Sentencia Civil Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 475/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO núm. 475/12 - K -

SENTENCIA número 402/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 16 de noviembre de 2012.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta,el presente Rollo de Apelación número 475/12,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 560/09, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia,entre partes; de una, como demandante apelante,AUTOCARES TURIABUS, SL, representado por el procurador José Joaquín Pastor Abad, y de otra, como demandado apelado, AUTOPULLMAN JUCAN, SL, representado por el procurador José Vicente Ferrer Ferrer, y asistido por la letrado Sandra Serra Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 3 de septiembre de 2010 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Pastor Abad en la representación que ostenta de su mandante AUTOCARES TURIABUS S.L. debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada AUTOPULLMAN JUNCAN S.L. de las pretensiones deducidas en su contra, no habiendo lugar a la nulidad de la convocatoria de la Junta General de socios de la referida entidad celebrada en 26 de junio de 2008 y de los acuerdos adoptados en su seno, imponiendo el pago de las costas procesales causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no contradiga

el contenido de la presente resolución

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 3 de septiembre de 2010 desestima la demanda formulada por la representación de la entidad AUTOCARES TURIABUS SL contra la mercantil AUTOPULLMAN JUNCAN SL a la que se absuelve de los pedimentos contra ella deducidos en ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General de la últimamente citada celebrada el 26 de junio de 2008.

Contra la expresada resolución se promueve recurso de apelación por la representación de TURIABUS SL - folios 651 a 720 de las actuaciones -, en el que articula los motivos que seguidamente se relacionan (en el mismo orden expuesto por la recurrente) a modo de mera síntesis, dada la extensión del recurso de apelación:

1.- Incongruencia de la sentencia, falta de motivación y error en la valoración de la prueba. El motivo de apelación se sustenta - en lo esencial - en la afirmación de que la Sentencia recurrida no se pronuncia sobre alguna de las causas de nulidad de los acuerdos alegados por la demandante, en la incorrecta valoración de la prueba documental y testifical practicada así como en la insuficiente y errónea motivación de algunos de los pronunciamientos que en ella se contienen (folios 652 a 658).

2.- Nulidad de la Junta General de Socios de 26 de junio de 2008 y de los acuerdos adoptados en la misma. Describe al efecto la existencia de conflicto personal en el ámbito de la sociedad cerrada y como la administrador/socia mayoritaria o de control adopta con su solo voto un acuerdo formalmente legal - aunque innecesario - con la finalidad de excluir a los socios minoritarios.

3.- Sobre la falta de validez de la operación acordeón mediante la exposición de la teoría del 'socio tirano', el objetivo y fundamento de la operación tendente a la exclusión de la sociedad de los socios disidentes y análisis de las cuentas que sirven de base al informe de auditoría. Se invoca por la recurrente la necesidad de protección de los derechos del socio minoritario frente a la conducta opresora del socio mayoritario. Describe el inicio del conflicto entre socios por las dudas generadas en torno a las cuentas de la sociedad y su reflejo de la verdadera realidad contable, el cese de D. Cipriano como administrador y su ulterior despido como trabajador y la prohibición de acceso a las instalaciones de la sociedad para concluir en la negativa a facilitar información y acceso a la documentación social entre otras conductas.

Añade a lo anterior que la operación acordeón tuvo por objetivo y finalidad la exclusión de los socios minoritarios, críticos con la actuación de la administradora/socia mayoritaria pues la propuesta no era la alternativa económicamente menos gravosa para el restablecimiento del equilibrio patrimonial, habiéndose hecho un uso fraudulento de tal figura legal en cuanto tiene por objeto la exclusión del socio minoritario, siendo necesario proceder al examen del acuerdo con suma cautela en los casos, como el presente, en que se trate de una sociedad cerrada, lo que hace seguidamente en los folios 671 y siguientes para concluir que: 1) el propio auditor de la sociedad reconocía que no era necesaria la operación acordada, al ser suficiente la mera ampliación de capital, 2) se han ignorado por el magistrado 'a quo' que los números evidencian lo expuesto, habiendo extraído conclusiones erróneas de las declaraciones de los testigos, 3) se ha materializado de forma incompleta la operación acordada (por la cantidad de 230.200 euros) y el importe propuesto para la ampliación no guardaba proporción con el desbalance existente. 4) Se ha producido una vulneración del derecho de suscripción preferente de los socios en los términos contemplados en el artículo 83.1 de la LSRL y se ha ignorado por la administradora el hecho de que los socios minoritarios asumieron dentro de plazo una participación social mediante el correspondiente ingreso bancario en la cuenta indicada, manteniendo una postura obstruccionista a que pudieran ejercitar su derecho, 5) la actuación de la administradora de la sociedad es contraria a las reglas de la buena fe. 6) La ejecución del acuerdo no debe valorarse separadamente del mismo sin que quepa deslindar la bondad de la adopción del acuerdo de ampliación de capital de la de los actos necesarios para su posterior culminación, en el ámbito de la impugnación de acuerdos.

Insiste, seguidamente, en la incertidumbre de las cuentas que sirven de justificación de la propuesta y en la inexistencia de la verificación de las mismas por el auditor, para lo cual sustenta su argumentación en la 'sorprendente e injustificada evolución del negocio' a partir del momento en que el Sr. Cipriano su despedido y cesado como administrador - 2005 -, dado que hasta entonces la sociedad había producido beneficios. Destaca el hecho curioso de que para el ejercicio de 2008 se produjeran pérdidas y para el ejercicio de 2009 de nuevo beneficios, lo que pone de manifiesto la falta de realidad de la 'debacle financiera' en la que se justifica la necesidad de la operación acordeón. Alega la existencia de irregularidades, falta de claridad o justificación de algunas de las partidas de las cuentas con efectos en el resultado del ejercicio, que el auditor que realizó el informe es voluntario y retribuido por la propia administradora de la sociedad y que ha realizado el informe sobre los estados contables facilitados por la empresa, sin que se contenga en el informe mención alguna sobre la sorprendente evolución del negocio. Tras hacer referencia a las salvedades que se contienen en el informe y la incertidumbre en relación a las cuentas, concluye en que no puede afirmarse que el Balance que sirve de base a la operación de reducción de capital cumpla con el requisito de la verificación y destaca que la sentencia apelada no hace referencia a los defectos graves denunciados por su representada.

También invoca la vulneración del artículo 82 de la LSRL que prohíbe la reducción del capital social por pérdidas cuando la sociedad cuente con cualquier clase de reservas, desprendiéndose de lo actuado que la sociedad tenía reservas voluntarias por importe de 85.557,30 euros, lo que determina, por este sólo hecho, la nulidad del acuerdo por infracción de los requisitos legales para la válida adopción de un acuerdo de reducción de capital para la compensación de pérdidas.

Añade la existencia de defectos en el informe justificativo con infracción de lo dispuesto en los artículos 75.3 y 77 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada .

4.- Vulneración del derecho de información previo a la Junta y durante la Junta por la negativa injustificada previa a la misma y la ausencia de respuestas con ocasión de su celebración. Y argumenta, respecto de la falta de información previa: 1) que personados los socios en el domicilio social y recibidos por la propia administradora, esta se negó a permitir el examen de la documentación sin hacer constar motivo alguno de la negativa en el acta de presencia notarial, 2) el artículo 86 LSRL no establece límite temporal razón por la que se discrepa de la resolución apelada en orden a que sólo se efectúo el requerimiento de información con tres días de antelación a la Junta. El derecho de información puede ejercitarse a partir de la convocatoria y hasta el momento de celebración de la Junta.

Y durante la Junta, la voluntad de la administradora de no dar información se pone de manifiesto en la remisión al resultado de la auditoria o mediante respuestas lacónicas y evasivas, que describe a lo largo del motivo de apelación

5.- Defectos de convocatoria, que seguidamente se relacionan: 1) la Junta se convoca por María Esther en su condición de administradora solidaria cuando su actual cargo es el de administradora única, 2) No se sometió a la aprobación de la Junta General de Socios la preceptiva aprobación, en su caso, de la gestión efectuada por el órgano de administración de la Sociedad en el ejercicio en curso, 3) No se indica con suficiente claridad la modificación de estatutos propuesta incumpliendo lo dispuesto en el artículo 71.1 de la LSRL ni las consecuencias del mismo.

6.- Discrepa de la decisión del Juzgado relativa a la determinación de la cuantía del procedimiento. El pleito - como se reconoce en la Sentencia - tiene interés económico siendo su cuantía perfectamente determinable. Lo que no comparte es el criterio del Juzgador de instancia en el modo de determinarla, pues entiende que se correspondería ' con la de la ampliación de capital, enjugadas que fueron las pérdidas mediante la amortización de las participaciones antiguas', sino que deben tenerse en cuenta las consecuencias económicas que el acuerdo tenga para el patrimonio de las partes, de manera que el criterio adecuado sería el considerar la cuantía como la suma de ambas como entiende la Comisión de honorarios del ICAV: 'la suma de los importes de la reducción a capital a cero y de la consiguiente ampliación de capital' que es el mismo que se sigue para la liquidación de los impuestos derivados de la operación y para el cálculo de los aranceles notariales y registrales, entre otros.

Y termina por suplicar la revocación de la Sentencia de 3 de septiembre de 2010 y la estimación integra de la demanda con imposición de las costas a la contraparte.

Por providencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 23 de mayo de 2012 se tuvo a la demandada por precluida en el trámite de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de las diversas cuestiones suscitadas por la representación de la entidad actora apelante - conforme al tenor de os artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - se hace necesario indicar la necesidad de alterar - por razones de sistemática y de coherencia - el orden de las cuestiones propuestas por la parte recurrente. Así, la sala empezará por pronunciarse sobre la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, seguirá con la alegada incongruencia de la Sentencia apelada, para proseguir, a continuación, con la cuestiones afectantes a los defectos de convocatoria, alegación de nulidad por incumplimiento del deber de información, y en último término, la relativa a la validez o no del acuerdo adoptado de reducción y ampliación del capital social. La razón de alteración del orden de las cuestiones suscitadas encuentra su fundamento en el hecho de ser algunas de las planteadas cuestiones procesales y en las demás, que deben examinarse en cascada pues de ser acogido el defecto de convocatoria no cabría entrar en el conocimiento del siguiente motivo, y así sucesivamente.

Se hace ahora una segunda precisión - igualmente necesaria - y en la misma línea argumental que se contiene en la sentencia apelada, y es la relativa a que el objeto del procedimiento es la impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General de socios controvertidas, coincidiendo con el magistrado 'a quo' en que las ulteriores cuestiones relativas a la ejecución, materialización del acuerdo, exceden del ámbito de la acción de impugnación - que tiene una finalidad concreta y determinada - por lo que, compartiendo como compartimos, que las cuestiones relativas a la suscripción de las nuevas acciones y la eventual obstrucción al ejercicio de tal derecho, debieran ser - en su caso - objeto de una acción distinta, no nos pronunciaremos sobre los argumentos del recurso relativos a dicha cuestión, confirmando desde ya la sentencia en lo que a esta concreta cuestión se refiere.

TERCERO.- Sobre la cuantía del procedimiento en las acciones de impugnación de acuerdos sociales con especial referencia al acuerdo de reducción del capital social a cero y su ulterior ampliación.

La Sentencia apelada considera - como argumenta la recurrente - que la cuantía del procedimiento no es indeterminada - como sostuvo la ahora apelada - sino que puede determinarse y apartándose del criterio sostenido por la demandante considera que la cuantía del procedimiento ha de quedar determinada por la cuantía de la ampliación de capital enjugadas las pérdidas mediante la amortización de las participaciones antiguas.

