en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta Resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así , por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos