Sentencia Civil Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 532/2010 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

D. Carlos Augusto García van Isschot

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de septiembre de 2012.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los autos de juicio ordinario no 521-2008, contra la sentencia no 149/2009, de 24 de noviembre , dictada por el Juzgado de Instancia no 3 de Arrecife de Lanzarote, seguida esta apelación a instancia de D. Rafael , como apelante, representado por la Procuradora dona Noemí Arencibia Sarmiento, y dirigido por el letrado don Antonio Iván Doreste Rivera, y, como parte apelada, Da Fidela representada por la Procuradora dona Juana Agustina García Santana bajo la dirección letrada de dona Astrid Pérez Batista.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Carmen María Hernández Manchado en nombre y representación de Fidela contra Rafael , 1. Declaro la extinción por jubilación del arrendatario del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 17 de junio de 1972 por Ángel Jesús y Rafael . 2. Condeno al demandado a desalojar el local, bajo apercibimiento de lanzamiento en el caso de no hacerlo voluntariamente, y 3. Condeno al demandado al pago de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes.".

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación D. Rafael según el artículo 457 y siguientes de la L.E.C ., sin pedir prueba en esta segunda instancia, ante la que fueron emplazados los litigantes y comparecieron en tiempo y forma, sustanciándose el presente rollo de apelación no 532-2010 y se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el procedimiento observando las sustanciales prescripciones legales, tras revocar, la Sala por auto de fecha 8 de mayo de 2012, el decreto de fecha siete de septiembre de dos mil once, que declaraba desierto el recurso de apelación, siendo Ponente el Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El arrendatario que se jubiló insiste en su tesis de que él ya no es el arrendatario del local de negocio sino su hija y al no ser titular de la relación jurídica ni del objeto litigioso y que cuando la demanda se presentó el once de julio de dos mil ocho ya la descendiente del arrendatario había puesto en conocimiento del arrendador fehacientemente la subrogación operada por lo que estaríamos ante un supuesto de falta de legitimación pasiva o en el de una falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse e seguido el procedimiento contra dona Araceli la hija del demandado que explota el negocio en el local arrendado y no ha podido defender sus derechos como cesionaria.

Estas mismas excepciones ya fueron planteadas por el demandado en la primera instancia del juicio y el Juzgador tuvo presente consideraciones como las de que para un sector de la denominada jurisprudencia menor cabe asimilar la subrogación improcedente a la cesión inconsentida, respecto a la cual el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 exige demandar a la cesionaria conjuntamente con la cedente y que esta doctrina determinaría que nos encontráramos ante la existencia de una falta de litisconsorcio pasivo necesario, de modo que, para la adecuada constitución de la relación jurídico- procesal, en su lado pasivo, se precisaría que se hubiera dirigido la demanda contra la hija del demandado y que un criterio distinto es mantenido por otra Audiencias Provinciales según las cuales resulta inaplicable el litisconsorcio pasivo necesario, de modo que, bastaría dirigir la demanda contra la persona que consta como arrendatario, a la que incumbe, en primer término, el cumplimiento de todas las obligaciones con la parte arrendadora, incluida la notificación de la subrogación o cesión, que al no haberse producido, impide hablar de subrogación legal en los términos de la Disposición Transitoria 3a de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos.

De las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1991 y 7 de junio de 1993 e incluso de la sentencia de fecha 3 de mayo de 2000 dictada por la Sección 4a de la Audiencia Provincial de Las Palmas cabe extraer - como recoge la sentencia de la sección cuarta citada- " que el principio constitucional de contradicción no se opone a que una sentencia pronunciada frente al arrendatario pueda ser oponible y tener efectos indirectos o reflejos también frente al subarrendatario o cesionario, pese a no haber sido éste parte del proceso principal, pero ello siempre que ese subarrendatario haya permanecido legítimamente extrano al procedimiento," o bien - como expresa la citada sentencia del Tribunal Supremo, Núm. 294, Civil sección 1 del 22 de Abril del 1991 ( ROJ: STS 2190/1991 ;Ponente: LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ)- que ya en STS de 7 de febrero de 1963 se decía: «Que con arreglo a jurisprudencia reiterada no es preciso para resolver el contrato de arrendamiento de local de negocio por traspaso ilegal, demandar al cesionario»; e, igualmente, tampoco pasa desapercibido que, según la propia convicción de la Sala a quo cuando aplica la doctrina sustentada en la STC de 6 de abril de 1988 , que por parte de ese tercero se pudo perfectamente intervenir en el proceso mediante su actitud coadyuvante con la postura del demandado, porque no solamente tuvo conocimiento en su día de la oposición por parte de la actora a la verificación de ese traspaso según el requerimiento notarial de 2 de septiembre de 1987. sino hasta haberse emplazado a la parte demandada en los locales que ocupaba dicho tercero, por lo que se deriva que, en todo caso, pudo perfectamente conocer la existencia del litigio y por lo tanto haber participado activamente en el mismo sin aguardar, como se hace ahora, a que sea la propia parte demandada la que esgrima esta excepción. . .".