Estima la recurrente que el criterio de cuantificación efectuado por el magistrado 'a quo' no es correcto al considerar que 'siendo el criterio de determinación de la cuantía el de las consecuencias económicas que el acuerdo tenga para el patrimonio de las partes, es evidente que las mismas tiene la ampliación de capital que la reducción previa, por lo que no se entiende ajustado a derecho considerar la una y no la otra; considerando por tanto esta parte que el criterio adecuado sería el considerar la cuantía como la suma de ambas'y sustenta su petición en el hecho de que este criterio es el seguido por la Comisión de honorarios del ICAV y el seguido para la liquidación de los impuestos derivados de la operación para el cálculo de los aranceles notariales y registrales. Este criterio es que el fijó la actora en el Fundamento Procesal Segundo de la demanda - folio 68 - invocando el contenido del artículo 253 de la LEC y fijando la cuantía del proceso en 708.640 euros. La parte demandada opuso que la cuantía era indeterminada - folio 491 de las actuaciones - y nada ha opuesto al escrito de formalización del recurso de apelación.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de Julio de 1992 y en los Autos de 24 de Junio, 18 y 25 de Noviembre de 1993, entre otros, que ' la cuantía de un procedimiento, si no existe controversia entre las partes, queda definitivamente concretada en los escritos de demanda y contestación, en virtud del principio de la perpetuatio jurisdiccionis'. Por su parte, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 22 de Marzo de 1993 afirma 'la cuantía ha de fijarse en el momento de iniciarse el proceso, en la demanda dice el art. 489 de la LEC , desde cuya concreción se produce una perpetuatio, una petrificación de este dato procesal que funciona sin alteración alguna en las demás etapas o grados jurisdiccionales'.

La Sala, teniendo presente cuanto se ha expuesto, y vistos los términos en que se desarrolló el debate entre las partes (en orden a si era o no determinable, acogiéndose por el Juzgado la postura de la demandante si bien apartándose de la cuantía fijada por ésta), y que la determinación de la cuantía no afecta a la clase de procedimiento (sin perjuicio de los efectos que se derivan en materia de costas y eventual acceso a la casación), considera que ha de quedar fijada en los términos que señaló la demandante en su escrito de demanda, acogiéndose el recurso de apelación en lo que a este concreto motivo se refiere.

CUARTO.- Sobre la congruencia y exhaustividad de las resoluciones judiciales.

En lo que a la motivación de las resoluciones judiciales se refiere, la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio (RTC 1998116) destaca '... cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 [RTC 199114]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla...'.

De la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 311/2005 de 12 de diciembre de 2005 (Rec. 4556/2002 ) se infiere, por otra parte, que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no se satisface con la mera limitación a la cita de referencias legales y jurisprudenciales, sino que ha de contener '... los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión' porque ello constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 6/2002, de 14 de enero (LA LEY 2640/2002), FJ 3; y 69/2005, de 4 de abril (LA LEY 11701/2005), FJ 5,). Entre las más recientes la Sentencia 180/2007, de 10 de septiembre de 2007 destaca '... que la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (por todas, STC 67/2007, de 27 de marzo , FJ 2). Por último, también ha puesto de relieve este Tribunal que es constitucionalmente admisible que en las resoluciones por las que se resuelven recursos se produzca una motivación por remisión a los razonamientos de la resolución impugnada (por todas, STC 223/2003, de 15 de diciembre , FJ 4).'

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2011 afirma que ' la sentencia absolutoria o totalmente desestimatoria de la demanda no puede ser tachada de incongruente, a no ser que dicha desestimación o absolución se haya basado en una excepción no alegada por el demandado y no apreciable de oficio o que, para hacer al referido pronunciamiento absolutorio, se haya alterado el soporte fáctico (causa petendi)' cuestión debatida, excepciones al principio general de congruencia de las sentencias absolutorias'.

Teniendo presente la doctrina expuesta, y habiendo procedido el Tribunal al examen de la Sentencia apelada a los efectos de determinar si la misma adolece o no del defecto denunciado de incongruencia y 'falta de debida motivación', el motivo de apelación apuntado no puede ser acogido por las razones que seguidamente pasamos a relacionar:

1) Porque se trata de una sentencia desestimatoria de la demanda, respecto de la que no se aprecia que la causa de desestimación se haya articulado sobre la base de excepciones no alegadas por la parte demandada.

2) Porque la resolución recurrida contiene, en palabras del Tribunal Constitucional, ' los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión', como resulta de la lectura de la propia sentencia recurrida en la que se resuelve:

a) Sobre la cuestión planteada por las partes en orden a la eventual cuantía del procedimiento (Fundamento Jurídico Primero), tema al que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

b) Sobre la caducidad de la acción (Fundamento Jurídico Segundo) que no es cuestión controvertida en la alzada.

c) Sobre los defectos de convocatoria de la Junta que fueron alegados por la actora en el escrito de demandada (Fundamento Jurídico Tercero). A tal efecto, el magistrado 'a quo' analiza la jurisprudencia aplicable a las cuestiones suscitadas y expresa las razones por las que rechaza los alegatos de la actora sobre la cuestión: a) en el momento de la convocatoria de la Junta la Sra. Cipriano era administradora solidaria y no única (al margen de la renuncia operada por su hermano) sin que entonces se hubiera modificado el órgano de administración; b) No aprecia infracción de norma societaria en el hecho de que la administradora de la sociedad participara en la votación del punto de debate relativo al ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a ella que introdujo la demandante en la propia Junta. Se conocen, por tanto, los criterios fundamentadores de la decisión.

d) Y lo mismo cabe decir respecto de los fundamentos cuarto y quinto, en los que el magistrado 'a quo' aborda el estudio del derecho de información y su alcance - indicando en el último párrafo del FJ 4º las razones por las que a su juicio tal derecho no fue vulnerado y en las que se ha sustentado la demandante para recurrir -, así como el concreto acuerdo de reducción y ulterior ampliación del capital social, concluyendo en la desestimación de las peticiones de la actora.

La Sentencia cumple los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional, al margen de que el interés de la parte hubiera sido obtener una fundamentación más extensa y exhaustiva de las cuestiones deducidas y un pronunciamiento favorable a sus intereses. Todo lo cual se indica sin perjuicio de la revisión que de la resolución de instancia se hará seguidamente en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC anteriormente citados, en relación con el artículo 459.1 del mismo cuerpo legal .

QUINTO. - Sobre los alegados defectos de convocatoria de la Junta General de socios.

En el recurso de apelación se reiteran los argumentos esgrimidos por la actora en la demanda en orden a que la Junta impugnada fue defectuosamente convocada y reitera los siguientes motivos: 1) que la Junta se convocó por Doña María Esther en su condición de administradora solidaria cuanto su actual cargo es de administradora única; 2) que no se sometía a la aprobación de la Junta General de socios la preceptiva aprobación, en su caso, de la gestión efectuada por el órgano de administración de la sociedad en el ejercicio en curso, 3) que no se identificaba con suficiente claridad la modificación de estatutos propuesta, incumpliendo los dispuesto en el artículo 71.1 LSRL , ni las consecuencias del mismo.

La Sala, previo examen de la documental aportada a las actuaciones, concluye que la Sentencia apelada debe ser confirmada en lo que a esta cuestión se refiere, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

5.1.- En lo que al primer punto del motivo se refiere, porque Doña María Esther , al tiempo de la convocatoria de la Junta ostentaba la condición de administradora solidaria, pues al margen de la renuncia al cargo de administrador solidario por parte de su hermano, no se había producido modificación del órgano de administración, siendo que dicha modificación se produce con posterioridad a la Junta que se impugna. Así resulta del documento 1 aportado con el escrito de demanda relativa a la información que obra en el Registro Mercantil, de manera que la Junta que se impugna es la de 26 de junio de 2008 y el cambio de estructura del órgano de administración se produce en el mes de septiembre del mismo año, siendo la fecha de publicación la del 30 de octubre de 2008.

5.2. - En cuanto al segundo de los aspectos alegados, tampoco podemos acoger el motivo de apelación, dando por reproducido cuanto se indica en la Sentencia apelada en referencia a esta concreta cuestión, a tenor del contenido de los artículos 45.2 y 46.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con el artículo 68 del mismo cuerpo legal . Se añade a lo anterior el hecho de que, de facto, se voto sobre la propuesta de separación de la administradora y ejercicio frente a la misma de la acción de responsabilidad, con resultado negativo - folio 162 de las actuaciones - por lo que no apreciamos el defecto de convocatoria por razón de que no se hiciera referencia expresa - con ocasión de la aprobación de las cuentas del ejercicio a la censura de la gestión social. Declara el Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de marzo de 2000 y 13 de febrero de 2006 , que la finalidad del anuncio de la convocatoria, es poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre las que va a tratar la reunión para que puedan asistir y votar en ella de forma consciente y reflexiva, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas. Sin embargo, ello no implica que el orden del día deba estar redactado en términos tales coincidentes con la literalidad de los preceptos legales en que se apoyen el punto concreto que se somete a la decisión de los socios, y en el presente caso, no apreciamos, atendidas las circunstancias concurrentes, el defecto que se apunta.

5.3.- Análogas consideraciones se han de realizar respecto del tercero de los aspectos del presente motivo de apelación, atendidos los términos en que quedó redactado el punto 3) del orden del día relativo a la reducción de capital social a cero y ampliación ulterior a 442.900 euros, con la consecuente autorización a la administradora a ejecutar el acuerdo adoptado con la consecuente modificación estatutaria para adaptar el artículo 5 de los estatutos a la cantidad que finalmente resultase asumida y desembolsada. Conviene la cita - por su incidencia al caso - de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2000 , que consideró, en el supuesto enjuiciado, que no había defecto en la redacción del orden del día ' ... expresado en el anuncio de la convocatoria (indicando el aumento del capital social, aunque sin señalar la cifra, y la modificación del artículo de los Estatutos relativo a dicho capital social) ...'.

SEXTO.- Sobre el derecho de información.

Esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia también ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre el contenido y el alcance del derecho a la información. Así, por citar una de las resoluciones más recientes, decíamos en Sentencia de 21 de julio de 2011 (Roj: SAP V 4807/2011, Rollo 445/2011) - en la que se citan las de 6 de junio de 2010 (Roj: SAP V 3119/2010) y las anteriores de 29 de junio de 2006, 24 de enero de 2008 y 19 de noviembre de 2009 - que:

'...según señala la doctrina y la jurisprudencia, la nulidad de los acuerdos sociales por causa de la vulneración del derecho de información se interpreta de forma restrictiva, de manera que sólo abarca a los acuerdos que puedan tener como base los datos contables, habiendo destacado igualmente la jurisprudencia que el ejercicio del derecho de información debe ser conforme a la buena fe, no con el ánimo de entorpecer el funcionamiento de la sociedad, razón por la que se entiende que debe guardar relación con el orden del día, y así lo declara la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava de 14 de junio de 2001 (AC 2001, 2367).

[...] en referencia al alcance del derecho del accionista en materia de información, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2006 (Pte. Sr. Montés Penadés) indica que la apreciación de la existencia de un ejercicio abusivo exige que se demuestre que se sobrepasan manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, lo que debe deducirse de la intención del autor, de la finalidad que persigue o de las circunstancias concurrentes. El carácter básico de la información para los accionistas y la obligación de transparencia exige que el carácter abusivo del ejercicio del derecho quede claramente manifestado, por lo que este Tribunal habrá de tener en consideración tal doctrina, como asimismo la que resulta de la Sentencia del alto Tribunal de 9 de marzo de 2006 (Pte. Sr. Auger Liñan) que regula - entre otros aspectos - las consecuencias de la inasistencia de los accionistas impugnantes en relación con la alegación de vulneración del Derecho de información , así como el alcance del derecho, que no autoriza a la investigación en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad, [...]

La doctrina científica, tomando como base los criterios del Tribunal Supremo sobre el derecho de la información, ha venido a señalar que la vulneración de tal derecho viene residenciada sólo en aquel o aquellos acuerdos afectados por la misma, y al propio tiempo fija como límites a su ejercicio, los que seguidamente se relacionan:

1.- El interés social, pues - salvo en el supuesto en que la solicitud esté apoyada por la cuarta parte del capital - podrá denegarse la información si a juicio del Presidente la publicidad de los datos perjudica los intereses sociales.

2.- La investigación de documentos: los preceptos anteriormente reseñados no autorizan a investigar la contabilidad, ni toda la documentación de la sociedad.

3.- Circunscripción a los temas que integran los puntos del orden del día.

4.- El conocimiento previo de la información interesada. 5.- Exclusión de los documentos internos, ya que no alcanza a los documentos reservados a los auditores, conforme resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2003 .

6.- La información referenciada al orden del día debe ser concreta y determinada.'

La reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (Roj: STS 101/2012 ; Pte. Sr. GIMENO-BAYON COBOS) declara que el derecho de información ' integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2 .d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 93 .d) de la Ley de Sociedades de Capital -, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad'y añade, para precisar e contenido de ese derecho que:

1.- Corresponde al accionista identificar las informaciones que a él le interesan, tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta -en cuyo caso tiene carácter instrumental-, como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores.

2.- Que el accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que las informaciones y preguntas que precise deben estar comprendidos en el orden del día o tener conexión con él.

3.- Deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado.

4.- El interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas supone un límite al derecho de información cuando la comunicación de los datos solicitados puede perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen al menos, la cuarta parte del capital.

5.- El derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente, lo que debe examinarse con referencia al caso concreto.

6.- Cuando la información viene referida a la aprobación de cuentas, se impone legalmente una información documental mínima que debe ponerse a disposición del accionista. Y añade: 'El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -que necesariamente han de ser claros y ajustados a las exigencias de forma y contenido requeridos por la legislación societaria y contable-, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas, máxime cuando también se sometió a la junta el informe de gestión a cuya exhaustividad alude el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 262 de la Ley de Sociedades de Capital - que en el cuarto párrafo del apartado 1 dispone que 'el informe de gestión incluirá, si procede, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales', lo que exige que, además de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas, se faciliten los que impone el deber de transparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión'.

7.- El órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia -lo que debe decidirse de forma casuista y no arbitraria por el órgano de administración y está sujeto a control judicial-.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto y a los efectos de la presente resolución, este Tribunal ha procedido al examen de las alegaciones oportunamente deducidas por las partes, y al examen de la prueba practicada en la instancia en relación con lo que constituye la alegación de infracción del derecho de información, y de lo actuado en el proceso se desprende que:

1.- Que el 9 de junio de 2008 se remitió comunicación notarial a la entidad actora en relación a la convocatoria de Junta General de la entidad demandada que había de celebrarse el 26 de junio de 2008. Dicha comunicación está integrada por el orden del día, el informe elaborado por la administradora de la mercantil, el balance abreviado de las cuentas de la sociedad, las cuentas de pérdidas y ganancias igualmente abreviadas, la memoria abreviada del ejercicio de 2007 y el informe de auditoria (documento 2 de la demanda, a los folios 118 a 140). El objeto de la Junta era la aprobación de las cuentas del ejercicio 2007 y la adopción de la medida de reducción del capital social a cero y simultánea ampliación de capital a 442.900 euros - con los efectos inherentes a tales cuestiones -.

2.- El día 23 de junio de 2008, la entidad demandante (por medio de su representante legal) y DON Cipriano se personaron acompañados de Notario - documento 4 al folio 247 de las actuaciones - en el domicilio de la sociedad con la finalidad de proceder al examen de la documentación solicitada con anterioridad a la celebración del Junta (resultando del acta levantada al efecto que según manifestación de los actores no se les había permitido el acceso al examen de los soportes contables para comprobar los balances de cuentas de resultado objeto de la aprobación o rechazo, folio 251) y que requerida la administradora de la sociedad a fin de la designación de día y hora para examen de ' soporte de los balances y cuentas de resultado y especialmente las facturas emitidas y recibidas correspondientes al ejercicio de 2007', dicha administradora manifestó literalmente ' que no accede al examen de la documentación solicitada antes de la celebración de la Junta, y que aportará a la misma, en su caso, la documentación requerida'.

3.- Del acta notarial de la Junta (documento 2 al folio 141 y siguientes) se desprende que la administradora demandada hizo entrega de un informe por ella confeccionado acreditativo de su gestión (folio 151) y en el momento de someter a votación el primero de los puntos del orden del día procedió a la entrega de un listado de facturas expedidas y recibidas con omisión de los datos identificativos de a quienes iban dirigidas o a quienes se les expedía, y fotocopias de las facturas de ventas de vehículos extendidas en cinco folios (folio 153 en relación con los folios 189 a 224), argumentando la administradora que la razón de impedir el acceso de los socios citados a las oficinas de la sociedad es la defensa de los intereses de la misma frente al comportamiento de un competidor desleal. Igualmente resulta del acta la formulación de preguntas (folios 227 a 230) a petición de la entidad actora recurrente, a las que la administradora respondió indicando: bien que habían sido respondidas en ocasiones anteriores a la Junta (remitiéndose a lo dicho anteriormente), bien que consideraba que no se trataba de preguntas sino de opiniones por lo que tampoco contestaría a ello y por lo demás, que no entendía el término 'significativamente', que carecía de datos para responder, considerando improcedentes algunas de las preguntas, remitiéndose al informe del auditor, o finalmente, respondiendo escuetamente a los puntos III, IV, VI, VII, X, XI, XI bis, XII, XIII (sólo parcialmente).

Teniendo presente cuanto resulta de las actuaciones, la Sala considera que en el supuesto sometido a nuestra decisión se produjo una efectiva infracción del derecho de información de la entidad recurrente, dada la trascendencia de los puntos que integraban el orden del día (aprobación de las cuentas del ejercicio y acuerdo de reducción/ampliación de capital con las consecuencias que de ello se derivan) y el hecho de que no se reputa desmesurada ni abusiva la información solicitada con carácter previo a la celebración de la junta ni durante la sustanciación de la misma.

La entidad actora estaba asistida por el derecho que le atribuían los artículos 51 y 86.2 de la entonces vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada , y este derecho fue infringido por la administradora de la entidad demandada por cuanto con anterioridad a la celebración de la Junta y dentro del plazo que prevé el artículo 86.2 citado, negó el examen de la documentación que servía de soporte y antecedente de las cuentas anuales a quienes ostentaban el 48% del capital social, privando a la demandante de su análisis y estudio con suficiente antelación, y sin que pueda considerarse salvado el defecto por la aportación de un listado de facturas - sin identificación - en el mismo momento en que se somete el acuerdo a aprobación.

SEPTIMO.- Sobre la validez o nulidad del acuerdo de reducción y ulterior ampliación del capital social.

La estimación del precedente motivo de apelación determina la improcedencia de examen del motivo de apelación cuyo objeto es el examen del propio acuerdo de reducción y ulterior ampliación del capital social, por cuanto que la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta ha venido determinada, en el caso que nos ocupa, por la infracción del derecho de información.

OCTAVO.- Sobre las costas de la primera instancia y de la apelación.

La Sala, atendidos los argumentos esgrimidos en la instancia por cada una de las partes litigantes y el hecho de haber sido acogido el recurso de apelación, considera que, por aplicación de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC , cada una de las partes debe soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, dado que no ha sido acogida por la sala la alegación esgrimida por la recurrente demandante relativa a la concurrencia de defecto de convocatoria - en lo que a las de instancia se refiere - y que la estimación parcial del recurso implica que no se haga pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales.

La estimación del recurso de apelación determina la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir en apelación conforma a la disposición adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad AUTOCARES TURIABUS SL contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 3 de septiembre de 2010 que revocamos.

ESTIMAMOS la demanda formulada por la representación de la entidad AUTOCARES TURIABUS SL contra la mercantil AUTOPULLMAN JUNCAN SL y declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la sociedad últimamente citada de 26 de junio de 2008, que dejamos sin efecto, sin hacer pronunciamiento impositivo en cuanto a las costas de la primera instancia y de la apelación, de manera que cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.