En el presente caso reexaminado concurre esa posibilidad material real y efectiva de la presunta cesionaria de haber participado activamente en el litigio pues no en vano fue ella, quien el veintiocho de enero de 2008, diecisiete días después de haber enviado el arrendador el burofax haciéndose eco de la jubilación de Rafael , remitió, el mensaje de esa fecha, a la arrendadora "comunicándole la jubilación de su padre y de su intención de continuar en el ejercicio de la actividad bar restaurante de 4a categoría y de subrogarme en todos los derechos y obligaciones de mi padre en contrato de arrendamiento concertado, rogándole que en lo sucesivo se giren a mi favor los recibos correspondientes".

SEGUNDO.- Pero es que además ha de respaldarse la consideración del Juez de que, en el presente caso, la relación jurídico- procesal se hallaba adecuadamente constituida, al concurrir la circunstancia de que no existe elemento alguno para reputar a la hija del demandado como titular, siquiera de forma aparente, de derecho alguno, pues no consta su voluntad de haber hecho efectiva la subrogación, ni ha realizado actividad alguna dirigida a ello, como resulta del dato de que la comunicación dirigida por la hija del demandado a la demandante (véase supra) carece de la mínima seriedad y entidad para entenderla como una genuina y efectiva subrogación, sino que se trata de una simple manifestación de un deseo futuro, que, tal y como consta en las actuaciones, no se ha materializado mediante acto alguno, pues el local de negocio ha permanecido cerrado durante numerosos meses tras la jubilación del demandado. En el presente caso, en el momento en que el demandado se jubiló no se produjo la subrogación, luego nada impidió la extinción del arrendamiento.

La apelante aduce que ha habido error en la valoración de la prueba de documento y de la testifical aportada a las actuaciones arguyendo que en autos no se ha concretado la fecha de jubilación del arrendatario Rafael ni que el local haya estado varios meses cerrado tras su jubilación.

Al margen de que el concreto dato de la fecha de la jubilación del arrendatario incumbía específicamente a Rafael acreditarlo por la disponibilidad y facilidad probatoria que proclama el artículo 217 en su apartado séptimo, sino la documental gráfica con el cartel de "CERRADO POR JUBILACIÓN" clavado en la puerta del local y el informe de la policía local ratificada por sus agentes, en el acto del juicio oral del tres de noviembre de dos mil nueve, junto a los informes de la Tesorería General de la Seguridad Social de que en el periodo del 01/01/2008 a 31/12/2008, el empresario del bar "casa Miguel" no tenía trabajadores adscritos al C.C.C. (lo que permite otorgar autenticidad al impugnado documento no 4 de la demanda o carta de 26 de noviembre de 2007, en la que el arrendador Rafael se despide de sus trabajadores y les ofrece la indemnización legal correspondiente, no sólo valorando en el conjunto de la probanza recopilada sino a través del expediente presuntivo del artículo 386 de la Ley de enjuiciamiento civil .)

Por ello ha de refrendarse la consideración del Juez de que no puede mantenerse con seriedad que la hija del demandado se pusiera al frente del negocio con ocasión de la jubilación de éste, materializando y haciendo efectiva la subrogación, sino que por el contario, no consta en las actuaciones prueba alguna de que al tiempo de la jubilación del demandado su hija estuviera desarrollando actividad alguna en el local arrendado, ni que en ese momento la asumiera, sustituyendo a su padre, ni que hubiera colaborado con él con anterioridad; y que incluso el propio burofax remitido por la hija del demandado a la demandante en fecha 28 de enero de 2008 (documento 6 de la demanda) se refiere a una subrogación futura, de forma que, no da noticia de una subrogación ya producida, ni se manifiesta por la hija del demandado que se ha puesto al frente del negocio, por todo lo que, fue correcta la decisión del Juez a quo de estimar la demanda y tener por extinguido el contrato de arrendamiento suscrito en fecha 17 de junio de 1972.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por Rafael , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rafael contra la sentencia no 149/2009, de 24 de noviembre , dictada por el Juzgado de Instancia no 3 de Arrecife de Lanzarote en los autos de juicio ordinario no 521/2008, la cual confirmamos, imponiendo al apelante las costas procesales de la segunda instancia.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos